CA Douai, 2e ch. sect. 2, 17 janvier 2013, n° 12-02274

La SA Somewhere, créée en 1997, commercialise des produits textiles, à l'origine vendus par correspondance et à distance, et, à compter de 1997, via des magasins exploités en propre.

En 2004, la SA Somewhere a décidé de créer un réseau de magasins franchisés.

Dans ce cadre, elle s'est rapprochée de Monsieur Durantin, ancien directeur produit licencié par elle en 2004, afin d'ouvrir le premier magasin en franchise.

Les parties ont décidé de l'ouverture d'un magasin à Saint-Etienne, exploité via la société Penelope Distribution constituée par les époux Durantin.

Le 24 septembre 2004, un document précontractuel d'information a été remis à la société Penelope Distribution. Le contrat de franchise a été régularisé entre celle-ci et la SA Somewhere le 25 octobre 2004, pour une durée de six années.

L'ouverture du magasin a eu lieu le 15 janvier 2005.

Le 25 mai 2005, la SA Somewhere a mis en demeure la société Penelope Distribution de payer des factures.

Le 13 juillet 2005, la société Penelope Distribution a demandé au Tribunal de commerce de Saint-Etienne la désignation d'un mandataire ad'hoc en application de l'article 611-3 du Code de commerce.

Par courrier du 9 octobre 2006, la SA Somewhere a résilié le contrat de franchise.

Le 22 novembre 2006, la société Penelope Distribution a procédé à une déclaration d'état de cessation des paiements, et a été placée en liquidation judiciaire, Maître Roche étant nommé liquidateur.

Par acte du 30 mai 2007, le liquidateur et les époux Durantin ont fait assigner la SA Somewhere devant le Tribunal de commerce de Saint-Etienne, afin de voir prononcer la nullité du contrat de franchise et, subsidiairement, résilier ledit contrat aux torts de la SA Somewhere, voire encore constater sa responsabilité pour soutien abusif.

Selon un arrêt du 2 avril 2009, la Cour d'appel de Lyon a infirmé le jugement par lequel le Tribunal de commerce de Saint-Etienne s'était reconnu territorialement compétent pour connaître du litige, et a renvoyé l'affaire devant le Tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing.

Par jugement du 15 septembre 2010, le Tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing a :

- débouté Maître Roche, ès qualités de liquidateur de la société Penelope Distribution, et les époux Durantin, de toutes leurs demandes,

- condamné Maître Roche, ès qualités, et les époux Durantin à payer à la SA Somewhere la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

Maître Roche, ès qualités, a interjeté appel dudit jugement par déclaration reçue au greffe le 24 novembre 2010, de même que les époux Durantin par déclaration reçue au greffe le 31 décembre 2010.

Ces deux instances ont été jointes par ordonnance du 25 novembre 2011.

Par ordonnance du 11 janvier 2012, l'interruption de l'instance a été constatée du fait de la cessation d'activité de l'avoué de la SA Somewhere. L'affaire a été réinscrite au rôle à la demande de la SA Somewhere qui a constitué avocat par conclusions signifiées le 20 janvier 2012.

PRETENTIONS DES PARTIES :

Suivant leurs dernières conclusions signifiées le 7 mai 2012, Maître Roche, ès qualités, et les époux Durantin demandent à la cour de :

- réformer en toutes ses dispositions la décision entreprise, et statuant de nouveau,

* à titre principal :

- constater la nullité du contrat litigieux,

- condamner la SA Somewhere à restituer à Maître Roche, ès qualités, les sommes suivantes:

* 10 074 euros HT au titre des redevances de franchise,

* 8 820 euros au titre des frais de transport,

* 270 487 euros à titre de dommages et intérêts,

- condamner la SA Somewhere à payer aux époux Durantin la somme de 400 240 euros à titre de dommages et intérêts,

* à titre subsidiaire :

- prononcer la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la SA Somewhere,

- condamner la SA Somewhere à payer à Maître Roche, ès qualités, la somme de 270 487 euros,

- condamner la SA Somewhere à payer aux époux Durantin la somme de 400 240 euros à titre de dommages et intérêts,

* à titre infiniment subsidiaire : condamner la SA Somewhere au paiement d'une somme de 890 242,70 euros de dommages et intérêts pour soutien abusif,

* en toutes hypothèses :

- débouter la SA Somewhere de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la SA Somewhere au paiement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

A titre principal, Maître Roche, ès qualités, et les époux Durantin font valoir que le contrat de franchise est nul pour deux motifs :

