ADLC, 17 février 2012, n° 12-A-05

L'Autorité de la concurrence (section II),

Vu la lettre enregistrée le 25 février 2011 sous le numéro 11/0024A par laquelle le président de la chambre de commerce et d'industrie du Var a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis en application de l'article L. 462-1 du code de commerce ; Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du code de commerce ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, le rapporteur général adjoint et le commissaire du Gouvernement, le représentant de la chambre de commerce et d'industrie du Var entendus lors de la séance du 24 janvier 2012 ; Les représentants de l'Office des transports de la Corse, du ministère de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement, entendus sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du code de commerce ; Adopte l'avis suivant :

1. Par lettre du 25 février 2011, la chambre de commerce et d'industrie du Var (CCIV) a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis en application de l'article L. 462-1 du code de commerce, sur des questions de concurrence relatives à la desserte maritime de la Corse.

2. La CCIV s'interroge, en effet, sur les conséquences, pour le port de Toulon, d'une modification de l'organisation du service public de transport maritime entre la Corse et la France continentale, annoncée par le président du conseil exécutif de Corse, organe exécutif de la collectivité territoriale de Corse (CTC), lors de débats à l'Assemblée de Corse en novembre 2010, dans le contexte de la remise, le 19 mai 2010, du rapport du sénateur Charles Revet, examinant le dispositif mis en place pour assurer la continuité territoriale entre l'île et le continent depuis l'ouverture à la concurrence en 2001. La CCIV s'inquiète, en particulier, de l'extension annoncée du régime de délégation de service public (DSP) au départ du port de Toulon.

3. Depuis la saisine de l'Autorité et alors que la décision de la CTC sur l'organisation de la future desserte maritime n'était pas arrêtée, une décision de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 7 novembre 2011 a remis en cause la validité de la délégation de service public organisant la desserte de la Corse au départ du port de Marseille et a imposé de nouvelles contraintes et de nouvelles échéances à la CTC.

I. PRÉSENTATION

A. LE SECTEUR ET L'ORGANISATION DE LA CONTINUITÉ TERRITORIALE

4. Le secteur concerné est celui du transport maritime régulier de passagers et de fret entre la Corse et la France continentale.

1. LE SECTEUR

a) Historique de la desserte

5. Depuis 1948, les services de transport maritime réguliers entre la France continentale et la Corse sont assurés dans le cadre d'obligations de service public (OSP).

6. Jusqu'en 1976, ces services étaient fournis dans un système partiellement encadré par la législation française, s'inscrivant dans le cadre d'un monopole du pavillon national pour le cabotage. L'État versait aux compagnies prestataires du service une subvention forfaitaire d'équilibre en contrepartie de l'exécution des OSP concernant les ports à desservir, la régularité, la fréquence, la capacité, les tarifs pratiqués et l'équipage du navire.

7. En 1976, la France a redéfini les conditions de prestation du service public de transport maritime avec la Corse sur la base du principe de continuité territoriale. Ce principe vise à compenser l'insularité et à assurer la desserte de l'île selon des modalités aussi proches que possible de celles des liaisons purement continentales, et à pratiquer sur les liaisons maritimes entre la Corse et la France continentale un tarif comparable à ceux des transports terrestres.

8. Il a alors été décidé de confier la desserte maritime de l'île à la Société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM) à la suite de sa prise de contrôle par l'État. A l'origine, 75% des parts de la SNCM appartenaient à la Compagnie générale maritime (CGM) et 25% à la Société nationale des chemins de fer français (SNCF). Par la suite, les parts de la CGM se sont accrues à l'occasion de nouvelles augmentations de capital, tandis que celles de la SNCF ont été ramenées à 20 % en 1978 et à 6,98 % en 2003.

9. Un régime de concession a donc été instauré, avec un cahier des charges fixant le cadre du service public. Une convention-cadre de 25 ans a été conclue le 31 mars 1976 avec la SNCM et la Compagnie Méridionale de navigation (CMN), convention par laquelle les entreprises ont perçu une subvention au titre de la continuité territoriale.

10. La loi n° 82-214 du 30 juillet 1982 portant statut particulier de la région de Corse a transféré à l'Assemblée de Corse la gestion de la continuité territoriale. Par la suite, la loi n° 91-428 du 13 mai 1991 portant statut de la collectivité territoriale de Corse a donné pleine compétence à l'Assemblée de Corse pour l'organisation du service public des transports entre la Corse et le continent. Cette organisation est mise en œuvre par l'Office des transports de la Corse (OTC), établissement public industriel et commercial placé sous la tutelle de la CTC.

11. Ainsi, la CTC, assistée de l'OTC, organise le service public de transport maritime entre l'île et les ports de la France continentale par la fixation d'OSP.

12. Les OSP ont été fixées le 1er février 2001 par délibération de l'Assemblée de Corse sur présentation d'un rapport du Conseil exécutif de Corse et réglementent l'organisation des transports aériens et maritimes autour de six points : continuité, régularité, fréquence, qualité, prix, capacité.

b) L'organisation du service public depuis 2002

13. Pour faire appliquer ces OSP sur les lignes de continuité territoriale maritimes, l'OTC a juxtaposé, depuis 2002, deux modes de gestion. La délégation de service public au départ de Marseille

14. L'OTC a opté pour un contrat de DSP sur les lignes au départ de Marseille, qui donne lieu à compensation financière pour les délégataires.

15. Deux appels d'offres successifs ont été organisés depuis 2002 (l'un pour la période 2002-2006, l'autre pour la période 2007-2013) pour la desserte maritime entre le port de Marseille, d'une part, et les ports corses d'Ajaccio, Bastia, Propriano, Porto-Vecchio et de Balagne (Ile Rousse et Calvi), d'autre part, avec des cahiers des charges presque identiques.

16. Ces appels d'offres ont été ouverts aux compagnies maritimes dont la flotte est immatriculée dans un État membre de l'Union européenne ou partie à l'Espace économique européen et battant pavillon de cet État, à condition que les navires de cette flotte remplissent toutes les conditions fixées par cet État pour être admis au cabotage. En outre, les régies d'équipage doivent obéir aux prescriptions prises en la matière par l'État français (règles du pays d'accueil), définies par le décret n° 99-195 du 16 mars 1999 relatif à l'application des conditions de l'État d'accueil conformément au règlement (CEE) du Conseil n° 3577/92 du 7 décembre 1992 concernant l'application du principe de la libre circulation des services aux transports maritimes à l'intérieur des États membres (cabotage maritime).

17. La DSP sur les liaisons entre Marseille et la Corse se compose d'un service annuel de base de transport de passagers et de marchandises et d'un service de pointe, de transport de passagers uniquement, pendant la période estivale et les vacances scolaires, la CTC versant une compensation financière aux compagnies délégataires pour couvrir le déficit d'exploitation associé à la réalisation de l'ensemble de ces services. En 2010, le montant des compensations financières versées aux délégataires desservant le port de Marseille s'est élevé à 113,220 millions d'euros.

18. Les capacités exigées pour chaque navire, ainsi que le nombre de rotations, sont strictement définis. Outre les exigences de capacité, chaque offre, concernant une ou plusieurs lignes, doit prévoir des dispositions de nature à favoriser le développement économique de la Corse.

19. La DSP au titre des années 2007-2013 a été attribuée au groupement constitué entre la SNCM et la CMN.

L'aide sociale au départ de Nice et Toulon

20. Pour la desserte maritime de la Corse au départ des ports de Nice et de Toulon, l'OTC a institué, à partir de 2002, parallèlement à la DSP, un système d'aide sociale aux passagers transportés. Une convention d'aide sociale permet ainsi le versement, pour chaque passager éligible à un tarif préférentiel, d'une aide préfinancée par les compagnies de transport qui acceptent de respecter les obligations de service public, cette aide unitaire leur étant ensuite remboursée. Les catégories visées représentent près des deux-tiers du trafic total (jeunes, personnes âgées, familles et résidant dans l'île).

21. Les compagnies sont ainsi soumises à des obligations dites " légères " et à des tarifs maxima pour les passagers dits " sociaux " avec une compensation versée par l'OTC. Cette aide, qui était de 19 euros jusqu'en 2009, est actuellement en moyenne de 12 euros par passager concerné. Elle prend la forme d'une compensation plafonnée portant sur 65 % au maximum du nombre total de passagers. En 2010, le montant de l'aide sociale versée aux compagnies desservant les ports de Toulon et de Nice s'élevait à 17,272 millions d'euros.

c) Les moyens nautiques

22. Le transport est assuré par des lignes régulières de navires de différents types et qui sont actuellement présents sur la desserte de la Corse suivant les ports utilisés :

- des car-ferries (ou cruise ferries), de 170 m de long environ, qui transportent également du fret, afin d'optimiser les trajets et le remplissage des navires. Ils effectuent des traversées de nuit mais aussi de jour dans le sens le moins chargé en juillet et août, de façon à offrir une rotation quotidienne par unité ;

- des navires (ou cargos) rouliers mixtes (fret et passagers) de 150 à 175 m de long qui opèrent exclusivement en traversée de nuit ;

- des navires rapides qui transportent également du fret. Ils effectuent des traversées de nuit mais aussi de jour toute l'année.

d) Les entreprises actives dans le secteur

23. Trois compagnies sont actuellement présentes sur les liaisons Corse/France continentale : la SNCM, la CMN et Corsica Ferries ; une quatrième, Moby Lines, a effectué des liaisons entre le port de Toulon et la Corse à partir d'avril 2010 mais s'est retirée en février 2011.