1°) pour dol et erreur. Ils font valoir qu'incombe au franchiseur une obligation d'information découlant à la fois des articles 1108, 1109, 1116 et 1117 du Code civil et de l'article L. 330-3 du Code de commerce ; qu'en particulier, le document précontractuel d'information (DIP) remis en l'espèce ne contient aucune présentation du marché local ; que les époux Durantin n'avaient aucune connaissance préalable de ce marché ; que c'est sur recommandation de la SA Somewhere que le lieu d'implantation a été choisi ; que les diligences que le franchisé peut accomplir pour s'informer ne dispense pas le franchiseur d'exécuter les obligations qui lui sont imposées par la loi ; que par ailleurs, la société Penelope Distribution a commis une erreur quant à la volonté et à la capacité réelle de la SA Somewhere à mettre en place une relation de franchise ; que lorsque le franchiseur transmet un compte d'exploitation prévisionnel ou une prévision de chiffre d'affaires non imposé par les textes, pèse sur lui une obligation de sérieux et de sincérité ; que la SA Somewhere s'est contractuellement engagée à assister la société franchisée dans l'élaboration d'un chiffre d'affaires prévisionnel et lui a, à cette fin, transmis des données chiffrées dépourvues de sérieux ; que ces chiffres ne pouvaient donc servir de référence à l'élaboration du prévisionnel d'exploitation par le franchisé.

Les appelants reprochent aux premiers juges de n'avoir pas tiré toutes les conséquences de leur constat d'une responsabilité du franchiseur dans l'échec du franchisé, et soulignent que la SA Somewhere a transmis des informations financières inadaptées, alors qu'elle disposait de chiffres plus fiables qu'elle s'est gardée de transmettre, ce qui n'a pas permis à la société franchisée d'apprécier le potentiel de rentabilité de l'exploitation ; que la SA Somewhere s'est présentée comme ayant des compétences comme franchiseur, bien qu'elle ne disposât pas des outils adaptés à ce type de gestion.

2°) pour absence d'objet et de cause. A cet égard, il est prétendu que la SA Somewhere, qui n'a jamais disposé d'aucun savoir-faire spécifique en matière de franchise, n'a transmis aucun savoir-faire à son franchisé, ni n'a adapté ses outils de commercialisation à des exploitations indépendantes ; que la société franchisée a servi de test du concept de franchise ; que l'inexpérience de la SA Somewhere en matière de franchise ne l'exonère pas des erreurs par elle commises concernant le caractère irréaliste du chiffre d'affaires, et l'inadaptation de son savoir-faire et de ses outils de gestion et communication pour répondre aux besoins d'un franchisé.

Maître Roche, ès qualités, et les époux Durantin ajoutent qu'en l'espèce, font défaut les éléments caractérisant l'indépendance de l'exploitant, élément fondamental du contrat de franchise ; qu'en particulier, la société Penelope Distribution n'avait aucune liberté dans la détermination de ses prix de vente au public ; que la violation de l'article L. 442-5 du Code de commerce, texte d'ordre public, est toujours sanctionnée par la nullité du contrat.

Ils demandent, en conséquence de l'effet rétroactif de la nullité, la restitution des sommes suivantes : redevances de franchise, marges bénéficiaires, frais de port facturés par la SA Somewhere contrairement aux termes du contrat.

Ils sollicitent en outre, le versement de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis :

- pour la société Penelope Distribution : ses pertes d'exploitation, et les intérêts dus au titre d'un emprunt ;

- pour les époux Durantin : remboursement de leur apport en compte courant et en capital de la société franchisée, une dette en qualité de cautions de l'emprunt souscrit par ladite société, et une dette envers le bailleur de la même société.

A titre subsidiaire, Maître Roche, ès qualités, et les époux Durantin demandent la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la SA Somewhere, faisant valoir que celle-ci a manqué à ses obligations contractuelles tant au stade précontractuel qu'en cours d'exécution. Ils soulignent que Monsieur Durantin n'avait aucune expérience en matière de franchise, ni n'a participé à la rédaction du contrat dont le tribunal a pourtant souligné le manque de rigueur.

A titre infiniment subsidiaire, ils affirment que la responsabilité de la SA Somewhere est encourue pour soutien abusif sur le fondement de l'article L. 650-1 du Code de commerce, motif pris d'une immixtion de la SA Somewhere dans la gestion de la société Penelope Distribution ; que l'immixtion du fournisseur dans la gestion de l'activité du débiteur et le maintien d'un niveau d'approvisionnement incompatible avec le volume d'activité du franchisé ont contribué à l'aggravation du passif, et sont constitutifs d'un soutien abusif.

En réparation, est demandée l'allocation d'une somme équivalente au passif enregistré dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Penelope Distribution.

Suivant ses dernières conclusions signifiées le 20 janvier 2012, la SA Somewhere demande à voir :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

- débouter Maître Roche, ès qualités, ainsi que les époux Durantin de l'ensemble de leurs demandes,

- confirmer la condamnation aux dépens de 1re instance et à une indemnité procédurale de 10 000 euros,

- condamner les appelants à une indemnité de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens d'appel.

En réponse au moyen principal, la SA Somewhere fait valoir que le contrat n'est affecté d'aucun vice, aux motifs :

- qu'elle a scrupuleusement respecté ses obligations d'information en remettant un DIP complet avant la signature du contrat ;

- que certains documents sont de la responsabilité du franchisé ; qu'une présentation de l'état général et local du marché a été fournie, ce qui ne dispense pas le franchisé, commerçant indépendant, d'effectuer ses propres investigations quant au marché considéré ; que dans le contrat en cause, le franchisé a dispensé le franchiseur de fournir un état local du marché, et cette clause est valable ; qu'aucun texte n'impose au franchiseur la réalisation d'une étude de marché ; que les époux Durantin ont eux-mêmes indiqué avoir une parfaite connaissance du marché local et ont procédé à une étude dudit ; que le choix du lieu de l'implantation appartenait au franchisé, ce choix ayant seulement été validé par le franchiseur ; que la remise d'un compte d'exploitation prévisionnel ou d'un chiffre d'affaires prévisionnel n'est pas exigé par les textes ; qu'elle ne s'était pas engagée à assister le franchisé dans l'établissement d'un prévisionnel d'exploitation, le contrat prévoyant seulement l'établissement d'un CA prévisionnel " à titre indicatif ", avec mise en garde contre le caractère incertain d'un tel document ; que le compte d'exploitation prévisionnel a été dressé par les époux Durantin par extrapolation des indications transmises par le franchiseur relativement à des magasins ayant plusieurs années d'activité, ce que les époux Durantin savaient ; qu'aucune obligation de garantir la réalisation de ce CA ne pèse sur le franchiseur qui n'est tenu d'aucune obligation de résultat sur ce point ;

- que les époux Durantin étaient des professionnels avertis, ainsi qu'ils l'ont eux-mêmes déclaré dans leur " business plan " ; qu'elle ne leur a jamais caché qu'ils étaient les premiers franchisés, d'où des conditions financières extrêmement avantageuses d'entrée dans le réseau ;

- qu'elle leur a apporté son savoir-faire et son expérience, de sorte que le contrat est pourvu d'un objet et d'une cause ; que le savoir-faire exigé n'est pas un savoir-faire en matière de franchise mais un savoir-faire commercial ; que ce savoir-faire commercial a été transmis au franchisé via une assistance apportée à l'ouverture du magasin puis tout au long des relations contractuelles ;

- que le franchisé était indépendant du franchiseur ; qu'en tout état de cause, non seulement la dépendance n'est pas cause de nullité du contrat, mais en outre, les allégations de la pratique de prix de vente minimum ne sont pas établies en l'espèce et se fondent sur une mauvaise interprétation de l'article L. 442-5 du Code de commerce ;

En réponse à l'argumentation subsidiaire, la SA Somewhere prétend qu'en réalité, l'échec de la société Penelope Distribution est imputable à la mauvaise gestion de Monsieur Durantin :

- il a bâti un prévisionnel fondé sur une hypothèse annuelle trop élevée de chiffre d'affaires, il a compté sur un chiffre d'affaires mensuel constant sur l'année alors qu'il se trouvait en début d'activité, il n'a donc pas financé le démarrage de son activité, et l'investissement commercial et humain a été insuffisant ;

- que pour sa part, elle n'a commis aucune faute dans l'exécution du contrat ; que les difficultés de livraison, qui ont touché tous ses magasins, ne sont pas la cause des difficultés de la société Penelope Distribution et ne sauraient justifier la résiliation du contrat ;

- qu'elle a procédé à la résiliation à bon droit, aucun manquement ne pouvant lui être reproché ; que les époux Durantin ont à plusieurs reprises demandé la poursuite du contrat et n'ont pas tenu compte du courrier de résiliation puisqu'ils ont continué d'exploiter durant près d'un mois après réception de ce courrier.

En réponse au moyen infiniment subsidiaire, la SA Somewhere fait valoir qu'elle ne s'est jamais immiscée dans la gestion de la société Penelope Distribution, et que ce sont les époux Durantin qui ont décidé de poursuivre l'activité ; que son soutien n'a jamais pris la forme d'un concours et n'est pas abusif.

Subsidiairement, la SA Somewhere prétend que les demandes indemnitaires présentées par les appelants ne sont pas justifiées, pour des motifs figurant dans ses conclusions auxquelles il est expressément référé sur ce point.

SUR CE,

Sur la demande principale d'annulation du contrat :

Attendu que l'article L. 330-3 du Code de commerce dispose que :

Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permettent de s'engager en connaissance de cause.

Ce document précise notamment l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat.

Que selon l'article R. 330-1 dudit Code, le document prévu au premier alinéa de l'article L. 330-3 contient notamment les informations suivantes :

4° La date de la création de l'entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants.

Les informations mentionnées à l'alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.