La SNCM

24. La SNCM était jusqu'en mai 2006 une entreprise publique détenue à 80 % par la Compagnie générale maritime et financière (CGMF) et à 20 % par la SNCF. Les difficultés financières et sociales qu'elle a rencontrées ont conduit l'État à lui accorder plusieurs plans d'aide, à modifier son statut et à prévoir la cession de 75 % des parts au secteur privé. Le transfert de la SNCM au secteur privé a été autorisé par le décret n° 2006-606 du 26 mai 2006 : 38 % au fonds d'investissement Butler Capital Partners, 28 % à Veolia Transport, qui devient l'opérateur industriel de la société et 9 % à ses salariés. En novembre 2008, Butler Capital Partners a cédé ses parts à Veolia, qui est donc devenu actionnaire majoritaire avec 66 % du capital. En décembre 2011, Veolia Transport, devenu Veolia-Transdev à la suite de l'opération de concentration autorisée sous réserve d'engagements par la décision n° 10-DCC- 198 du 30 décembre 2010 relative à la création d'une entreprise commune par Veolia Environnement et la Caisse des Dépôts et Consignations, a annoncé qu'elle diminuerait sa participation au capital en 2013.

25. En 2010, la SNCM employait 2 016 salariés en équivalent temps plein (source : Diane, Coface services). Elle dispose d'un réseau de distribution sur l'Europe entière.

26. Dans le cadre du contrat de continuité territoriale couvrant les périodes 2002-2006 et 2007-2013, la desserte de la SNCM s'étend à la quasi-totalité des ports de la Corse, à savoir Ajaccio, Bastia, Calvi, Ile Rousse, Propriano et Porto-Vecchio.

27. En outre, elle bénéficie du système d'aide sociale pour les liaisons qu'elle assure vers la Corse au départ de Nice.

28. Sur les neuf navires que compte la compagnie, six sont affectés au service public de la Corse au départ de Marseille. Les autres navires, le "Méditerranée ", le " Corse " et l'" Ile de Beauté " étaient affectés jusqu'à présent à la desserte de l'Afrique du Nord. En novembre 2011, la SNCM a annoncé qu'elle allait ouvrir une ligne depuis Toulon à compter du 27 janvier 2012, les réservations étant déjà ouvertes. Pour cette ligne, la SNCM propose, pour l'année 2012, plus de 370 traversées, avec les navires " Corse " ou " Ile de Beauté ".

La CMN

29. La CMN est un armateur privé fondé en 1931, ayant son siège social à Marseille, et qui a pour activité principale la desserte maritime de la Corse (fret et passagers), ainsi que de la Sardaigne.

30. La CMN est contrôlée par la Compagnie Méridionale de Participations (CMP) qui détient 53,1 % de son capital et de ses droits de vote, le solde étant détenu pour 45 % par la SNCM et pour 1,9 % par ses salariés. La CMP est elle-même détenue à 55 % par la Société de travaux industriels et maritimes d'Orbigny (STIM d'Orbigny ), filiale du groupe STEF-TFE et à 45 % par la Compagnie Générale de Tourisme et d'Hôtellerie (CGTH), filiale à 100 % de la SNCM. Depuis le 1er décembre 2009, la CMN est détenue à 97,4 % par STEF-TFE et 2,6 % par le fonds commun de placement des salariés.

31. La CMN emploie environ 440 personnes dont 322 marins français. En sus d'agents portuaires, elle s'est dotée d'un réseau de distribution de plus de 1 000 agences de voyages sur l'Europe entière.

32. Spécialisée à l'origine dans le transport de fret et plus particulièrement dans le transport de produits pétroliers, la CMN assure aujourd'hui 20 traversées (fret et passagers) par semaine entre la Corse et le continent, dont quatre sont prolongées vers la Sardaigne (Porto Torres) via Propriano.

33. Les trois navires de la CMN sont affectés au service public de la Corse au départ de Marseille. Corsica Ferries

34. Fondée en 1968, Corsica Ferries est spécialisée dans le transport maritime de passagers et de leurs véhicules. En 1981, est créée une marque soeur, Sardinia Ferries, qui dessert des lignes entre l'Italie et la Sardaigne. Corsica Ferries s'est développée depuis la France à partir de 1996.

35. Actuellement le holding LOTA Maritime détient 99,9 % de la société Corsica Ferries France SAS, 99,9 % de la société Forship SPA qui a pour objet la fourniture pour les navires opérant en Sardaigne et 99,17 % de l'Entreprise générale maritime (EGM) qui est une société de manutention portuaire à Bastia.

36. Corsica Ferries dessert au total onze lignes, dont six entre la Corse et la France continentale, deux entre la Corse et l'Italie. En saison, elle assure jusqu'à douze allers-retours par jour vers la Corse au départ de Toulon et de Nice, Savone et Livourne.

37. En 2010, la compagnie employait jusqu'à 350 personnes en Corse sur les 1 200 employés qu'elle compte au total en saison, la plupart des navigants étant de nationalité italienne et les navires battant pavillon italien.

e) Le financement de la continuité territoriale

38. L'État verse à la CTC un concours individualisé au sein de la dotation générale de décentralisation intitulé " dotation de continuité territoriale ", dont le montant évolue comme la dotation globale de fonctionnement et qui est consacré à la mise en œuvre de l'organisation des transports définie par la collectivité (article L. 4425-4 du code général des collectivités territoriales). La loi n° 2002-92 du 22 janvier 2002 relative à la Corse a permis d'affecter les reliquats disponibles à la réalisation d'équipements portuaires et aéroportuaires destinés au transport et à l'accueil de voyageurs et de marchandises.

39. La CTC gère cette dotation de continuité territoriale, soit 186 999 159 euros en 2011 destinés à compenser le surcoût des OSP (DSP et aide sociale) lié aux départs quotidiens, aux heures de départ et d'arrivée fixes toute l'année, sur les six ports et quatre aéroports corses.

40. Sur cette enveloppe, la CTC a versé, depuis 2002, au titre de la continuité territoriale maritime (source : OTC) :

<EMPLACEMENT TABLEAU>

2. LES DIFFICULTÉS RENCONTRÉES PAR LA CTC ET LES SOLUTIONS ENVISAGÉES

a) D'importantes difficultés financières

41. Aux termes des observations de la chambre régionale des comptes de Corse : " compte tenu notamment du niveau élevé de ces compensations financières de la DSP et de l'évolution rapide du montant annuel des aides sociales, la situation financière de l'OTC s'est rapidement dégradée. Le différentiel entre le montant de la DCT [dotation de continuité territoriale] et les dépenses prévues à cet effet, par l'OTC, a été compensé dès 2007 par un prélèvement sur les fonds constitués des excédents cumulés au cours des années antérieures " (Rapport d'observation du 16 novembre 2010, p. 88).

42. La Cour des comptes a, quant à elle, souligné que : " la CTC, n'a ni su adapter les modes de conventionnement et le contenu des obligations de service public aux évolutions du trafic, ni su en anticiper les conséquences financières. Faute de volonté, et démunie d'instruments d'évaluation, elle n'a pas préparé les décisions stratégiques pour faire évoluer un dispositif qui donnait depuis plusieurs années des signes d'essoufflement " (Rapport annuel 2011, " La continuité territoriale avec la Corse ", p. 552).

43. S'agissant de la DSP, les juridictions financières ont notamment relevé que le montant des compensations financières effectivement versées aux compagnies délégataires s'était situé à un niveau bien supérieur à celui des compensations prévisionnelles de référence prévues par les conventions de DSP, et ce dès 2003.

44. S'agissant de l'aide sociale, il a été observé que le nombre de passagers aidés n'était ni connu ou vérifié par l'OTC, ni même justifié par les transporteurs, alors que les sommes allouées à ce titre avaient augmenté.

b) Les modifications intervenues en 2009

45. C'est dans ce contexte de difficultés financières que l'OTC a engagé un processus de révision de la DSP et du dispositif d'aide sociale afin de retrouver l'équilibre financier en 2010. Les premières mesures ont été adoptées par la CTC le 26 novembre 2009 dans le cadre d'avenants aux conventions en cours.

Les modifications apportées à la DSP

46. La DSP a été modifiée par avenant à la convention, ce qui a conduit à supprimer 108 traversées par an entre Marseille et la Corse.

47. Cette suppression a conduit l'OTC à redéfinir les périodes de trafic :

- la période de haute saison : il s'agit de la période de onze semaines d'été, entre la dernière semaine de juin et début septembre ;

- la période de moyenne saison : il s'agit de la période de 22 semaines d'avril à juin et de début septembre à fin octobre (en dehors des vacances scolaires de printemps et de la Toussaint).