Doivent être annexés à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du III de l'article L. 451-1-2 du Code monétaire et financier ;

Attendu que le non-respect de cette obligation précontractuelle d'information et de renseignement par le franchiseur n'entraîne pas à lui seul la nullité du contrat, sauf pour son cocontractant à démontrer que cette inobservation a vicié son consentement ;

Attendu qu'en l'espèce, aux termes du document d'information précontractuelle (DIP) établi par la SA Somewhere, celle-ci n'a communiqué aux époux Durantin aucune étude du marché local et s'est d'ailleurs totalement affranchie de cette obligation légale au moyen d'une clause figurant in fine du DIP et stipulant que : " Le franchisé connaît parfaitement l'état local du marché et dispense le franchiseur de procéder lui-même à une nouvelle étude de l'état local du marché, celui-ci ayant été étudié conjointement par le franchisé, et ce préalablement à l'ouverture du magasin " ;

Que l'article L. 330-3 du Code de commerce étant d'ordre public, cette clause ne peut produire aucun effet, lors même que Pierre-Laurent Durantin pourrait être considéré comme un commerçant averti pour avoir une expérience - admise par lui-même - dans le secteur du textile ; que cette conclusion s'impose de plus fort qu'il n'est pas démontré que l'intéressé eût disposé de la moindre connaissance du marché local stéphanois, la circonstance qu'il soit originaire de cette ville ne caractérisant pas une telle connaissance dès lors qu'il n'y a jamais exercé sa profession ;

Que de plus, cette clause exonératoire apparaît en contradiction avec le contrat de franchise lui-même, article 4.3.1 stipulant : " Le franchiseur conseillera le franchisé dans l'analyse du potentiel de son secteur (...) " ;

Que la SA Somewhere, qui ne disposait à l'époque d'aucun magasin franchisé, ni d'un magasin situé dans la région de Saint-Etienne, ne justifie donc pas avoir apporté la moindre aide à son franchisé afin de lui permettre de connaître les perspectives de développement du secteur géographique d'implantation du nouveau magasin ;

Attendu que s'agissant précisément du choix du lieu d'implantation, il ne ressortait pas de la libre appréciation du franchisé, puisque, tel que Pierre-Laurent Durantin le relate dans une correspondance du 20 janvier 2006, ce lieu a été arrêté d'un commun accord entre franchiseur et franchisé, après diverses prospections et propositions réalisées par lui-même ; que la SA Somewhere le confirme puisqu'elle indique avoir validé l'une des propositions formulées en donnant son approbation pour l'ouverture d'un magasin en franchise sur la ville de Saint-Etienne ; que ce processus est d'ailleurs conforme à l'article 4.3.1 du contrat sus évoqué, lequel dispose que : " Le franchiseur conseillera le franchisé dans l'analyse du potentiel de son secteur et dans la localisation de son magasin Somewhere " ;

Attendu par ailleurs qu'en page 27 du DIP, il est indiqué que " dans le but de compléter les informations transmises au candidat-franchisé, et afin que ce dernier s'engage en pleine connaissance de cause, un compte d'exploitation prévisionnel personnalisé a été adressé au franchisé préalablement à l'ouverture du magasin, ce que le franchisé reconnaît expressément " ;

Qu'aucune des parties ne produit le compte provisionnel prétendument transmis au franchisé ;

Attendu qu'aux termes du contrat de franchise (article 4-3), la SA Somewhere s'est également engagée à apporter à son cocontractant une assistance initiale : " (...) Le franchiseur conseillera également le franchisé dans l'étude des investissements liés à l'ouverture de sa franchise. Le franchiseur établira avec le franchisé, à titre indicatif, un chiffre d'affaires prévisionnel, réalisé sur la base de la moyenne des magasins du réseau, personnalisé en fonction des informations communiquées par le franchisé.

Que dans ce cadre, la SA Somewhere a communiqué à Pierre-Laurent Durantin, par mail du 21 octobre 2004, les résultats enregistrés en 2003 par ses seuls magasins succursalistes de Grenoble et Montpellier en termes de CA brut, CA net, nombre d'entrées, nombre de ventes et nombre d'articles vendus - et ce alors qu'elle exploitait vingt magasins en direct sur l'ensemble du territoire français, nonobstant un magasin d'usine ;

Que les informations transmises n'étaient donc pas complètes, dans la mesure où, d'une part, les résultats d'exploitation n'étaient pas précisés, et où, d'autre part, ils ne portaient que sur 10 % des magasins succursalistes exploités par le franchiseur ;

Qu'en tout état de cause, les propres chiffres que la SA Somewhere a bien voulu transmettre au candidat-franchisé mettent en évidence, s'agissant du magasin de Grenoble un chiffre d'affaires de 1 596 540,07 euros TTC, et de 1 319 594,80 euros TTC quant au magasin de Montpellier ;

Qu'à l'époque, la SA Somewhere a transmis ces chiffres sans le moindre commentaire, en particulier sans préciser qu'ils concernaient des magasins exploités depuis respectivement cinq ans (Montpellier) et quatre années (Grenoble), et elle Somewhere ne démontre pas que les époux Durantin avaient connaissance de ces éléments d'information ;

Que sur la base de ces données partielles, les époux Durantin ont établi un compte prévisionnel d'exploitation prévoyant les résultats suivants :

- année 1 : chiffre d'affaires de 1 246 000 euros - sur 13 mois compte tenu d'une ouverture contractuellement prévue en décembre 2004 - marge de 53,9 %, résultat de 59 942 euros

- année 2 : chiffre d'affaires de 1 309 000 euros, marge de 53,9 % et résultat de 42 827 euros,

- année 3 : chiffre d'affaires de 1 400 630 euros, marge de 53,9 % et résultat de 59 831 euros ;

Que l'on constate donc, premièrement, qu'en retenant ces chiffres, les époux Durantin n'ont pas " extrapolé " les données brutes que le franchiseur a bien voulu leur fournir, puisqu'ils ont retenu un chiffre d'affaires inférieur à celui des deux succursales dont la SA Somewhere a fait connaître les résultats ;

Que deuxièmement, les époux Durantin ont tenu compte de ce que le chiffre d'affaires serait moindre au cours de la 1re année, pour aller en s'accroissant les années suivantes ;

Qu'enfin, la SA Somewhere qui, conformément à son engagement contractuel, se devait d'assister les époux Durantin dans le cadre de l'élaboration de ce compte prévisionnel, n'a formulé aucune objection à la lecture de ce document qui lui avait été transmis ;

Or, attendu qu'en pratique, la société Penelope Distribution n'a jamais pu atteindre ces chiffres d'affaires, que ce soit en 2005, ou en 2006, année au cours de laquelle le contrat a été résilié à l'initiative de la SA Somewhere ;

Qu'ainsi, dès le 19 avril 2005 - soit après trois mois d'activité - Pierre-Laurent Durantin signalait que " les chiffres [n'étaient] pas au rendez-vous ", au point que les parties se rencontraient dès le 26 avril suivant afin d'évoquer ces difficultés ; que selon courrier du 29 avril 2005, la SA Somewhere estimait prématuré de tirer des conclusions, tout en suggérant des solutions pour remédier à la situation (campagnes publicitaires ciblées notamment) et en pointant un problème de personnel et de réactivité de son franchisé dans la mise en place du merchandising préconisé par elle ;

Que toutefois, par courrier en réponse du 9 mai 2005, Pierre-Laurent Durantin réfutait ces critiques et précisait qu'à son sens, il ne s'agissait pas de difficultés de lancement " mais d'un véritable scénario catastrophe qui ne correspond pas du tout à vos prévisions de chiffre d'affaires pour l'année 2005 " ; qu'en effet, le chiffre d'affaires réalisé depuis l'ouverture s'est révélé inférieur de 50 à 60 % par rapport au prévisionnel : ainsi, en avril 2005, il s'est élevé à 50 800 euros TTC pour un objectif de 109 800 euros ; que dès cette époque, Pierre-Laurent Durantin évoquait les difficultés de trésorerie qui en découlaient pour la société Penelope Distribution, et ses craintes concernant la survie de celle-ci ;

Que ces rapides difficultés de trésorerie sont corroborées par la circonstance que dès le 25 mai 2005 - moins de quatre mois après le début d'exploitation - la SA Somewhere a mis en demeure sa cocontractante d'avoir à honorer des factures de livraison à hauteur d'une somme supérieure à 158 000 euros - dette qui représentait déjà 12 % du chiffre d'affaires annuel prévu ;

Que dans son premier compte-rendu du 26 septembre 2005, le mandataire ad'hoc dont la société Penelope a requis la désignation au tribunal de commerce en application de l'article L. 611-3 du Code de commerce - et ce à la demande expresse de la SA Somewhere (cf. son courrier du 24 juin 2005) - relevait qu'à son niveau actuel, le chiffre d'affaires de la société franchisée ne lui permettait pas d'afficher une capacité bénéficiaire ; que selon son second compte-rendu du 18 janvier 2006, il était indiqué qu'au 30 novembre 2005, le chiffre d'affaires s'élevait à 445 891 euros seulement, et plus précisément à :

42 000 euros en septembre 2005,

50 000 euros en octobre 2005,

43 000 euros en novembre 2005,

47 000 euros en décembre 2005 ;

Que cela porte à 492 891 euros au total le chiffre d'affaires de l'année 2005, pour un chiffre d'affaires prévisionnel de 1 246 000, soit un résultat inférieur de 60 % à celui attendu ;

Que toujours selon ce rapport du 18 janvier 2006, la situation nette de la société était négative (- 123 977 euros) et l'ensemble des parties convenaient de ce que son activité demeurait insuffisante pour assurer sa rentabilité, le mandataire ad'hoc ajoutant que le chiffre d'affaires était inférieur à celui nécessaire " pour atteindre le point mort, lequel se situe à 60 000 euros HT mensuel " ;

Qu'au 31 mars 2006, la situation de la société Penelope Distribution demeurait déficitaire, celle-ci enregistrant un résultat d'exploitation négatif de 147 917,64 euros et des pertes à hauteur de 176 523,78 euros ;

Que contrairement à ce que prétend la SA Somewhere, les relations contractuelles ne se sont pas poursuivies " sans incident " après la désignation du mandataire ad'hoc nommé par le tribunal de commerce et jusqu'à l'été 2006, puisque Pierre-Laurent Durantin a rencontré de nombreux problèmes de livraison (erreur de dates ou de contenus, retards) - problème récurrent tout au long du contrat de franchise, sans qu'il soit démontré qu'il fût généralisé à l'ensemble des magasins Somewhere ;