48. Les autres modifications apportées à la DSP concernent les tarifs et la compensation financière :

- le tarif maximum du passage durant la période de référence de la convention (printemps/automne) est passé de 50 à 53 euros, le tarif maximum de la cabine de 70 à 74 euros et le tarif de la voiture accompagnée de 70 à 74 euros ;

- le plein tarif maximum, en période rouge pour le passager et la voiture accompagnée, a été augmenté de 4 euros ;

- le tarif maximum applicable à un véhicule au gabarit routier a été régularisé à 90,49 euros par mètre linéaire pour un aller/retour.

49. S'agissant des compensations financières de référence, la correction (valeur année 2007) à partir de 2010 et jusqu'à 2013 débouche sur une minoration des montants annuels de 6,5 millions d'euros pour les deux délégataires.

50. Enfin, l'article sur l'ajustement des recettes a été réécrit. Le montant de l'insuffisance globale de recettes a été plafonné annuellement, par délégataire, à 3 % des recettes prévisionnelles.

Les modifications apportées à l'aide sociale

51. Les dispositions relatives à l'aide sociale ont été modifiées par la délibération n° 06/23 de l'Assemblée de Corse du 24 mars 2006 qui a maintenu néanmoins le principe de l'aide jusqu'au 31 décembre 2013 " au moins ". Les nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2010.

52. Les principaux aménagements acceptés par les parties reposent sur le montant de l'aide sociale accordée pour chaque passager éligible embarqué ou débarqué dans un port de Corse et transporté à titre onéreux. Ce montant a été ramené à 12 euros par traversée (au lieu de 15 euros précédemment) pour les liaisons entre Nice et Bastia ou la Balagne et entre Toulon et la Corse et à 17 euros par traversée (au lieu de 20 euros précédemment) entre Nice et Ajaccio, Propriano ou Porto-Vecchio.

53. Par ailleurs, le maintien du préfinancement du montant annuel total de l'aide sociale a été plafonné à 9 millions d'euros pour l'ensemble des compagnies maritimes desservant Toulon et la Corse et à 7 millions d'euros pour l'ensemble des opérateurs desservant Nice et la Corse.

54. Enfin, les OSP sur Toulon ont été révisées, passant à deux traversées par semaine toute l'année, celles sur Nice restant inchangées.

c) Les solutions proposées à l'Assemblée de Corse pour la future DSP

55. M. Paul-Marie Bartoli, président de l'OTC, a indiqué lors de l'Assemblée de Corse des 25 et 26 novembre 2010 que " (…) la non indexation de l'enveloppe pour les années 2009/2010 entraînera pour l'Office une perte d'environ 8 M€ sur deux ans et devra, en l'état actuel des conventions, amener un nouveau solde négatif dès 2011 " (Assemblée de Corse, 2ème session ordinaire 2010, Réunion des 25 et 26 novembre 2010, débat d'orientation sur les transports maritimes. Le projet d'extension de la DSP sur le port de Toulon est mentionné aux pages 66/67, 71, 81, 82, 88, 95/96, 116).

56. Au cours de ces débats, les élus ont envisagé aussi bien la suppression de la DSP que la création d'une compagnie régionale ou d'une société d'économie mixte (SEM). La position de M. Bartoli, président de l'OTC, peut être résumée comme suit :

- maintien de la délégation de service public pour couvrir la demande en termes de fret et de passagers du 1er janvier au 31 décembre avec les navires mixtes sur Marseille et sur Toulon et une augmentation des capacités des navires mixtes ;

- extension à Marseille des obligations de service public de Toulon et de Nice ;

- suppression de l'aide sociale ;

- limitation des tarifs fret de la délégation de service public " afin de tenir compte de la cherté de la vie en Corse ".

d) La remise en cause de la DSP par la cour administrative d'appel de Marseille

57. Par un arrêt du 7 novembre 2011, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé, d'une part, la délibération n° 2007/108 en date du 7 juin 2007 par laquelle l'Assemblée de Corse avait attribué au groupement constitué entre la SNCM et la CMN la desserte maritime entre le port de Marseille et les ports de Corse et, d'autre part, la décision du 7 juin 2007 par laquelle le président du Conseil exécutif de la CTC avait signé la convention de DSP.

58. En effet, après avoir constaté que le cahier des charges de la délégation de service public en cause distinguait le service permanent " passager et fret ", assuré toute l'année, et le service complémentaire passager à fournir pour les pointes de trafic, elle a observé notamment " qu'il ressort des pièces du dossier que si les capacités offertes par le marché durant certaines périodes "creuses" n'étaient pas en mesure de répondre aux attentes des usagers et correspondaient à un réel besoin de service public justifiant l'existence des OSP imposées au délégataire et leur contrepartie financière, les opérateurs privés pouvaient en revanche satisfaire de tels besoins au printemps, à l'été et à l'automne ; que la collectivité territoriale de Corse ne justifie pas la carence de l'initiative privée sur la période précitée (…) ; que par conséquent le niveau des OSP instauré pour le service complémentaire a constitué une restriction à la libre prestation de services en raison de la globalité de l'offre ". La cour a donc jugé que les dispositions du cahier des charges de la desserte maritime instaurant un service complémentaire avaient méconnu les dispositions du règlement n° 3577/92/CEE précité.

59. Elle a ainsi enjoint à la CTC de résilier à l'amiable la convention qui la lie à ces compagnies à compter du 1er septembre 2012 ou de saisir le juge des contrats dans les six mois de la notification de l'arrêt. Cet arrêt devrait donc conduire la CTC à revoir les modalités de mise en œuvre du principe de continuité territoriale et, le cas échéant, à lancer un nouvel appel d'offres d'ici septembre 2012.

B. LA DEMANDE D'AVIS DE LA CCIV

60. Le 25 février 2011, la CCIV a, en application de l'article L. 462-1 du code de commerce, sollicité l'avis de l'Autorité de la concurrence sur les questions suivantes :

" Quel est l'état actuel de la concurrence entre les ports de Toulon, Nice et Marseille dans le secteur de la desserte maritime de la Corse, et existe-t-il des distorsions de concurrence entre les compagnies desservant la Corse au départ de ces ports français ? Existe-t-il à ce jour, une carence de l'initiative privée de l'offre de transport maritime de personnes et/ou marchandises à destination de la Corse justifiant l'adoption d'une délégation de service public sur les liaisons Toulon/Corse ?

Quelles seraient les conséquences, sur le libre jeu de la concurrence entre les compagnies desservant la Corse depuis le continent français, de l'adoption du projet actuellement en débat à l'Assemblée de Corse ?

Dans l'hypothèse de l'instauration d'une DSP portant sur les liaisons Toulon-Corse, quelles seraient les modalités de l'appel d'offres permettant de créer les conditions d'une réelle compétition entre les compagnies maritimes, et donc d'obtenir la meilleure offre (d'un point de vue qualitatif et quantitatif) de transport de passagers et de marchandises au départ du port de Toulon, en particulier en termes de délais, d'allotissement selon les faisceaux de lignes et/ou les services et de durée de la DSP ?

Enfin quelles seraient les conséquences prévisibles du projet de la Collectivité territoriale de Corse sur le niveau de prix des billets à destination de la Corse et sur le niveau de trafic passagers ? Plus particulièrement, existe-t-il un risque de retour à la situation prévalant antérieurement à l'instauration du dispositif de l'aide sociale ? "

61. Les questions de la CCIV relèvent ainsi de deux problématiques en droit de la concurrence :

- la première concerne les conditions légales de recours à des OSP et/ou à une DSP pour le transport de passagers et de fret entre les ports du continent français et la Corse ;

- la seconde porte sur les modalités d'attribution de contrats de service public et les conditions dans lesquelles sont choisis le ou les opérateurs à qui est confiée la mise en œuvre de ce service.

II. L'ANALYSE JURIDIQUE ET ÉCONOMIQUE

A. LA COMPÉTENCE DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

62. L'Autorité de la concurrence, consultée dans le cadre de l'article L. 462-1 du code de commerce, qui lui permet de donner un avis " sur toute question de concurrence ", est habilitée à se prononcer sur un périmètre plus large que celui qui est le sien lorsqu'elle est saisie de pratiques anticoncurrentielles. C'est pourquoi l'Autorité examine dans son avis les différents aspects de la demande qui lui est présentée. Pour autant, il faut rappeler que, par le passé, le Conseil de la concurrence a abordé des sujets similaires à ceux qui sont évoqués dans le présent avis. Ainsi, dans son avis n° 08-A-13 du 10 juillet 2008 relatif à une saisine du syndicat professionnel Uni Ciné portant sur l'intervention des collectivités locales dans le domaine des salles de cinéma, le Conseil avait examiné, notamment, les conditions dans lesquelles une collectivité locale peut intervenir et les risques de subventions croisées. De même, dans son avis n° 05-A-08 du 31 mars 2005 relatif à une demande d'avis de la Confédération de la Consommation, du Logement et du Cadre de Vie portant sur les conditions dans lesquelles pouvait être envisagée la mise en place d'un service bancaire de base, le Conseil avait notamment examiné la notion de service universel et l'impact concurrentiel de sa définition par les pouvoirs publics, ainsi que les modes d'attribution et de financement du service universel. Dans son avis n° 03-A-02 du 18 mars 2003 relatif aux conditions propres à assurer le libre jeu de la concurrence entre les candidats lors d'une procédure de délégation de service public, le Conseil avait notamment examiné le rôle de la collectivité publique.