Attendu que pour soutenir que ces mauvais résultats seraient dus à une mauvaise gestion de la part des époux Durantin, la SA Somewhere oppose d'abord un manque d'investissement en personnel ;

Mais attendu qu'outre la circonstance que la SA Somewhere n'étaye ce grief par aucune pièce, la cour relève que Pierre-Laurent Durantin l'a réfuté immédiatement et précisément aux termes de sa correspondance précitée du 9 mai 2005, en rappelant avoir embauché une équipe de trois personnes, soit 90 heures de présence effective pouvant être portée à 105 heures, outre la participation de son épouse (30 heures) et la sienne (50 heures), soit un nombre d'heures supérieur à celui alloué aux magasins succursalistes Somewhere pour des magasins de taille comparable ;

Que ce premier grief n'est donc pas pertinent ;

Attendu ensuite que la SA Somewhere allègue un manquement d'investissement de son franchisé sur un plan commercial ;

Or, attendu que selon sa propre étude qualitative réalisée en mars 2005, la SA Somewhere a classé le magasin franchisé de Saint-Etienne en 8e position sur 22, après deux mois d'activité seulement, et par mail expédié en juin 2005, il était encore indiqué à Pierre-Laurent Durantin que son magasin de situait " en tête de classement " (cf. pièce n° 25) ;

Que ce second grief, pas davantage étayé que le précédent, n'est donc pas fondé ;

Attendu par ailleurs que la SA Somewhere argue de ce que Pierre-Laurent Durantin n'aurait pas financé le début de son activité et aurait retenu un chiffre d'affaires mensuel identique tout au long de la première année d'exploitation de la société Penelope Distribution ;

Mais attendu que ce reproche apparaît sans portée dès lors que la SA Somewhere a avalisé le compte prévisionnel établi par les époux Durantin sur la base des données qu'elle a elle-même a bien voulu fournir, sans formuler la moindre critique à l'encontre de ce document ;

Que d'ailleurs, dans un article de presse publié le 3 mars 2005, Antoine Leroy, de la SA Somewhere, communiquait sur l'ouverture du premier magasin franchisé de Saint-Étienne en faisant miroiter aux candidats potentiels un chiffre d'affaires de 8 000 à 10 000 euros par m² sur 250 m² - article très prometteur qu'elle n'a pas manqué de faire parvenir à Pierre-Laurent Durantin par mail du 8 juin 2005 ; que pourtant, il a été démontré ci-dessus que le chiffre d'affaires annuel effectivement réalisé par le franchisé de Saint-Etienne s'est avéré très largement en-deçà de ces prévisions, puisqu'en appliquant la fourchette basse à la surface de 300 m² du magasin de Saint-Etienne, l'on aboutit à une perspective de chiffre d'affaires de 2 400 000 euros par an ;

Que surtout, afin d'évaluer la trésorerie nécessaire au financement de l'opération, les époux Durantin ne pouvaient que se fonder sur les chiffres fournis par le franchiseur, que seuls ce dernier possédait, et sur le compte prévisionnel en découlant ;

Que si la SA Somewhere critique à présent ce compte prévisionnel, toutefois, à l'époque de la conclusion du contrat, elle s'est totalement abstenue, premièrement, d'attirer l'attention des époux Durantin sur le fait que les chiffres par elle communiqués ne concernaient pas ceux réalisés en première année d'exploitation et, deuxièmement, de leur communiquer les chiffres réalisés par l'ensemble de ses 20 magasins en 1re année d'exploitation ; qu'aujourd'hui encore, elle n'en justifie toujours pas puisque font toujours défaut les chiffres relatifs aux succursales exploitées à Montpellier, Grenoble, Nantes, Nancy ; que bien plus, les chiffres que la société Somewhere a finalement consenti à communiquer en cours de procédure - qui ne concernent que 10 magasins sur 20 - montrent qu'hormis les magasins situés en région parisienne, aucun n'a jamais atteint un chiffre d'affaires annuel de 1 000 000 d'euros, la moyenne s'élevant à 720 000 euros en première année, soit près de moitié moins que le chiffre d'affaires prévisionnel établi en l'espèce ;

Qu'au demeurant, la cour note que bien qu'elle se targue d'avoir ouvert avec succès deux magasins franchisés en décembre 2004 sur Paris et à Annecy en mai 2005, la SA Somewhere n'en justifie nullement - les appelants affirmant d'ailleurs que le magasin d'Annecy est une succursale - et l'on ignore tout des résultats de ces prétendus franchisés en 1re année d'exploitation ;

Attendu qu'ainsi donc, aucune faute liée à une insuffisance de financement de l'activité ne peut être reprochée aux époux Durantin dans le cadre de l'exploitation de la société Penelope Distribution ;

Attendu que la SA Somewhere ne saurait se retrancher derrière la circonstance que la loi n'impose pas l'établissement d'un compte prévisionnel d'exploitation par le franchiseur et que les époux Durantin étaient des commerçants avertis, dès lors qu'elle s'est contractuellement engagée à assister ces derniers dans l'établissement de ce prévisionnel, tel qu'exposé précédemment ;

Que de surcroît, si ne pèse sur le franchiseur aucune obligation de résultat quant au chiffre d'affaires effectivement réalisé, il lui appartient lorsqu'il décide de fournir au franchisé les éléments d'informations nécessaires à l'élaboration d'un compte prévisionnel, de communiquer des informations sincères, complètes et sérieuses ;

Que, dans le cas où les hypothèses de travail de Pierre-Laurent Durantin seraient apparues " absurdes ", la SA Somewhere se devait d'en aviser son cocontractant, et elle ne démontre pas qu'elle aurait vainement invité celui-ci à réduire le chiffre d'affaires prévisionnel retenu dans son compte prévisionnel pour la 1re année d'exploitation ;

Que de plus, en insistant sur le fait qu'il est normal qu'un chiffre d'affaires n'atteigne pas immédiatement un niveau comparable à une boutique ouverte depuis plusieurs années, la SA Somewhere reconnaît implicitement mais nécessairement que la connaissance des résultats de ses magasins en 1re année revêtait un caractère essentiel et déterminant pour son cocontractant ;

Qu'au vu des résultats concrets du franchisé précédemment rappelés, les données chiffrées lacunaires transmises par la SA Somewhere aux époux Durantin en phase précontractuelle, se sont avérées totalement irréalistes ;

Que la SA Somewhere n'est donc pas légitime à se retrancher derrière le caractère " purement indicatif " des informations qu'elle a transmises, afin d'échapper aux conséquences qui en ont résulté pour son cocontractant, dans la mesure où ces informations, fondamentales, visaient à présenter le concept proposé aux époux Durantin sous un jour particulièrement attractif ;

Qu'il est non seulement indifférent, mais en tout état de cause normal, que la SA Somewhere n'ait pas dissimulé aux époux Durantin que la société Penelope Distribution serait le 1er magasin exploité en franchise ; qu'au contraire, ce contexte, ajouté au fait que le franchisé n'avait jamais éprouvé au préalable la rentabilité de son concept dans le cadre d'une franchise au sein d'unités pilotes, aurait dû conduire la société Somewhere à se montrer particulièrement vigilante, prudente et loyale dans le cadre de l'assistance qu'elle devait aux époux Durantin lors de l'établissement de leur compte prévisionnel ;

Attendu qu'en définitive, la cour estime qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que les époux Durantin ont engagé la société Penelope Distribution dans les liens d'un contrat de franchise avec la SA Somewhere sur la foi d'informations partielles et tronquées, sciemment communiquées comme telles par le franchiseur ; que bien qu'étant des cocontractants avertis, les époux Durantin n'étaient pas en mesure de s'apercevoir des dissimulations ainsi commises intentionnellement par le franchiseur, d'autant que celui-ci était présumé agir de bonne foi et était le seul à avoir accès aux résultats de ses propres magasins ; que ce manque de loyauté persiste en cause d'appel, la SA Somewhere s'étant toujours refusée à communiquer les résultats de l'ensemble de ses magasins ; que ces dissimulations volontaires - qui visaient à présenter aux époux Durantin une image faussement flatteuse de la rentabilité du concept objet de la franchise - portaient sur des informations essentielles, dans la mesure où elles devaient permettre aux époux Durantin de s'engager en pleine connaissance de cause et, en particulier, d'apprécier le risque auquel ils s'exposaient en intégrant un réseau un franchise naissant ; que par cette rétention volontaire d'informations, la SA Somewhere a donc incité les époux Durantin à conclure le contrat pour le compte de leur société Penelope Distribution sur la base d'une erreur qui a été déterminante de leur consentement, ce qui caractérise, à l'encontre du franchiseur, un comportement dolosif qui a vicié le consentement de sa cocontractante ;

Que dans ces conditions, le contrat de franchise doit être annulé sur le fondement de l'article 1116 du Code civil, de sorte que point n'est besoin d'examiner le surplus des moyens invoqués à l'appui de cette demande d'annulation ;

Que le jugement entrepris mérite donc infirmation en toutes ses dispositions ;

Sur les conséquences de l'annulation du contrat de franchise :

Attendu que par l'effet de l'annulation du contrat de franchise, les parties doivent être replacées dans la situation qui était la leur antérieurement à la conclusion dudit contrat ; que par ailleurs, le droit de demander la nullité d'un contrat pour dol n'exclut pas l'exercice, par la victime des manœuvres dolosives, d'une action en responsabilité pour obtenir, de leur auteur, réparation du préjudice qu'elle subit, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ;

- Sur les demandes présentées par Maître Roche, ès qualités de liquidateur de la société Penelope Distribution

Attendu que la société Penelope Distribution ne démontre pas, en particulier au moyen de pièces comptables ou de factures, avoir payé 10 074 euros HT au titre de redevances, ni 221 529 euros au titre de factures sur lesquelles la SA Somewhere aurait perçu 40 % de marge bénéficiaires, ni enfin avoir supporté 8 820 euros au titre de frais de transport des marchandises contractuellement mis à la charge de la SA Somewhere ; que Maître Roche ès qualités sera donc débouté des demandes de restitution formées de ces chefs ;