63. Plus récemment, dans l'avis n° 09-A-44, du 29 juillet 2009, l'Autorité, saisie par le Syndicat des Transports d'Île-de-France, s'est prononcée sur les conditions propres à assurer le respect des règles de la concurrence lors de la mise en œuvre d'un service public régulier de transport de personnes par navettes fluviales sur la Seine. Enfin, dans l'avis n° 11-A-18, l'Autorité a émis des recommandations au sujet des " sociétés publiques locales " créées par la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales et a, notamment, examiné l'exonération de mise en concurrence préalable pour les délégations de service public à leur profit et la réglementation de leurs passations de marchés.

64. Par ailleurs, l'Autorité a déjà été saisie dans le cadre de l'article L. 462-5 du code de commerce, distinct de la présente demande d'avis, de pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre à l'occasion de l'instauration et de l'exécution de la DSP visant à assurer la desserte maritime de la Corse. Dans la décision n° 09-D-10 du 27 février 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent, la SNCM a ainsi été sanctionnée pour avoir répondu à l'appel d'offres de la CTC par une réponse globale et indivisible sur l'ensemble des lignes, ce qui avait eu pour objet et pour effet d'exclure les autres candidats à l'appel d'offres et d'empêcher la comparaison des différentes offres (décision confirmée par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 9 mars 2010, SNCM ; pourvoi rejeté par la Cour de cassation par l'arrêt du 21 juin 2011, SNCM).

65. Le présent avis analysera l'ensemble des questions soulevées par les conditions et l'organisation du service public en tenant compte, en particulier, de l'arrêt précité de la cour administrative d'appel de Marseille, qui remet en question le constat de carence de l'initiative privée sur une partie de la délégation de service public actuelle. Il reviendra in fine à l'OTC et à la CTC de déterminer tant les besoins de service public que les modalités de mise en œuvre permettant d'assurer la continuité territoriale, conformément au principe de libre administration des collectivités territoriales.

B. LE FONDEMENT DE L'INTERVENTION PUBLIQUE

66. Le règlement du Conseil n° 3577/92/CEE du 7 décembre 1992 précité a permis la libre prestation des services de transport maritime à l'intérieur d'un État membre (cabotage maritime) pour les armateurs communautaires exploitant des navires immatriculés dans un État membre et battant pavillon de cet État membre, sous réserve que ces navires remplissent toutes les conditions requises pour être admis au cabotage dans cet État membre. Dans sa communication du 22 décembre 2003 relative à l'interprétation du règlement (CEE) n° 3577/92 du Conseil concernant l'application du principe de la libre circulation des services aux transports maritimes à l'intérieur des Etats membres (cabotage maritime) (COM(2003)595 final), la Commission européenne a souligné que " cette liberté ne saurait en aucun cas être soumise à un régime d'autorisation préalable, notamment assorti de conditions restrictives. Tout au plus, les Etats membres peuvent-ils demander aux armateurs de communiquer au préalable des informations sur les services qu'ils comptent offrir " (point 2.1). Les aides d'État au transport maritime ont également fait l'objet d'une communication de la Commission, afin qu'elles ne faussent pas la concurrence entre les États membres et soient limitées à ce qui est nécessaire pour atteindre leur objectif (Communication C(2004)43 de la Commission - Orientations communautaires sur les aides d'État au transport maritime (2004/C 13/03).

67. Un certain nombre de dérogations à la libre prestation de services ont été prévues par le règlement, en particulier la possibilité pour les États membres d'imposer des obligations de service public aux armateurs afin d'assurer un service suffisant de transports réguliers à destination et en provenance d'îles ainsi qu'entre des îles.

68. Ainsi, l'article 4 du règlement précise : " Un État membre peut conclure des contrats de service public avec des compagnies de navigation qui participent à des services réguliers à destination et en provenance d'îles ainsi qu'entre des îles ou leur imposer des obligations de service public en tant que condition à la prestation de services de cabotage. Lorsqu'un État membre conclut des contrats de service public ou impose des obligations de service public, il le fait sur une base non discriminatoire à l'égard de tous les armateurs communautaires ".

69. Le principe n'en reste pas moins celui du marché libre comme le souligne la communication du 22 décembre 2003 précitée : " Conformément aux conditions énoncées par le règlement, les États membres peuvent imposer des obligations de service public dans le but "d'assurer la suffisance" des services réguliers de transport maritime à destination d'une île donnée (…), dans les cas où les armateurs communautaires, s'ils considéraient leur propre intérêt commercial, ne proposeraient pas de services d'un niveau adéquat ou dans les mêmes conditions. Le commerce doit sinon rester libre ".

70. Un État membre, pour assurer des services réguliers, peut ainsi imposer des OSP et/ou des contrats de service public, les OSP pouvant faire l'objet ou non de compensation financière. En tout état de cause, les principes de transparence, de non-discrimination et de proportionnalité devront être respectés.

71. S'agissant des OSP, l'article 2 du règlement du n° 3577/92 précité les définit comme " des obligations que, s'il considérait son propre intérêt commercial, l'armateur communautaire en question n'assumerait pas ou n'assumerait pas dans la même mesure ni dans les mêmes conditions ". Il résulte du point 5 de la communication du 22 décembre 2003 précitée que l'instauration d'OSP est subordonnée à la démonstration par l'État membre d'une insuffisance de la desserte maritime de l'île en cause, correspondant à un besoin réel de service public.

72. Cette analyse a été confirmée par la Cour de justice de l'Union européenne qui a jugé que, pour qu'un État membre puisse imposer des OSP, il était " nécessaire qu'un besoin réel de service public en raison de l'insuffisance des services réguliers de transport dans une situation de libre concurrence puisse être démontré " (arrêt de la Cour de justice du 17 mars 2011, Naftiliaki Etaireia Thasou AE et Amaltheia I Naftiki Etaireia/Ypourgos Emporikis Naftilías, C-128/10 et C-129/10, point 63). La Cour a également précisé que l'insuffisance de la desserte maritime devait être constatée pour chaque trajet concerné : " Compte tenu du fait que toutes les lignes de cabotage ne constituent pas nécessairement des lignes exigeant des obligations de service public, un tel régime n'est permis que si les autorités nationales compétentes ont constaté, pour chaque trajet concerné, l'insuffisance des services réguliers de transport dans le cas où la prestation de ceux-ci serait laissée aux seules forces du marché et si ce régime est nécessaire et proportionné au but consistant à assurer la suffisance des services de transport régulier à destination et en provenance des îles " (point 54. En ce sens, voir aussi l'arrêt de la Cour de justice du 20 février 2001, Asociación Profesional de Empresas Navieras de Líneas Regulares (Analir)/Administración General del Estado, C-205/99, Rec. p. I-1271).

73. Ainsi, l'État membre doit d'abord vérifier que les forces du marché n'assurent pas, à elles seules, un niveau de service suffisant. C'est sur la base d'un constat de carence de l'initiative privée que sont déterminés les besoins de service public.

74. Enfin, l'article 4 du règlement n° 3577/92 précité prévoit que les OSP ne peuvent porter que sur des exigences concernant les ports à desservir, la régularité, la continuité, la fréquence, la capacité, les tarifs pratiqués et l'équipage du navire, liste qui, selon la Cour de justice, présente un caractère exhaustif.

75. Ces OSP s'imposent à tous les armateurs présents sur la liaison concernée (la procédure est alors dite " horizontale ") et peuvent donner lieu à une compensation.

76. S'agissant du contrat de service public, défini par le règlement n° 3577/92 précité comme " un contrat conclu entre les autorités compétentes d'un État membre et un armateur communautaire dans le but de fournir au public des services de transport suffisants ", la Commission a précisé qu'il peut y être recouru dans le cas où une procédure horizontale d'OSP appliquée à tous les armateurs désireux d'offrir leurs services sur une ligne donnée ne suffit pas pour répondre convenablement aux besoins essentiels en matière de transport (communication du 22 décembre 2003 précitée, point 5.3.1).

77. Pour ces contrats de service public, passés de manière " verticale " avec un exploitant déterminé ou un nombre limité d'exploitants, les États peuvent imposer des contraintes plus lourdes que celles imposées dans le cadre du régime des OSP. Les compensations apportées aux compagnies signataires de ces contrats de service public demeurent soumises au régime communautaire des aides d'État.

78. Il résulte de ce qui précède que le cadre communautaire organise une forme de priorité en matière d'intervention de la puissance publique dans le domaine du transport maritime :

- en principe, le marché est réputé pouvoir répondre seul au besoin des habitants et des entreprises en matière de transport maritime ;

- en cas de carence avérée de l'initiative privée sur une liaison donnée, la puissance publique peut imposer des OSP " horizontales ", s'imposant à toutes les compagnies souhaitant être présentes sur la liaison ;

- c'est seulement dans l'hypothèse où les OSP ne seraient pas elles-mêmes suffisantes pour assurer la desserte que la puissance publique peut passer des contrats de service public avec un nombre limité de compagnies.

C. LES QUESTIONS DE CONCURRENCE

79. L'intervention de la puissance publique dans l'organisation de la desserte maritime soulève d'autres enjeux concurrentiels.

1. LE PÉRIMÈTRE DU CONTRAT DE SERVICE PUBLIC

80. La Commission a précisé qu'une exclusivité peut être accordée à un armateur sur une liaison dont l'exploitation est soumise à des OSP, si cela est strictement nécessaire et indispensable pour assurer, dans des conditions optimales, la desserte d'une île (communication du 22 décembre 2003 précitée, point 5.5.1). Cette exclusivité doit être accordée pour une période limitée et sur la base d'une procédure de mise en concurrence ouverte, juste et non discriminatoire.

81. Au-delà des exclusivités contractuelles, le fait de subventionner un opérateur économique pour assurer un ensemble de prestations est susceptible d'avantager cet opérateur dans la concurrence et peut conduire à des exclusivités de fait sur certains segments de marché. Bien que cette question relève en partie du régime des aides d'État, elle est liée à la question du périmètre du contrat de service public.

82. La coexistence de contrats de service public et d'un secteur concurrentiel peut faire peser un risque d'écrémage conduisant le délégataire à servir seul les segments de marché les moins rentables et ce sans pouvoir dégager de marge significative sur les segments rentables, ceux-ci étant soumis à la concurrence. Ce risque peut conduire à accorder une large exclusivité au bénéficiaire du contrat de service public, afin de favoriser un financement du service public par péréquation interne.

83. Toutefois, dans son avis n° 05-A-08 précité, le Conseil de la concurrence a souligné les limites d'une telle approche : " Un autre mode de financement consiste en l'octroi d'une concession au prestataire du service universel. Ainsi, l'existence d'un monopole sur certaines activités d'un secteur permet au prestataire du service universel de financer, à partir de ses propres ressources, les coûts et les investissements nécessaires pour assurer ses obligations de service universel. C'est ce qu'on a appelé, pour les activités du courrier, le secteur réservé. Octroyer un secteur réservé aux opérateurs de service universel pourrait consister dans le secteur bancaire à accorder l'exclusivité? de la distribution de certains produits ou de certains crédits en contrepartie de la prestation du service universel. Cependant, cette solution crée des distorsions importantes en termes de prix. Il est plus efficace d'asseoir une taxe sur l'intégralité des produits bancaires que sur quelques-uns car les distorsions créées par les sur-tarifications sont d'autant plus faibles que l'ensemble des produits sur-tarifés est vaste. De plus, mettre en place des monopoles sur certains produits n'est pas souhaitable d'un point de vue concurrentiel car l'institution d'une concession sur certaines activités du marché empêche les consommateurs situés dans ce secteur réservé de bénéficier de la concurrence. En outre, l'expérience montre que font concrètement problème même des concessions historiques comme celle concernant le livret A, par exemple " (paragraphe 68).

84. Ainsi, le Conseil a-t-il souligné que les obligations auxquelles est soumis le délégataire exploitant des services non rentables " ne nécessitent pas, par nature, que l'opérateur qui en est chargé se trouve en situation de monopole [sur l'ensemble des services] ". Il convient donc de veiller à ce que cet opérateur ne tire pas argument des OSP pour justifier une définition large des droits exclusifs qui peuvent lui être accordés.

2. LA COHABITATION ENTRE CONTRAT DE SERVICE PUBLIC ET MARCHÉ CONCURRENTIEL

85. Dans l'arrêt du 20 février 2001, Analir précité, la Cour de justice a considéré qu'il est possible de combiner des OSP et un contrat de service public sur une même liaison maritime : " Eu égard aux caractéristiques des deux modalités en question ainsi qu'à la finalité de celles-ci, il n'y a pas de raison d'exclure qu'elles soient utilisées de façon concomitante pour un même trajet ou une même ligne de transport afin de garantir un certain niveau de service public. En effet, (…) dans le cas où le niveau de service atteint, même après que des obligations de service public ont été imposées aux armateurs, n'est pas considéré comme suffisant ou lorsque des lacunes spécifiques demeurent, la prestation de services complémentaires pourrait être assurée par la conclusion d'un contrat de service public, ainsi que le prévoit la réglementation espagnole " (point 66).

86. Dans une telle situation, l'entreprise titulaire du contrat de service public peut assurer ses missions de service public et, en même temps, intervenir sur les segments concurrentiels, ce qui peut créer des risques pour la concurrence.

87. D'abord, cette entreprise pourrait utiliser son accès privilégié à certains équipements essentiels (équipements portuaires, gares maritimes, etc.) pour bloquer l'entrée de concurrents.

88. Ensuite, le fait qu'une entreprise chargée d'une mission de service public offre simultanément des prestations sur un marché sur lequel existe une offre concurrente peut faciliter des stratégies de prédation, reposant sur la pratique de subventions croisées. A cet égard, le Conseil de la concurrence a précisé que " pouvait constituer un abus le fait, pour une entreprise disposant d'un monopole légal, c'est-à-dire dont l'acquisition n'a supposé aucune dépense et est insusceptible d'être contesté, d'utiliser tout ou partie de l'excédent des ressources que lui procure son activité sous monopole pour subventionner une offre présentée sur un marché concurrentiel lorsque la subvention est utilisée pour pratiquer des prix prédateurs ou lorsqu'elle a conditionné une pratique commerciale qui, sans être prédatrice, a entraîné une perturbation durable du marché qui n'aurait pas eu lieu sans elle. [Le Conseil] a ajouté qu'une subvention croisée pouvait, à elle seule, par sa durée, sa pérennité et son importance, avoir un effet potentiel sur le marché " (décision n° 04-D-79 du 23 décembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par la Régie départementale des passages d'eau de la Vendée (RDPEV), paragraphe 111).

89. Dans le secteur des transports où la logique de continuité territoriale fait coexister des services non rentables et des services concurrentiels, de telles situations sont possibles. Le Conseil de la concurrence a déjà été conduit à examiner l'existence de telles pratiques, s'agissant du marché du transport maritime entre l'île d'Yeu et le continent (décision n° 04-D-79 précitée). Dans cette affaire, où l'abus de position dominante n'a finalement pas été établi, un des griefs notifié à la Régie départementale des passages d'eau de la Vendée était d'avoir utilisé une partie des subventions versées par le département au titre de sa mission de continuité territoriale pour soutenir une stratégie de prédation pendant la période estivale sujette à la concurrence d'autres transporteurs.

3. LES MODALITÉS DE SÉLECTION DE L'OPÉRATEUR

90. L'Autorité de la concurrence n'est pas compétente pour apprécier la régularité des procédures administratives mises en œuvre par les autorités organisatrices pour sélectionner l'opérateur chargé d'exécuter le contrat service public. Cette question ne donnera donc lieu ici qu'à un rappel succinct des principes applicables.

91. En premier lieu, il n'existe pas, en droit de l'Union, de texte régissant la procédure d'attribution des concessions. Ainsi que l'indique une communication de la Commission sur les concessions en droit communautaire : " [les concessions] sont soumises aux dispositions pertinentes du traité ainsi qu'aux principes dégagés par la jurisprudence de la Cour en la matière " (communication interprétative sur les concessions en droit communautaire, 2000/C 121/02, point 2). Figurent parmi ces principes, notamment, la transparence, découlant du principe général de non-discrimination en raison de la nationalité et ce, même pour les contrats ne relevant pas des directives relatives à la passation des marchés publics, l'égalité de traitement, la nécessité et proportionnalité.

92. En second lieu, les bienfaits de la concurrence " pour le marché ", c'est-à-dire de la concurrence jouant à l'occasion des appels d'offres organisés pour attribuer un

contrat de service public, dépendent du degré d'incertitude entourant les appels d'offres, que cette incertitude porte sur l'objet de ces appels d'offres, c'est-à-dire sur les contours des services faisant l'objet de contrats, ou qu'elle concerne les critères d'attribution de ces contrats.

93. Comme le Conseil puis l'Autorité l'ont indiqué à plusieurs reprises, l'efficacité du mécanisme d'appel d'offres dépend d'abord de la capacité du donneur d'ordre à caractériser le service qu'il souhaite voir réaliser et à établir des critères objectifs d'attribution lui permettant de comparer des offres alternatives (en ce sens, voir l'avis n° 09-A-44 précité). La définition claire et précise des OSP que devront exécuter les candidats aux appels d'offres est une condition nécessaire à l'existence d'une concurrence effective " pour le marché " (en ce sens, voir la décision n° 10-DCC-198, paragraphe 482). En effet, si les OSP sont mal spécifiées dans le contrat mis en concurrence, la procédure d'appel d'offres peut conduire à choisir le candidat qui est le plus conscient des vides contractuels qu'il pourrait exploiter, alors même qu'il n'est peut-être pas le candidat le plus efficace.

94. L'Autorité a également souligné qu'un des pré-requis, pour que la concurrence " pour le marché " produise les effets attendus en termes de prix ou coût du service et d'incitation à l'innovation et à la qualité, est de lever les barrières à l'entrée. Ainsi, dans la décision n° 10-DCC-198 précitée, elle rappelait que " (…) le coût de préparation d'une offre ou l'insuffisante qualité de l'appel d'offres peuvent dissuader des concurrents potentiels de se présenter " (paragraphe 486). Or, une " diminution du nombre de candidats aux futurs appels d'offres est susceptible d'emporter deux types d'effets : une détérioration en prix des offres remises aux autorités organisatrices de transport et un appauvrissement de la diversité des réponses produites dans le cadre d'appels d'offres " (paragraphe 155).

95. Les exemples de barrières entravant la participation de candidats potentiels aux appels d'offres sont nombreux. Ainsi, le coût de préparation de la réponse à l'appel d'offres ou les barrières linguistiques limitent l'entrée de concurrents étrangers (décision n° 10-DCC-198 précitée, paragraphe 40). Les barrières à l'entrée peuvent aussi être de nature administrative. L'Autorité a, par exemple, relevé que " le délai très court entre la décision de lancer la consultation et la date limite de dépôt des plis a réduit la possibilité pratique d'attirer de nouveaux candidats " (décision n° 09-D-10 précitée, paragraphe 125).

96. Une des conditions d'efficacité des appels d'offres est de limiter les difficultés rencontrées lors du renouvellement des contrats. Lors de ce renouvellement, le manque de parité entre les candidats, qui se manifeste par un net avantage au sortant, peut en effet constituer un obstacle majeur. Dans le secteur du transport maritime, qui nécessite des investissements lourds dans des actifs d'une durée de vie importante, l'absence de concurrence lors du renouvellement des contrats est un enjeu important. Or les caractéristiques et la composition de la flotte de l'opérateur sortant lui procurent un avantage certain si le périmètre du service public est défini de telle sorte que seul un opérateur disposant d'une telle flotte puisse servir le marché.

97. L'allotissement géographique peut permettre de limiter cette difficulté (en ce sens, voir l'avis n° 09-A-55 du 4 novembre 2009 sur le secteur du transport public terrestre de voyageurs, paragraphe 220). En outre, la fragmentation d'un réseau permet également à l'autorité organisatrice de comparer les performances des opérateurs exploitant chacun des lots, ce qui s'avère être un moyen d'acquérir de l'information et, partant, de développer un outil puissant de réglementation si toutefois l'allotissement s'accompagne d'un suivi par ces autorités des performances des opérateurs.

98. Enfin, lorsque la DSP est attribuée, la durée d'une convention de DSP est, selon l'article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales déterminée en fonction de la " durée normale d'amortissement " des investissements réalisés par le délégataire. A cet égard, la cour administrative d'appel de Marseille, dans sa décision du 18 décembre 2006, Société crématoriums de France, a précisé que : " Compte tenu de la diversité possible des modes de calcul de la durée d'amortissement des installations mises à la charge d'un concessionnaire, de la complexité des installations en cause et de l'incidence sur cette durée de divers éléments, tels que les tarifs des prestations, les charges diverses d'exploitation liées à la nature du service et aux exigences du délégataire, une durée "normale" d'amortissement des installations ne saurait se réduire à la durée d'amortissement comptable figurant dans les comptes prévisionnels des candidats mais doit, au contraire, résulter d'un équilibre global entre les éléments précités ". La Commission européenne estime, quant à elle, que la durée des concessions doit être fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements et de manière à assurer une rémunération raisonnable des capitaux investis, tout en maintenant un risque inhérent à l'exploitation du délégataire (communication interprétative précitée, point 3.1.3).

III. L'APPLICATION DE CES PRINCIPES À LA DESSERTE MARITIME DE LA CORSE

A. LES TEXTES APPLICABLES

99. L'article L. 5431-2 du code des transports permet aux collectivités territoriales chargées de l'organisation de la desserte des îles de fixer des OSP concernant les ports à desservir, la régularité, la continuité, la fréquence, la capacité à offrir le service et la tarification pour les services réguliers à destination des îles ou entre îles (à l'exception des exigences relatives à l'équipage du navire), OSP qui s'appliquent de façon non discriminatoire à toutes les entreprises.

100. Des dispositions spécifiques à la Corse sont, par ailleurs, prévues par le code général des collectivités territoriales. Ainsi, aux termes de l'article L. 4424-18 de ce code : " La collectivité territoriale de Corse définit, sur la base du principe de continuité territoriale (…) les modalités d'organisation des transports maritimes et aériens entre l'île et toute destination de la France continentale, en particulier en matière de desserte et de tarifs ".

101. En outre, l'article L. 4424-19 du code général des collectivités territoriales fixe les conditions dans lesquelles la CTC et l'OTC exercent leurs compétences en matière de service public de continuité territoriale. Il énonce les obligations sur lesquelles peut porter le service public (régularité, fréquence, prix, etc.) et dispose notamment que : " Lorsque la collectivité territoriale de Corse décide de soumettre des liaisons de desserte maritime à des obligations de service public, elle peut, dans le respect des procédures de publicité et de mise en concurrence applicables, désigner pour l'exploitation de ces liaisons des compagnies maritimes dont la flotte est immatriculée dans un État membre de l'Union européenne ou partie à l'Espace économique européen et battant pavillon de cet État membre ou partie, sous réserve que les navires de cette flotte remplissent toutes les conditions fixées par cet État membre ou partie pour être admis au cabotage. Pour les liaisons de dessertes aériennes ou maritimes, la collectivité territoriale de Corse peut également établir un régime d'aides individuelles à caractère social pour certaines catégories de passagers. "

B. UNE CONDITION PRÉALABLE : L'ÉVALUATION DES BESOINS DE SERVICE PUBLIC

102. Les besoins de service public dépendent eux-mêmes de la demande en passagers et en fret. Cette demande peut porter tant sur les volumes et la fréquence de desserte que sur les ports à desservir.

103. S'agissant de la desserte maritime de la Corse, un premier élément de référence est le trafic réel observé depuis la mise en œuvre de l'actuelle DSP instaurée entre le port de Marseille et la Corse. A cet égard, le constat du faible taux de remplissage des bateaux devrait conduire à envisager le redimensionnement des besoins de service public. En complément d'analyse, il pourrait être pertinent d'effectuer des enquêtes, auditions, panels, notamment auprès des ports, en vérifiant les capacités de ces derniers à absorber les besoins.

104. Il appartient donc à la CTC de déterminer ses besoins, tant en termes de capacité de transport de voyageurs et de marchandises, de fréquence, que de port d'origine et de destination et de type de bateaux.

105. En 2010, l'OTC a fait appel à plusieurs cabinets de conseil dans le cadre d'une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage, afin d'établir un état des lieux juridique, financier et technique de la desserte maritime Corse/continent et de l'aider dans ses choix. Ces études pourront être utiles à cette fin.

C. LES CHOIX DU MODE DE GESTION

106. C'est sur la base des besoins de service public précisément identifiés que la collectivité devra s'interroger sur le point de savoir si des OSP sont suffisantes (1) et, dans la négative, si le recours à des modes de gestion du service public plus attentatoires à la concurrence sont nécessaires (2). Elle pourrait également choisir d'internaliser les missions de service public (3). Quel que soit le mode de gestion choisi, se pose la question des moyens de contrôle (4).

1. LES OSP GÉNÉRALISÉES

107. Une fois les besoins de service public identifiés et définis, la CTC pourrait décider d'instaurer un système d'OSP généralisées.

108. Elle pourrait ainsi imposer des obligations minimales, subventionnées ou non, limitativement définies, notamment en déterminant le nombre de dessertes hebdomadaires, les capacités, ainsi que les ports de départ et d'arrivée, et s'imposant à tous les armateurs.

109. Elle devrait alors, en premier lieu, démontrer pour des trajets bien déterminés, l'insuffisance des services réguliers de transport dans le cas où la prestation de ceux-ci serait laissée aux seules forces du marché (en ce sens, voir l'arrêt de la Cour de justice, Analir précité).

110. Pour ce faire, une analyse de l'offre actuelle et potentielle est nécessaire. S'agissant de l'offre des armateurs déjà présents, la CTC pourrait ainsi réaliser une analyse fine du taux d'utilisation des capacités de ces opérateurs. S'agissant des offreurs potentiels, elle pourrait lancer une consultation pour connaître les opérateurs éventuellement intéressés pour desservir une ou plusieurs lignes.

111. En second lieu, la CTC devrait faire le choix de financer ou non ces OSP.

112. Dans le cas où le régime d'OSP serait généralisé sans maintien du dispositif d'aide sociale, il est probable que certains services ne seraient plus fournis ou, tout du moins, que les prix des billets augmenteraient, de sorte que le trafic pourrait être réduit.

113. La CMN indique ainsi : " On observera en premier lieu qu'il n'y a jamais eu de services maritimes sur la Corse (hors vracs) sans DSP ou régime d'aides sociales. On peut en outre très sérieusement douter qu'un opérateur desservirait naturellement sans aide financière l'île de Beauté avec le niveau de service minimum exigé par l'autorité organisatrice des transports pour le fret et les passagers, à savoir une desserte quotidienne des ports principaux de Bastia et Ajaccio en traversée de nuit 365J/365, et une triple rotation hebdomadaire sur les ports départementaux de Balagne, Propriano et Porto Vecchio, avec des capacités permettant de traiter toute la demande potentielle en basse saison pour les personnes et leurs voitures, et les marchandises : il faut un minimum de sept navires, de plus spécialement adaptés, pour répondre à cette demande (…) ".

114. Dans l'hypothèse où le régime d'OSP serait généralisé à tous les ports (y compris celui de Marseille), avec maintien d'un dispositif d'aide sociale et suppression de la DSP, le même niveau de financement public par traversée que le montant accordé au titre de l'aide sociale devrait permettre aux compagnies de proposer des prestations comparables à celles fournies actuellement.

115. Il en résulterait une baisse importante des besoins de financement public. L'expérience de la concurrence sur le marché de Toulon révèle à cet égard que le coût du dispositif d'OSP avec aide sociale est nettement plus faible que le coût associé au financement du déficit d'exploitation du délégataire exploitant les liaisons entre Marseille et la Corse.

<EMPLACEMENT TABLEAU>

116. Cette comparaison ne tient pas compte de la différence des charges portuaires (par exemple, les coûts de manutention et de passage portuaire) entre Marseille, Toulon et Nice et mériterait d'être affinée. Mais l'importance des différences de charge doit être relativisée.

117. Les niveaux de services demandés aux délégataires et aux transporteurs sous OSP ne sont certes pas strictement identiques et les contraintes plus fortes imposées aux délégataires justifient un besoin de financement public plus important. Mais les écarts considérables entre ces deux types d'intervention devraient conduire à s'interroger sur la nécessité de maintenir une DSP ou, à tout le moins, à dimensionner au plus juste son périmètre.

118. En particulier, il y a lieu de bien documenter l'éventuel constat d'insuffisance d'un régime d'OSP généralisées de nature à justifier une intervention plus importante.

119. Ceci étant précisé, l'Autorité estime que le régime d'OSP généralisées est celui qui porte le moins atteinte à la concurrence et qui est le moins onéreux pour la collectivité.

120. Ainsi, l'Autorité recommande à l'OTC d'étudier la possibilité de mettre en place, à compter du 1er septembre 2012, un unique régime d'OSP généralisées (subventionnées ou non) au départ de chacun des ports continentaux, y compris celui de Marseille.

121. Ce système permettrait à la CTC, d'une part, de vérifier si des OSP, éventuellement plus contraignantes que celles instaurées jusqu'alors, sont suffisantes et, d'autre part, de prendre le temps nécessaire, conformément aux exigences de la jurisprudence précitée, pour mettre en œuvre un éventuel nouvel appel d'offres pour les seuls besoins non comblés.

2. LES INTERVENTIONS AU-DELÀ DES OSP

a) Sur le service complémentaire

122. La cour administrative d'appel de Marseille, dans son arrêt précité, a jugé que, sur le service complémentaire, c'est-à-dire le transport de passagers durant les vacances scolaires et la période estivale, les opérateurs privés pouvaient satisfaire les besoins de service public et qu'ainsi la CTC ne justifiait pas une carence de l'initiative privée sur cette période de pointe. Pour la cour, les OSP instaurées dans la DSP pour le service complémentaire au départ de Marseille pouvaient donc être satisfaites par les compagnies opérant au départ de Toulon.

123. A cet égard, l'Autorité relève que, s'agissant des services proposés pendant la période complémentaire telle que définie par la DSP actuelle, à savoir uniquement l'offre de transport de passagers pendant les périodes scolaires et estivales, il semblerait que les ports de Toulon et/ou Nice puissent absorber les pointes de trafic.

124. L'arrivée de la SNCM sur le port de Toulon vient d'ailleurs confirmer ce point. Il faut constater que la demande de transport de voyageurs a considérablement augmenté entre la Corse et le port de Toulon, contrairement à ce que l'on a pu observer pour les autres ports. L'activité du port de Toulon tire, à elle seule, le trafic entre la Corse et le continent, alors même que le montant plafonné d'aide sociale a diminué.

125. De plus, la croissance de l'activité du port de Toulon a démarré avant la mise en place de l'aide sociale en 2002 (voir le graphique ci-dessous), ce qui montre l'intérêt des opérateurs maritimes pour ce port et leur capacité à le servir même sans les incitations inhérentes à l'aide sociale.

<EMPLACEMENT GRAPHIQUE>

126. Il résulte de ce qui précède que le service complémentaire servant à combler le pic saisonnier de transport de passagers pendant les périodes estivales et les vacances scolaires est déjà assuré par l'initiative privée et doit donc, en principe et sous réserve d'informations complémentaires, être exclu du périmètre de la DSP.

127. Cela étant, l'Autorité observe que les entreprises pouvant actuellement satisfaire les besoins définis ligne par ligne bénéficient de l'aide sociale. Aussi, la suppression de cette aide, envisagée par la CTC, risquerait-elle de modifier le paysage concurrentiel et de conduire certaines compagnies à se retirer totalement ou pour partie de la desserte. Il appartient donc à la CTC d'interroger les compagnies sur ce point et sur leurs intentions en cas de suppression de l'aide sociale.

b) Sur le service de base

128. L'Autorité relève que la cour administrative d'appel de Marseille a estimé que " (…) les capacités offertes par le marché durant certaines périodes "creuses" n'étaient pas en mesure de répondre aux attentes des usagers et correspondaient à un réel besoin de service public justifiant l'existence des obligations de service public imposées au délégataire et leur contrepartie financière (…) ".

129. S'agissant des services proposés pendant la période de base, pour le transport des passagers et le fret, l'Autorité invite la CTC à apprécier les besoins effectifs des populations et des entreprises, notamment le degré de substituabilité entre les ports de Marseille et de Toulon, voire de Nice.

130. Pour un type d'usage donné (passager ou fret), si les besoins s'avèrent substituables, des OSP au départ d'un port devraient normalement satisfaire les besoins au départ des autres ports. En vertu du principe de proportionnalité, une éventuelle DSP devrait dans ce cas se limiter à un unique port. Si inversement, les besoins sont faiblement substituables entre les ports, une DSP pourrait être envisagée au départ de chacun des ports pour lequel une carence de l'initiative privée est constatée.

131. L'Autorité constate, pour sa part, qu'une certaine substituabilité, tant pour le trafic de passagers que de marchandises, a pu être observée lors de " l'expérience naturelle " que fut la grève de la SNCM à Marseille qui a duré 47 jours entre janvier et mars 2011. En effet, d'après les données de l'Observatoire régional des transports de la Corse, les passagers et les marchandises ont pu être transportés malgré l'absence des navires de la SNCM à cette époque : comme le montre le tableau ci-après, le trafic total des mois de février et mars 2011 ne semble pas avoir été sensiblement affecté, ce qui suggère que les passagers et les marchandises ont aisément pu se reporter sur les navires de la CMN et de Corsica Ferries. Le trafic passager n'ayant pas été sensiblement affecté par la grève, on peut ainsi estimer qu'environ les deux tiers des passagers qui auraient voyagé avec la SNCM se sont reportés sur les navires de Corsica Ferries (via les ports de Toulon et Nice), ce qui suggère que la substituabilité entre les ports pourrait être assez forte. L'analyse est moins évidente pour le trafic marchandises (car en plus de la grève de la SNCM, la période a aussi vu l'arrêt du trafic de Mobyline), mais la comparaison des mois de janvier et février suggèrerait un ratio de diversion entre la SNCM et Corsica Ferries de l'ordre de 30% (le report se faisant cette fois plutôt au bénéfice de la CMN).

132. S'agissant du fret, l'Autorité relève que le trafic de marchandises entre Toulon et la Corse s'est fortement développé, passant de 72 634 mètres linéaires en 2002 à 522 833 mètres linéaires en 2010, ce qui représente 27 % du volume total transporté (source : ORTC), alors même qu'aucune aide publique n'est accordée aux compagnies au départ de ce port pour le fret. Une part substantielle et croissante du trafic de marchandises semble donc assurée par l'initiative privée.

3. LES DIFFICULTÉS DANS L'HYPOTHÈSE D'UNE GESTION EN RÉGIE OU PAR UNE SOCIÉTÉ D'ÉCONOMIE MIXTE (SEM)

133. Une autre option envisagée consisterait à adopter un mode de gestion en régie. Dans ce cas, la CTC réaliserait elle-même le service de transport maritime vers le continent. Elle pourrait opter pour un départ au choix entre Marseille et/ou Toulon et/ou Nice, en faisant appel à ses propres ressources en personnel et en capital.

134. Ce choix de l'internalisation de la production des services se heurte cependant, au cas d'espèce, à plusieurs difficultés.

135. Une première difficulté tient au fait qu'une gestion en régie suppose la réalisation d'investissements (acquisition ou location d'une flotte de navires) et l'acquisition de ressources et compétences humaines et techniques. Dans le contexte actuel et compte tenu des difficultés financières auxquelles est confrontée la CTC, cette condition nécessaire à la mise en place d'une régie semble difficile à lever, en particulier à court terme.

136. Une deuxième difficulté tient au fait que les entreprises publiques telles que les régies peuvent être confrontées, du fait d'interférences politiques, à une multiplicité d'objectifs, parfois contradictoires, qui peuvent nuire à leur efficacité.

137. Une troisième difficulté tient au fait que, quand bien même les objectifs assignés à la régie relèveraient uniquement de considérations économiques, ce mode de gestion ne permet pas de bénéficier du même niveau d'économies d'échelle qu'un mode de gestion externalisé (dans ce sens, voir l'étude économétrique de G. David et A. Chiang " The Determinants of Public versus Private Provision of Emergency Medical Services ", International Journal of Industrial Organization, 27, January 2009, pp. 312-319). Cet effet est renforcé par la circonstance que la mise en régie ne permet pas de bénéficier des bienfaits de la concurrence puisque la gestion directe n'oblige pas à organiser des appels d'offres concurrentiels. Or, sur les marchés du transport maritime entre la Corse et le port de Toulon et entre la Corse et le port de Nice, plusieurs transporteurs se font actuellement concurrence. Adopter un mode de gestion directe comme la régie reviendrait donc à se priver des pressions concurrentielles existantes sur ces marchés.

138. Le recours à une SEM, qui est un mode de gestion alternatif à la gestion directe et à la gestion externalisée, est une autre option à la disposition de la CTC. Toutefois, ce mode de gestion hybride, qui permettrait de réduire les besoins d'investissements de la collectivité, se heurte, du point de vue de la concurrence, aux mêmes limites que la gestion directe. En effet, la présence d'une SEM est un facteur dissuadant la participation de concurrents potentiels lors d'appels d'offres. Ce mode de gestion ne permet donc pas, en pratique, de tirer partie des bienfaits de la concurrence " pour le marché ".

139. A la différence des réseaux gérés en régie, les réseaux exploités par des SEM font l'objet d'une mise en concurrence à laquelle peuvent candidater, en sus de la SEM concernée, les différents opérateurs de transport qui le souhaitent. Le ministre de l'économie a cependant observé, à l'occasion de l'examen de l'opération de concentration Vinci/GTM, que les services délivrés par une SEM peuvent " s'apparenter à des prestations effectuées en autoconsommation, habituellement exclues des marchés pertinents " dans la mesure où " soit la collectivité locale crée une SEM et celle-ci a la quasi-certitude de remporter l'appel d'offres, soit elle n'en crée pas et il est alors peu probable que les opérateurs privés de stationnement soient concurrencés par des SEM détenues par d'autres collectivités locales " (arrêté du 22 juin 2001 relatif à l'acquisition du groupe GTM par la société Vinci).

140. Aussi, compte tenu des difficultés financières de la CTC et des compétences limitées dont elle dispose aujourd'hui pour encadrer la fourniture de services, l'Autorité ne peut qu'émettre de sérieuses réserves quant à la pertinence et l'efficacité d'un tel choix.

4. LE NÉCESSAIRE RENFORCEMENT DU CONTRÔLE

141. En premier lieu, que la CTC choisisse d'internaliser ou d'externaliser la gestion des missions de service public, ce choix est un facteur pro-concurrentiel à la condition qu'une comparaison préalable incluant le bilan des coûts et avantages des différents modes d'intervention soit effectuée et que le choix entre les différentes solutions repose sur ce bilan. En effet, comme l'Autorité l'a rappelé dans l'avis n° 11-A-18 du 24 novembre 2011 relatif à la création des sociétés publiques locales (SPL) : " Cette étude peut permettre à la collectivité d'optimiser le coût attendu et la qualité escomptée du service. Elle peut également inciter les prestataires extérieurs intéressés par la prise en charge de la mission de service public à améliorer leur proposition. Une telle démarche pro-concurrentielle de la part des collectivités pourrait par exemple s'inspirer de la règle prévue à l'article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales qui oblige l'assemblée délibérante de la collectivité à se prononcer "sur le principe" du recours à une délégation pour l'exécution d'un service public, avant de lancer la procédure de choix du prestataire. Les différentes solutions pour exécuter un service public pourraient ainsi être comparées et présentées à l'assemblée délibérante de la collectivité " (paragraphes 23-24).

142. En second lieu, un pré-requis au bon fonctionnement du marché et au bon usage des fonds publics est d'assurer les compétences de l'autorité organisatrice. De telles compétences sont essentielles pour être en mesure de gérer efficacement la production de services en interne. L'expertise des pouvoirs publics est également nécessaire si le choix est fait d'externaliser la fourniture du service à un délégataire en concurrence " pour le marché ". De même, le recours à la concurrence " sur le marché " pour assurer la fourniture d'un service public ne dispense pas les autorités organisatrices de disposer des compétences et informations nécessaires pour contrôler les performances des opérateurs.

143. Dans le cas du régime d'OSP avec aide sociale, ces compétences sont, par exemple, nécessaires pour contrôler que les conditions d'octroi de l'aide sociale sont respectées. A ce sujet, on note toutefois que, comme l'a souligné la Commission, les coûts de contrôle des déclarations des opérateurs sont à comparer aux gains associés à la détection de déclarations erronées (décision de la Commission européenne du 2 juillet 2002, Aide d'État N 781/2001 - France Régime d'aides individuelles à caractère social pour la desserte maritime de la Corse, C(2001)2436fin).

144. En dernier lieu, l'OTC doit s'interroger sur le mode de financement des différents systèmes au regard de leur incitation à améliorer la concurrence.

145. En pratique, s'agissant de la DSP, si celle-ci était maintenue, y compris sur un périmètre plus étroit, il conviendrait de revoir les propriétés incitatives du contrat encadrant la desserte de la Corse au départ de Marseille. Il s'agirait de faire en sorte que ce contrat soit effectivement le plus proche possible d'un contrat à prix fixe, c'est-à-dire un contrat prévoyant un montant de compensation basé sur un calcul fiable et réaliste du déficit d'exploitation et limitant les marges d'ajustement de la compensation. La pertinence des engagements contractuels du délégant et notamment de son engagement à ne pas renégocier le montant de la compensation si l'ajustement en jeu est uniquement dû à un comportement stratégique du délégataire, est une des conditions du bon fonctionnement de la concurrence " pour le marché ". L'Autorité observe que l'avenant de novembre 2009 au contrat de DSP initial (en date de 2007) va dans ce sens puisqu'il limite l'ajustement de la compensation financière à 3 % des recettes prévisionnelles et révise à la baisse les recettes prévisionnelles.

IV. CONCLUSION

146. L'Autorité recommande à la CTC et à l'OTC de définir avec précision les besoins de desserte maritime de la Corse, tant en termes de capacité de transport de voyageurs et de marchandises, de fréquence, que de port d'origine et de destination et de type de bateaux.

147. Au regard de ces besoins, l'Autorité recommande à l'OTC d'étudier la possibilité d'abandonner, au moins provisoirement, le régime de la DSP à compter du 1er septembre 2012 (date à laquelle la cour administrative d'appel de Marseille a ordonné la rupture des conventions actuelles), et de mettre en place un régime d'OSP généralisées au départ de chacun des ports y compris celui de Marseille.

148. Conformément aux textes applicables et à la jurisprudence précités, l'Autorité rappelle qu'avant d'envisager de recourir à une DSP, la CTC doit s'assurer que la généralisation des OSP ne suffit pas et que les forces du marché ne sont pas à même de satisfaire les besoins de l'île.

149. Si, après examen, une DSP s'avère nécessaire, l'Autorité recommande à la CTC d'en délimiter le périmètre à ce qui est indispensable pour assurer la continuité territoriale.

150. S'agissant du service complémentaire, il ne semble pas exister à ce jour de carence de l'initiative privée pour le transport maritime de personnes à destination de la Corse justifiant l'adoption d'une DSP pour ce service sur les liaisons Toulon/Corse, mais également Marseille/Corse ou Nice/Corse.

151. S'agissant du service de base au départ de Toulon, de Marseille ou de Nice, seuls un recensement précis et une analyse circonstanciée des besoins réels des passagers et entreprises permettront à la collectivité de se prononcer et de sécuriser son intervention sur un plan juridique.

152. S'agissant de la gestion en régie ou en SEM, l'Autorité renvoie aux difficultés qu'elle a analysées plus haut dans le cadre du présent avis et qui appellent sans aucun doute une grande prudence.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Marianne Combaldieu, rapporteure, et l'intervention de M. Sébastien Soriano, rapporteur général adjoint, par Mme Françoise Aubert, vice-présidente, présidente de séance, Mme Reine-Claude Mader-Saussaye, MM. Noël Diricq et Jean-Bertrand Drummen, membres.