Attendu en revanche qu'il est établi par la production d'un bilan comptable que la société Penelope Distribution a enregistré des pertes de 176 523,78 euros au 31 mars 2006 ; que le comportement dolosif imputable à la SA Somewhere est à l'origine directe de ces pertes puisque, sans cette faute, la société Penelope Distribution, à laquelle aucune faute de gestion ne peut être imputée, n'aurait pas contracté ni, par conséquent, subi de perte financière ; qu'en conséquence, le franchiseur doit être condamné au paiement de ces pertes ;

Que cependant, Maître Roche ès qualités ajoute à cette somme celle de 94 082 euros (page 30 des conclusions des appelants) sans apporter la moindre explication sur cette demande complémentaire, ni surtout justifier du montant ainsi avancé par les pièces versées aux débats ;

Qu'enfin, la lecture du bilan du 31 mars 2006 montre que les pertes ci-dessus indemnisées intègrent déjà le montant des emprunts souscrits par la société Penelope Distribution, de sorte qu'en vertu de la prohibition des doubles indemnisations, c'est à raison que la SA Somewhere s'oppose à la demande en paiement des intérêts dus au titre d'un emprunt souscrit par la société Penelope Distribution ;

- Sur les demandes formées par les époux Durantin :

Attendu en premier lieu que la société Penelope Distribution a été placée en liquidation judiciaire et doit faire face à un passif total de 890 242,70 euros ;

Que dans le cadre de la constitution de la société Penelope Distribution, les époux Durantin ont réalisé un apport en capital de 40 000 euros, outre un apport de 134 638,99 euros en compte courant - et non 140 000 euros - d'après la lecture du bilan du 31 mars 2006 (pièce n° 70, page 30) ;

Que ces investissements sont directement liés au contrat annulé à raison du comportement dolosif de la SA Somewhere, puisqu'ils n'auraient pas existé en l'absence de conclusion du contrat de franchise par la société Penelope Distribution ; qu'ils sont donc en lien direct avec le dol commis par le franchiseur ;

Que compte tenu du passif auquel la société Penelope Distribution doit faire face, les époux Durantin ont perdu toute chance de recouvrer les fonds investis dans cette société ;

Que la SA Somewhere doit donc être condamnée à payer aux époux Durantin les sommes de 40 000 euros et 134 638,99 euros ;

Attendu en second lieu que, certes, les époux Durantin se sont portés cautions solidaires d'un emprunt de 482 000 euros souscrit par la société Penelope Distribution auprès du Crédit Lyonnais ; que cependant, alors qu'ils font état d'une créance bancaire réclamée à hauteur de 166 290 euros, ils n'établissent ni avoir été actionnés par la banque en leur qualité de cautions, ni le quantum dû à ce titre - sachant qu'il est loisible à une caution de contester son engagement, tant dans son principe que dans son montant ;

Qu'ainsi, faute de preuve d'un préjudice certain, les époux Durantin seront déboutés de leur demande indemnitaire présentée à ce titre ;

Attendu enfin que les époux Durantin invoquent le cautionnement qu'ils auraient consenti à la banque en garantie d'une caution bancaire accordée au bailleur de la société Penelope Distribution ; que cependant, non seulement ils ne produisent pas le " cautionnement à objet général " par eux allégué à hauteur de 53 950 euros au total, mais en outre, une fois encore, ils ne démontrent pas la somme qui leur serait réclamée à ce titre ;

Que par voie de conséquence, à défaut de rapporter la preuve d'un préjudice certain à ce titre, leur demande présentée de ce chef ne peut qu'être rejetée ;

Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile :

Attendu que, succombant principalement, la SA Somewhere doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à Maître Roche, ès qualités, et aux époux Durantin la somme de 10 000 euros, conformément aux dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; qu'elle sera à l'inverse déboutée de sa propre demande d'indemnité procédurale ;

Par ces motifs : LA COUR, - Infirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris ; Et statuant de nouveau, par voie de réformation, - Déclare nul le contrat de franchise conclu le 25 octobre 2004 entre la SA Somewhere et la société Penelope Distribution ; - Condamne la SA Somewhere à payer à Maître André Charles Roche, agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Penelope Distribution, la somme de 176 523,78 au titre des pertes par elle subies ; - Déboute Maître André Charles Roche, ès qualités, de ses demandes en restitution de redevances, marges bénéficiaires et frais de transport ; - Condamne la SA Somewhere à payer aux époux Durantin les sommes suivantes, en réparation de leur préjudice : 40 000 euros, et 134 638,99 euros ; - Déboute les époux Durantin de leurs demandes indemnitaires fondées sur deux contrats de cautionnement ; - Condamne la SA Somewhere à payer à Maître André Charles Roche, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Penelope Distribution, et aux époux Durantin la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Déboute la SA Somewhere de sa demande présentée en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamne la SA Somewhere aux entiers dépens de première instance et d'appel, et Autorise la SCP Carlier-Regnier à recouvrer directement ceux des dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision.