ADLC, 14 février 2013, n° 13-D-04

L'Autorité de la concurrence (section IV),

Vu les deux lettres du 21 juin 2012 et du 5 octobre 2012, enregistrées sous le numéro 12/0055 F, par lesquelles la société SUN'R a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par le groupe EDF dans le secteur de l'électricité photovoltaïque ; Vu les trois lettres du 21 juin 2012, du 5 octobre 2012 et du 17 décembre 2012, enregistrées sous le numéro 12/0056 M, par lesquelles la société SUN'R a demandé que soient prononcées plusieurs mesures conservatoires ; Vu l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu le Code de l'énergie ; Vu l'avis du 15 novembre 2012 de la Commission de régulation de l'énergie rendu sur le fondement des dispositions de l'article R. 463-9 du Code de commerce ; Vu les observations présentées par les sociétés SUN'R, EDF SA, EDF EN, EDF ENR, EDF ENRS, ERDF et RTE ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés SUN'R, EDF SA, EDF EN, EDF ENR, EDF ENRS, ERDF et RTE entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 23 janvier 2013 ;

Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. Par lettre enregistrée le 21 juin 2012 enregistrée sous le numéro 12/0055 F, l'Autorité de la concurrence a été saisie d'une plainte de la société SUN'R SAS (ci-après " SUN'R ") dirigée contre des pratiques mises en œuvre par le groupe EDF et notamment par la maison-mère EDF SA et son service EDF Obligation d'Achat (ci-après " EDF OA ") et ses filiales ERDF - Electricité Réseau Distribution France (ci-après " ERDF "), RTE - Réseau de Transport d'Electricité (ci-après " RTE "), EDF Energies Nouvelles (ci-après " EDF EN "), EDF Energies Nouvelles Réparties (ci-après " EDF ENR "), EDF Energies Nouvelles Réparties Solaires (ci-après " EDF ENRS ") dans le secteur de l'électricité photovoltaïque.

2. De plus, par lettre enregistrée le 5 octobre 2012, SUN'R a déposé un mémoire complémentaire visant à " fournir à l'Autorité différents éléments d'informations et d'analyses en complément de sa saisine au fond " (1)

3. Les pratiques dénoncées consisteraient principalement en :

- des pratiques de discrimination et de favoritisme du groupe EDF en faveur de ses filiales EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS et au détriment des autres producteurs indépendants ;

- des obstacles et des retards mis en œuvre par ERDF concernant les raccordements des centrales exploitées par SUN'R au réseau de distribution d'électricité ;

- des obstacles et des retards mis en œuvre par EDF OA concernant la conclusion et l'exécution des contrats d'obligation d'achat relatifs à des centrales exploitées par SUN'R ;

- une " pratique confusionnelle entre EDF, EDF EN et EDF ENR que l'Autorité de la concurrence avait déjà stigmatisée dans sa décision du 8 avril 2009 (2) ".

4. Accessoirement à la saisine au fond, SUN'R a sollicité, sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce, le prononcé de mesures conservatoires. La première demande de mesures conservatoires a été déposée le 21 juin 2012, une deuxième demande le 5 octobre 2012 et une troisième demande le 17 décembre 2012.

B. LES ENTREPRISES CONCERNÉES PAR LA SAISINE

1. LE GROUPE SUN'R

5. En 2012, SUN'R exploite en direct 58 centrales photovoltaïques raccordées au réseau de distribution d'électricité français. La production annuelle moyenne de ces centrales s'élève, selon SUN'R, à 12 215 MWh (3). Ces centrales sont, pour la plupart, des centrales de petite et moyenne capacité constituées de panneaux solaires installés sur des hangars agricoles (4).

6. Par ailleurs, SUN'R assure également, pour le compte d'autres sociétés, diverses prestations de services relatives au développement et à l'exploitation de centrales photovoltaïques dont :

" - la recherche et l'identification des sites et la négociation des conditions d'hébergement avec leurs propriétaires,

- la définition et le choix du type des centrales photovoltaïques,

- l'organisation de l'ingénierie et la maîtrise d'ouvrage des projets,

- la conclusion de contrats nécessaires à la réalisation des projets,

- la supervision de la construction de centrale photovoltaïque à titre de maître d'ouvrage délégué,

- la négociation et l'obtention pour le compte des sociétés de projets des autorisations administratives,

- la négociation et la conclusion de financements bancaires,

- la gestion et l'exploitation des centrales photovoltaïques " (5).

7. En 2011, SUN'R a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 6 millions d'euros.

2. LE GROUPE EDF

8. EDF est l'opérateur historique français du secteur de l'électricité. Le groupe est présent sur l'ensemble de la chaîne de valeur de l'électricité : production, transport, distribution et fourniture.

9. L'activité de production d'électricité et de fourniture relève de la maison mère (EDF SA). L'activité de production d'électricité d'origine éolienne et photovoltaïque est opérée plus particulièrement par les filiales EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS.

10. L'activité de transport d'électricité est exploitée par la filiale RTE et celle de distribution d'électricité par la filiale ERDF.

11. En 2011, le groupe EDF a réalisé un chiffre d'affaires mondial de 65,3 milliards d'euros (dont la moitié environ pour son activité en France).

a) EDF SA

La production d'électricité

12. Au 31 décembre 2011, EDF disposait d'un parc de production diversifié de 97,4 GW en France continentale, soit environ 87 % de la capacité installée totale. En 2011, la production du parc d'EDF en France s'est élevée à 459,7 TWh.

La fourniture d'électricité

13. En France, EDF commercialise de l'électricité à 26 millions de clients (hors Corse et outre-mer), ce qui représente 32 millions de sites de consommation.

14. En 2011, les ventes d'EDF aux consommateurs finals français se sont élevées à 370,2 TWh, soit 80,2 % de la consommation française (6).

Le rachat de l'électricité produite à partir d'énergie renouvelable

15. Depuis 2000, la loi impose à EDF une obligation d'achat de l'électricité issue des énergies renouvelables, dont l'énergie solaire. Le cadre réglementaire dans lequel s'inscrit cette obligation d'achat est décrit dans le détail dans la section suivante.

16. Selon EDF, au sein d'EDF SA, deux entités sont concernées par l'obligation d'achat :

- la mission " Obligation d'Achat " au sein de la DOAAT (Direction Optimisation Amont Aval & Trading) en charge de la maîtrise d'ouvrage, c'est-à-dire essentiellement du pilotage stratégique de l'activité et de la responsabilité financière de la gestion des obligations d'achat, de la représentation et des relations institutionnelles et des prévisions.

- le département " Administration des Obligations d'Achat " (AOA) au sein de la Direction des Services Partagés (DSP) en charge de la maîtrise d'œuvre, c'est-à-dire essentiellement de la gestion des contrats, du contrôle des factures des producteurs et du pré-enregistrement des charges, de la relation avec les producteurs, de l'estimation de la production à venir, de la production de la comptabilité appropriée pour la CRE et de l'expertise opérationnelle (7).

17. Cette dernière entité sera dénommée " EDF OA " dans la suite de ce document.

b) EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS

EDF EN

18. EDF EN, détenue à 100 % par EDF SA, exerce les activités suivantes :

-Le développement, la construction et l'exploitation d'actifs de production d'électricité à partir d'énergies renouvelables. En matière d'énergie photovoltaïque, les clients d'EDF EN mettent à disposition d'EDF EN leur toiture ou leur sol et reçoivent un loyer de la part d'EDF EN qui est propriétaire de l'installation, producteur d'électricité et signe à ce titre un contrat d'achat avec EDF OA.

- La vente à des tiers d'actifs de production d'électricité à partir d'énergies renouvelables qu'elle a développés et construits. Cette activité dite de " Développement-Vente d'Actifs Structurés " (DVAS) consiste à développer et construire des centrales photovoltaïques pour le compte de tiers. EDF EN obtient auprès d'un propriétaire des droits réels immobiliers sur les surfaces au sol ou sur toiture pour y construire une centrale en vue de sa vente à des investisseurs, généralement des fonds d'investissement. EDF EN garde en général la charge d'exploiter ces projets DVAS par le biais d'un contrat de prestataire mais n'est plus, dans ce cadre, considéré comme producteur d'électricité.

- L'exploitation et la maintenance de parcs éoliens pour compte propre et pour le compte de tiers (principalement aux Etats-Unis).

19. L'éolien est la filière principale d'EDF EN, avec 84 % de la capacité installée totale, l'énergie solaire ne représentant que 12 % de sa capacité installée totale.

20. EDF EN réalise et exploite essentiellement des installations solaires de puissances significatives (fermes solaires au sol et grandes centrales en toitures) (8).

EDF ENR et EDF ENR Solaire

21. EDF ENR (détenue à 100 % par EDF EN depuis le 29 juin 2012) et sa filiale EDF ENRS (détenue à 100 % par EDF ENR) proposent des offres solaires photovoltaïques aux particuliers, aux professionnels et aux collectivités locales disposant de toitures de taille petite et moyenne. Dans ce cadre, le client est propriétaire de l'installation et est donc le signataire du contrat d'achat avec EDF OA.

22. EDF ENR et EDF ENRS ont également une activité de production d'énergie solaire. Selon EDF, cette activité serait marginale par rapport à l'activité de fourniture de solutions photovoltaïques.

c) ERDF

23. ERDF, filiale à 100 % d'EDF SA, est le gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité sur 95 % environ du territoire français continental. Son activité consiste à exploiter, entretenir et développer près de 1,3 million de kilomètres du réseau appartenant aux autorités concédantes et dont la gestion lui est confiée par le biais d'une concession de service public.

24. ERDF est chargée principalement de deux missions de service public. Elle garantit la continuité et la qualité de la desserte électrique sur les réseaux dont elle est concessionnaire et elle est également chargée " d'assurer, dans des conditions objectives, transparentes et non-discriminatoires l'accès à ces réseaux ", selon l'article L. 322-8 du Code de l'énergie.

25. Parmi ses activités, ERDF réalise notamment le raccordement des installations de production d'électricité d'origine photovoltaïque au réseau de distribution à des conditions techniques et financières définies réglementairement et contractuellement (9)

d) RTE

26. RTE, filiale à 100 % d'EDF SA, est le gestionnaire du réseau de transport d'électricité. Il a pour mission l'exploitation, la maintenance et le développement du réseau de haute et très haute tension (100 000 km de lignes).

27. Selon l'article L. 121-4 du Code de l'énergie, RTE est chargé d'une mission de développement et d'exploitation du réseau public de transport. Cette mission consiste notamment à assurer " la desserte rationnelle du territoire national (...) dans le respect de l'environnement, et l'interconnexion avec les pays voisins (...) le raccordement et l'accès, dans des conditions non discriminatoires, au réseau public de transport (10)".

28. Dans ce cadre, RTE réalise le raccordement des installations photovoltaïques de forte puissance au réseau de transport d'électricité.

C. LE CADRE RÉGLEMENTAIRE

1. L'OBLIGATION D'ACHAT POUR LA PRODUCTION PHOTOVOLTAÏQUE

a) La mise en place du dispositif et son financement

29. Depuis 2000, la loi impose à EDF une obligation d'achat de l'électricité issue des énergies renouvelables, dont l'énergie solaire.

30. L'obligation d'achat d'électricité issue des énergies renouvelables, désormais codifiée aux articles L. 314-1 et suivants du Code de l'énergie, a été mise en place par la loi n° 2000- 108 (11) qui prévoit notamment que "dès lors que les installations de production sont raccordées aux réseaux publics de distribution qu'ils exploitent, [EDF] et] les distributeurs non nationalisés (...) sont tenus de conclure, si les producteurs intéressés en font la demande, un contrat pour l'achat de l'électricité produite sur le territoire national par : (...) 2°) Les installations qui utilisent des énergies renouvelables (...) ".

31. A ce titre, EDF et les distributeurs d'électricité non nationalisés (ci-après "DNN") sont donc tenus de conclure, si les producteurs en font la demande, un contrat d'une durée de vingt ans pour l'achat de l'électricité produite par les projets utilisant des sources d'énergie photovoltaïque, qui répondent aux conditions prévues par le décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 (12) L'article 8 du décret n° 2001-410 précise que : "Des arrêtés des ministres chargés de l'économie et de l'énergie, pris après avis du Conseil supérieur de l'énergie et après avis de la Commission de régulation de l'énergie, fixent les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations bénéficiant de l'obligation d'achat prévue par l'article 10 de la loi du 10 février 2000 susvisée. Ces conditions d'achat précisent notamment : 1° En tant que de besoin, les conditions relatives à la fourniture de l'électricité par le producteur ; 2° Les tarifs d'achat de l'électricité ; 3° La durée du contrat".

32. L'électricité couverte par l'obligation d'achat est achetée par EDF à un prix supérieur à celui du marché, afin notamment de tenir compte d'un investissement initial dans les installations de production à base d'énergies renouvelables supérieur à celui des autres installations. Les surcoûts supportés par EDF, qui correspondent à la différence entre le tarif d'achat fixé par arrêté et le prix auquel cette énergie serait achetée sur le marché, sont compensés par le biais d'une taxe, la CSPE, instituée par la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003. Cette dernière contribution pèse sur chacun des consommateurs d'électricité, lors du paiement de sa facture d'électricité. Pour 2013, 41 % des charges prévisionnelles de la CSPE provenaient de la filière photovoltaïque, soit près de 2,1 milliards d'euros. (13)

b) Les multiples modifications de la réglementation et notamment des tarifs d'achat

33. Les conditions d'achat de l'électricité photovoltaïque ont été initialement définies par l'arrêté du 13 mars 2002.

Une politique très incitative entre 2006 et 2009

34. En 2006, les tarifs d'achat de l'énergie photovoltaïque ont été significativement revus à la hausse (+ 260 %) (14), l'objectif politique étant de favoriser le développement de la filière. Ces tarifs d'achat étaient en effet attractifs puisque, s'agissant de l'électricité photovoltaïque, les prix ont été fixés à cette époque à un montant équivalent à dix fois le prix de marché de gros de l'électricité. L'existence de tarifs d'achat élevés a notamment permis des taux de rentabilité importants pour les producteurs, ce qui a entraîné une augmentation très significative des demandes. Dans son rapport annuel de 2010 (15) la CRE a constaté cet effet d'aubaine en mentionnant que les tarifs définis en 2006 se " sont révélés exagérément incitatifs à partir de 2009 en raison de la baisse importante des coûts de production, ce qui a entraîné une explosion des demandes de contrats d'achat au second semestre 2009 ".

35. En parallèle à cette augmentation du montant des tarifs de rachat, la promotion du développement des énergies renouvelables a connu un nouvel essor au plan européen. Ainsi, la directive 2009/28/CE, (16) du 23 avril 2009 a fixé des objectifs contraignants aux Etats membres en ce qui concerne la part des énergies renouvelables dans la production d'électricité nationale (23 % pour la France). Cette directive dispose également qu'un plan d'action national doit être mis en place pour l'atteinte de cet objectif.

36. Au plan national, à la suite du Grenelle de l'environnement, l'arrêté du 15 décembre 2009 relatif à la programmation pluriannuelle des investissements de production d'électricité a fixé les objectifs suivants concernant le développement de la production d'électricité à partir de l'énergie radiative du soleil pour la France : 1 100 MW au 31 décembre 2012 et 5 400 MW au 31 décembre 2020 (soit environ une augmentation de 500 MW par an jusqu'en 2020).

Une première baisse limitée des tarifs d'achat en 2010

37. Par un arrêté du 12 janvier 2010, le gouvernement a revu à la baisse les tarifs d'achat de l'électricité produite à partir de l'électricité photovoltaïque. Il a également adopté, le 16 mars 2010, des arrêtés précisant les cas dérogatoires dans lesquels les producteurs pouvaient se prévaloir d'un droit au bénéfice des tarifs 2006.

38. Cette première diminution des tarifs d'achat s'est toutefois révélée insuffisante pour neutraliser les effets d'aubaine. Une mission (la " mission Charpin ") relative à la régulation et au développement de la filière photovoltaïque en France a même été constituée dans le contexte d'une "flambée des demandes de rachat pour le photovoltaïque [en novembre et décembre 2009], dont l'engagement financier sur les vingt prochaines années pourrait atteindre plusieurs dizaines de milliards d'euros qui seront répercutés sur le prix de l'électricité facturé aux consommateurs " (17). Le rapport final de la mission Charpin mentionne la nécessité de mettre en place un objectif de développement de 500 MW par an et d'imposer des procédures d'appels d'offres pour les installations au sol.

39. Le 31 août 2010, un nouvel arrêté a mis en place un nouveau barème tarifaire mettant en œuvre une baisse d'environ 12 % des tarifs d'achat.

Le moratoire photovoltaïque de décembre 2010

40. " Face au développement incontrôlé de la filière photovoltaïque en 2010 (18) ", l'obligation d'achat a été suspendue pour trois mois par un décret du 9 décembre 2010 (19).

41. Ce moratoire (ci-après " le moratoire ") ne s'appliquait toutefois pas aux installations de production de moins de 3 kVA. Il ne s'appliquait pas non plus aux installations dont le producteur avait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière (PTF) de raccordement au réseau. .

42. Par ailleurs, le décret subordonne le bénéfice du tarif d'achat en vigueur avant le moratoire à la mise en service de l'installation dans un délai de 18 mois à compter de la notification de la PTF ou, lorsque cette notification est antérieure de plus de neuf mois à la date d'entrée en vigueur du décret, à la mise en service de l'installation dans les neuf mois suivant cette date. Le décret prévoit que ces délais sont prolongés lorsque la mise en service de l'installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement et à condition que l'installation ait été achevée dans les délais. La mise en service de l'installation doit, dans tous les cas, intervenir au plus tard deux mois après la fin des travaux de raccordement.

Le nouveau cadre réglementaire " post-moratoire "

43. A l'issue de la période du moratoire, un nouveau cadre réglementaire a été mis en place avec l'adoption des deux arrêtés du 4 mars 2011 (20)

44. Conformément aux conclusions de la mission Charpin mentionnée précédemment, une cible annuelle de création de nouvelles capacités photovoltaïques est fixée à 500 MW, encadrant ainsi le développement des nouveaux projets. .

45. Pour les installations dont la puissance est située entre 100 kW et 250 kW, il est prévu que des procédures d'appel d'offres soient mises en place.

46. Pour les installations d'une puissance inférieure à 100 kW, une baisse conséquente des tarifs d'achat est entérinée par rapport aux tarifs d'achat " pré-moratoire " (cette baisse varie, en fonction des types de tarifs, entre 18% et 73%). Il est également prévu que, pour l'avenir, la CRE établisse de nouveaux tarifs chaque trimestre et que le montant de ces tarifs diminue de 10 % par an en cas d'atteinte de l'objectif de 500 MW par an.

47. Comme précisé plus haut, conformément au décret du 9 décembre 2010, les installations dont le producteur avait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière (PTF) de raccordement au réseau ne sont pas concernées par ces nouvelles mesures et sont susceptibles de bénéficier des tarifs d'achat pré-moratoire beaucoup plus avantageux que les tarifs post-moratoire (sous les conditions précisées ci-dessus).

2. LES DIFFÉRENTES ÉTAPES PERMETTANT AU PRODUCTEUR DE FACTURER À EDF L'ÉLECTRICITÉ PHOTOVOLTAÏQUE PRODUITE

48. Afin d'être rémunéré pour l'électricité produite par son installation photovoltaïque, un producteur doit accomplir un certain nombre d'étapes successives.

49. Ainsi, il doit d'abord faire raccorder son installation photovoltaïque au réseau public d'électricité (distribution ou transport en fonction de la puissance maximale de l'installation). Ensuite, il doit signer avec EDF OA le contrat d'achat afin d'être en mesure de facturer EDF OA pour l'électricité produite.

a) La demande de raccordement au réseau électrique

50. La procédure de raccordement est une procédure complexe qui fait intervenir des acteurs multiples et qui dépend d'un certain nombre de paramètres techniques comme la puissance de l'installation. Dans le cadre de la présente instruction, il n'est pas nécessaire de décrire dans le détail les différentes procédures de raccordement. Ainsi, seules les grandes lignes du processus de raccordement seront brièvement évoquées.

51. Le cadre d'élaboration des procédures de raccordement au réseau de distribution est en particulier défini par les délibérations de la CRE du 11 juin 2009 et du 18 novembre 2010.

52. Le cadre correspondant aux procédures de raccordement au réseau de transport, pour les installations les plus puissantes, est quant à lui défini par la délibération de la CRE du 15 avril 2010.

Le destinataire de la demande de raccordement

53. Le destinataire de la demande de raccordement dépend de la puissance maximale de l'installation concernée par le raccordement. Ainsi, selon la procédure approuvée par la CRE par la délibération du 15 avril 2010 (21), " pour toute installation de puissance maximale supérieure à 12 MW, la demande de raccordement est normalement adressée par écrit, aux Unités régionales de RTE ". De même, " la demande de raccordement des installations de puissance maximale inférieure ou égale à 12 MW doit normalement être adressée au gestionnaire du réseau public de distribution territorialement compétent [ERDF pour 95 % du territoire de France continentale] ". Enfin, " pour les installations situées en dehors de la France métropolitaine continentale (Corse, Saint-Barthélemy, Saint Martin et Saint-Pierre et Miquelon) et quelle que soit leur puissance, les demandes sont à adresser à EDF Systèmes Energétiques Insulaires ".

L'établissement d'une proposition technique et financière (" PTF ") ou d'une proposition de raccordement (PDR) par le gestionnaire de réseau

54. A la réception de la demande de raccordement, le gestionnaire de réseau analyse la complétude du dossier. Ensuite, sur la base des informations transmises par le producteur, le gestionnaire établit une Proposition Technique et Financière (PTF).

55. La PTF fait office de devis et a pour objectif d'établir avec un certain degré de détail, sur la base des données fournies par le demandeur, les conditions du raccordement : description technique, coûts et délais de réalisation. Le gestionnaire de réseau a, en règle générale, 3 mois pour établir cette PTF et l'envoyer au demandeur. Cependant, dans certains cas, le délai peut être raccourci ou rallongé en fonction notamment de la complexité de la demande ou des contraintes techniques. Pour évaluer le montant de l'offre de raccordement, le gestionnaire de réseau s'appuie sur différents barèmes de facturation qui sont soumis à l'approbation de la CRE préalablement à leur mise en œuvre.

56. Ensuite, le demandeur a généralement 3 mois pour accepter les conditions contenues dans cette PTF et il conclut ensuite avec le gestionnaire de réseau une convention de raccordement (CR) qui précise, avec un degré de détail plus important que la PTF, les aspects techniques et financiers du raccordement.

La réalisation des travaux de raccordement et la mise en service de l'installation

57. Le délai prévisionnel des travaux est précisé dans la convention/proposition de raccordement.

58. Pour les très petites installations (dont la puissance est inférieure ou égale à 3 kVA), l'article L. 342-3 du Code de l'énergie impose un délai maximum de deux mois à compter de l'acceptation par le producteur de la convention de raccordement.

59. Selon ERDF, il n'existerait en revanche aucun délai maximum pour les installations de puissance supérieure compte tenu de la très grande variété des situations auxquelles ERDF peut être soumise. En effet, les travaux de raccordement ne peuvent commencer que si toutes les autorisations administratives nécessaires ont été obtenues et si certains travaux de voierie ont pu être effectués.

60. Enfin, la mise en service de l'installation intervient à l'issue des travaux de raccordement.

b) La demande de contrat d'achat et le paiement des factures

Le contrat d'achat

61. Afin de simplifier les démarches liées aux procédures de raccordement des installations photovoltaïques et d'accès au mécanisme d'obligation d'achat, un " guichet unique " a été mis en place. En effet, depuis le 15 janvier 2010 et l'entrée en vigueur des mesures du Grenelle de l'environnement, la demande de raccordement intègre la demande de contrat d'achat photovoltaïque. Depuis lors, c'est donc ERDF qui transmet directement les informations nécessaires à EDF OA pour la constitution du dossier " OA ".

62. L'élément déclencheur de la procédure d'envoi du contrat d'achat pour EDF OA est alors la confirmation par ERDF de la mise en service de l'installation photovoltaïque.

63. Les contrats d'achat sont alors mis à disposition des producteurs sur un site Internet d'EDF OA où les producteurs vont pouvoir les télécharger, les imprimer, les signer et les renvoyer à EDF OA. Les différents modèles de contrat, comprenant les délais de facturation, sont rédigés après chaque arrêté tarifaire et sont approuvés par la Direction générale de l'énergie et du climat (DGEC).

64. Enfin, EDF enregistre les contrats dans son système informatique et les signe. EDF vérifie notamment que les contrats n'ont pas été modifiés par les producteurs.

Le paiement des factures par EDF OA

65. Lorsque le contrat d'achat est signé, le producteur envoie ses factures à EDF OA au titre de l'électricité photovoltaïque produite. La périodicité de la facturation (validée par la DGEC) dépend de la puissance des installations bénéficiant de l'obligation d'achat (mensuelle pour les grandes installations, semestrielle pour les installations de puissance intermédiaire, annuelle pour les installations de puissance plus petite).

66. Un prestataire d'EDF OA numérise les factures reçues. Celles-ci sont ensuite vérifiées par plusieurs entités au sein du groupe EDF : le département Administration des Obligations d'Achat (AOA) traite le courrier, contrôle la facture et collecte les informations comptables, les gestionnaires de réseaux (RTE et ERDF) transmettent les données de comptage pour contrôler la production des factures, le Centre de Services Partagés " Comptabilité " comptabilise la facture et émet l'ordre de paiement et, enfin, le service Trésorerie d'EDF valide le paiement.

67. Pour ce qui concerne les pénalités de retard, elles sont définies contractuellement. Les intérêts de retard sont payés sur demande du producteur.

D. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

1. LES PRATIQUES DÉNONCÉES DANS LA SAISINE INITIALE DE SUN'R

68. Dans le cadre de la saisine initiale du 21 juin 2012, SUN'R dénonce trois pratiques à l'encontre du groupe EDF (22).

a) Les pratiques d'ERDF concernant le raccordement des installations photovoltaïques de SUN'R

69. SUN'R mentionne qu'ERDF aurait mis en œuvre des obstacles qui auraient retardé et rendu difficiles le raccordement puis la mise en service des installations photovoltaïques de SUN'R. Ces obstacles auraient occasionné des retards dans la conclusion des contrats d'achat et la facturation de l'électricité produite par les installations de SUN'R. Ces retards auraient entraîné des problèmes de trésorerie alors même que SUN'R était en situation de redressement judiciaire.

70. Selon SUN'R, ces retards et obstacles auraient été d'autant plus préjudiciables qu'ils sont intervenus notamment durant la période qui a précédé le moratoire photovoltaïque. En effet, comme mentionné précédemment dans la section relative au cadre réglementaire, les installations photovoltaïques dont la PTF a été acceptée par le producteur avant le 2 décembre 2010 n'ont pas été impactées par le moratoire et étaient susceptibles, à l'époque, de bénéficier des tarifs d'achat pré-moratoire qui étaient beaucoup plus avantageux que les tarifs post-moratoire. A l'inverse, les installations photovoltaïques dont la PTF n'a pas pu être acceptée par le producteur avant le 2 décembre 2010 ont été impactées par le moratoire et n'ont pas pu bénéficier des tarifs pré-moratoire.

71. SUN'R mentionne dans sa saisine qu'ERDF n'aurait pas respecté le délai légal de 3 mois pour communiquer ses PTF à SUN'R, ce qui a empêché SUN'R d'être en mesure d'accepter ces PTF avant le 2 décembre 2010. Les tarifs post-moratoire étant " économiquement très défavorables aux producteurs " selon SUN'R, les retards mis en œuvre par ERDF pour envoyer les PTF dans le cadre de la période précédant le moratoire aurait donc mené à un abandon par SUN'R de 17 projets photovoltaïques, ce qui lui aurait été extrêmement préjudiciable en termes financiers.

b) Les pratiques d'EDF concernant ses obligations d'achat

72. Selon SUN'R, EDF Obligation d'Achat (EDF OA) aurait envoyé avec retard les contrats d'achat à SUN'R, ce qui aurait occasionné des retards pour la facturation de ses projets par SUN'R.

73. De plus, SUN'R précise qu'EDF OA a également réglé avec retard des factures émises par SUN'R concernant ses contrats d'achat.

74. En outre, selon SUN'R, EDF OA refuserait d'enregistrer et de régler les factures de SUN'R tant que le contrat d'achat n'aurait pas été signé par EDF OA.

75. Ces pratiques d'EDF OA entraîneraient des retards de paiement " insupportables pour une entreprise comme SUN'R ".

c) Les pratiques de favoritisme d'ERDF et d'EDF vis-à-vis d'EDF ENR

76. Selon SUN'R, EDF ENR aurait bénéficié d'un régime de faveur discriminatoire de la part d'EDF et d'ERDF.

77. Ce régime discriminatoire s'illustrerait notamment par les pratiques suivantes d'ERDF :

- Dans le cadre du moratoire, ERDF aurait antidaté des PTF d'EDF ENR de manière à ce qu'EDF ENR puisse bénéficier des tarifs pré-moratoire ;

- ERDF aurait communiqué à EDF ENR le fichier des demandes de PTF, ce qui aurait permis à EDF ENR de lancer une campagne de prospection auprès des porteurs de projet et notamment auprès des prospects de SUN'R ;

- ERDF aurait donné des instructions à ses agences régionales de manière à ce que les projets portés par EDF ENR soient raccordés et mis en service en priorité ;

- ERDF aurait proposé des remises importantes pour certaines PTF relatives à des projets portés par EDF ENR ;

- ERDF n'aurait pas mis en œuvre les obstacles et délais mentionnés précédemment pour les projets portés par EDF ENR.

78. De même, EDF OA n'aurait pas mis en œuvre les retards et obstacles mentionnés précédemment pour la conclusion et la facturation des contrats d'achat relatifs à des projets portés par END ENR.

79. Selon SUN'R, ces pratiques de discrimination/favoritisme auraient entraîné " l'explosion " de la croissance d'EDF ENR sur le marché et ce, au détriment des autres concurrents comme SUN'R.

80. SUN'R en conclut que le groupe EDF a, par la mise en œuvre de ces pratiques, abusé de sa position dominante.

2. LES PRATIQUES DÉNONCÉES DANS LA CADRE DU MÉMOIRE COMPLÉMENTAIRE DE SUN'R

81. SUN'R a fait parvenir, le 5 octobre 2012, un mémoire complémentaire dans lequel il dénonce de nouvelles pratiques mises en œuvre par le groupe EDF.

a) Les pratiques de favoritisme mises en œuvre par RTE et par EDF OA vis-à-vis de EDF EN

82. SUN'R mentionne qu'EDF EN a obtenu de RTE, dans des délais très courts, un certain nombre de PTF pour des centrales de puissance très significative (centrales de Beaucaire, Toul-Rosières, Crucey, Massangis) et ce, antérieurement au 2 décembre 2010. Selon SUN'R, en obtenant les PTF dans des délais très courts, EDF EN a pu ainsi bénéficier pour les centrales concernées de tarifs pré-moratoire très avantageux économiquement.

83. En outre, SUN'R précise que, pour obtenir ces tarifs, EDF EN a vraisemblablement divisé artificiellement ces projets en de multiples tranches de 12 MW (selon la réglementation, seules des installations de puissance inférieure ou égale à 12 MW peuvent en effet bénéficier des tarifs d'achat). EDF OA aurait accepté qu'EDF EN puisse bénéficier des tarifs d'achat pour ces projets ce qui, selon SUN'R, n'aurait pas du être le cas.

b) L'utilisation du sigle " EDF " par les filiales photovoltaïques du groupe EDF (EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS)

84. SUN'R dénonce le fait que les filiales photovoltaïques du groupe EDF (EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS) continuent à utiliser le sigle " EDF " dans le cadre de leur politique commerciale, ce qui leur conférerait " un avantage concurrentiel inouï sur tous les marchés du photovoltaïque constituant une insupportable rupture du principe d'égalité des chances dans la concurrence ".

85. SUN'R précise que cette pratique perdure et ce, en dépit de la décision de mesures conservatoires " Solaire Direct " du 9 avril 2009 (23) qui " avait stigmatisé cette pratique confusionnelle ".

86. SUN'R en conclut que " l'Autorité devra y mettre un terme le plus rapidement possible ".

E. LES DIFFÉRENTES DEMANDES DE MESURES CONSERVATOIRES

87. Accessoirement à la saisine initiale et au complément de saisine, SUN'R a déposé successivement trois demandes de mesures conservatoires.

1. LA PREMIÈRE DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES

88. Le 21 juin 2012, SUN'R a déposé une première demande de mesures conservatoires (24).

- " Faire injonction à la Société ERDF de prendre toutes les mesures nécessaires sur le plan de ses moyens d'exploitation à l'effet : de respecter le délai de 3 mois s'imposant à elle pour l'envoi de ses PTF (Proposition Technique et Financière) à compter de la demande complète pouvant lui en être faite par tout producteur photovoltaïque.

o d'une part, de respecter le délai de 3 mois s'imposant à elle pour l'envoi de ses PTF (Proposition Technique et Financière) à compter de la demande complète lui en étant faite par tout producteur photovoltaïque.

o et d'autre part, de réaliser ses travaux de raccordement et de mise en service dans le délai précisément prévu dans ses PTF signées avec tout producteur photovoltaïque.

- Faire également injonction à ERDF d'établir une liste d'attente sur la gestion des demandes de travaux de raccordement et de mise en service similaire à celle appliquée en la gestion des demandes de PTF et d'informer le producteur Photovoltaïque de sa référence en file d'attente.

- Faire injonction à la Société EDF de procéder à la communication de son offre signée de contrat d'achat d'électricité photovoltaïque lui incombant en application de l'article L 314-1 du Code de l'Energie ou de justifier des raisons qui s'opposeraient à cette communication, dans le délai de 4 mois à compter de la réception de la demande complète de contrat d'achat de ses clients producteurs d'électricité photovoltaïque.

- Faire injonction à la Société EDF de cesser sa pratique de refus de paiement et de retour de leurs factures à ses clients producteurs d'électricité photovoltaïque au motif que l'offre de contrat d'achat retournée signée par ceux-ci n'aurait pas été signée ou enregistrée par ses propres services.

- Faire injonction à la Société EDF :

o de prendre toutes les mesures nécessaires afin de procéder au paiement des factures conformes de ses clients producteurs d'électricité photovoltaïque dans le délai de 20 jours prévu à ses contrats d'achat.

o et en cas de retard de paiement nonobstant ces mesures prises, de régler lesdites factures majorées d'une fois et demie le taux de l'intérêt légal couru à la date de paiement ainsi que prévu par ses contrats d'achat et par la loi n° 92-1442 du 3l Décembre 1992 ".

2. LA DEUXIÈME DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES

89. Le 5 octobre 2012, SUN'R a déposé une deuxième demande de mesures conservatoires (25) :

" A titre principal :

- Faire interdiction aux Sociétés EDF EN, EDF ENR, EDF ENR S, de poursuivre l'usage de leur dénomination sociale incluant la dénomination sociale de EDF à terme d'un délai de trois mois à compter de la notification de la décision de l'Autorité de la Concurrence à intervenir et ce sous astreinte de 100.000 € par jour de retard à compter de l'expiration de ce délai.

- Faire interdiction aux mêmes Sociétés EDF EN, EDF ENR, EDF ENR S, de tout usage sous quelque forme que ce soit des logos de EDF dans toutes leurs communications publicitaires ayant trait à leurs offres de services ou à leurs offres commerciales et ce à terme d'un délai d'un mois à compter de la notification de la décision de l'Autorité de la Concurrence à intervenir et ce sous astreinte de 10.000 € par jour de retard et par infraction constatée à compter de l'expiration de ce délai.

Subsidiairement :

- Faire injonction aux Sociétés EDF, EDF EN, EDF ENR, EDF ENR S, de prendre toutes les mesures nécessaires afin de modifier les dénominations sociales desdites Sociétés EDF EN, EDF ENR, EDF ENR S de telle sorte à ce que celles-ci n'intègrent plus la dénomination sociale de EDF et ce à terme d'un délai de trois mois à compter de la notification de la décision de l'Autorité de la Concurrence à intervenir et ce sous astreinte de 100.000 € par jour de retard à compter de l'expiration de ce délai.

Encore plus subsidiairement :

- Formuler l'une ou l'autre des interdictions et/ou injonctions ci-dessus visées tant à l'encontre des Sociétés EDF EN et EDF ENR S du fait de leur statut de filiales non cotées c'est-à-dire à 100 % de EDF et de EDF EN ".

3. LA TROISIÈME DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES

90. Le 17 décembre 2012, dans le cadre de ses observations en réplique, SUN'R a déposé une troisième demande de mesures conservatoires (26) :

- " Prononcer la nullité et/ou la suspension des contrats d'achats conclus entre EDF et EDF EN pour l'exploitation des centrales photovoltaïques de MASSANGIS et CRUCEY.

- Dire que l'application de ces contrats ne pourra se poursuivre qu'à la condition pour EDF et EDF EN de convenir d'un nouveau prix d'achat de l'électricité produite par ces centrales conforme au prix actuel de marché.

- Dire qu'il devra en être référé par EDF et EDF EN de l'application de cette injonction auprès de l'Autorité dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision à intervenir ".

II. Discussion

91. L'article R. 464-1 du Code de commerce énonce que " la demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond de l'Autorité de la concurrence ".

92. De plus, selon l'article L. 462-8 du Code de commerce, " l'Autorité de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable pour défaut d'intérêt ou de qualité à agir de l'auteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits au sens de l'article L. 462-7, ou si elle estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence. Elle peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ".

93. Dans un premier temps, il sera examiné si le droit communautaire est susceptible d'être applicable dans la présente affaire.

94. Dans un deuxième temps, il sera étudié si la saisine au fond est recevable et notamment si l'Autorité est compétente pour examiner les pratiques alléguées et si celles-ci sont appuyées d'éléments suffisamment probants.

95. Dans un troisième temps, il sera analysé si les conditions d'octroi de mesures conservatoires sont réunies.

A. SUR L'APPLICABILITÉ DU DROIT COMMUNAUTAIRE

96. Il doit être premièrement examiné si le droit communautaire de la concurrence est applicable au cas d'espèce.

97. Dans ses lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité (JOUE 2004, C 101, p. 81), la Commission européenne rappelle que les articles 81 et 82 du traité CE, devenus les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), s'appliquent aux accords horizontaux et verticaux et aux pratiques abusives d'entreprises qui sont " susceptibles d'affecter le commerce entre États membres ", et ce " de façon sensible ".

1. SUR L'AFFECTATION DU COMMERCE ENTRE ÉTATS MEMBRES

98. Les abus de position dominante commis sur le territoire d'un seul État membre sont susceptibles, dans certains cas, d'affecter le commerce intracommunautaire, ainsi que le souligne la Commission au point 93 de ses lignes directrices : " lorsqu'une entreprise qui occupe une position dominante couvrant l'ensemble d'un État membre constitue une entrave abusive à l'entrée, le commerce entre États membres peut normalement être affecté ".

99. Dans le cas d'espèce, les pratiques dénoncées, si elles étaient avérées, couvriraient l'ensemble du territoire français dans la mesure où le groupe EDF est présent sur l'ensemble du territoire français.

100. Ainsi, RTE et ERDF exploitent respectivement le réseau de transport d'électricité sur la totalité du territoire français métropolitain et le réseau de distribution sur 95 % du territoire français métropolitain. EDF SA est en charge de l'obligation d'achat de l'électricité photovoltaïque produite par les centrales raccordées aux réseaux d'ERDF et de RTE. Enfin, les filiales photovoltaïques du groupe EDF (EDF EN, EDF ENR, EDF ENRS) exploitent des centrales ou proposent leurs services sur la totalité du territoire.

101. Les pratiques alléguées, si elles sont avérées, sont donc susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres.

2. SUR LE CARACTÈRE SENSIBLE DE L'AFFECTATION DU COMMERCE ENTRE ETATS MEMBRES

102. S'agissant du caractère sensible de l'affectation des échanges entre États membres, la Commission précise, au point 96 desdites lignes directrices, que " toute pratique abusive qui rend plus difficile l'entrée sur le marché national doit donc être considérée comme affectant sensiblement le commerce ".

103. Dans le cas d'espèce, il apparaît que des concurrents d'EDF dont les sièges sociaux sont établis dans d'autres Etats membres sont susceptibles d'être dissuadés d'exercer une activité sur les marchés français de l'électricité si les pratiques dénoncées sont avérées. Celles-ci peuvent donc rendre plus difficile l'entrée de concurrents d'EDF sur le marché français et donc seraient susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres.

104. En conclusion, les pratiques alléguées sont donc susceptibles d'être qualifiées au regard de l'article 102 TFUE.

B. SUR LA RECEVABILITÉ DE LA SAISINE AU FOND

105. Conformément à l'article L. 462-8 du Code de commerce, il sera examiné si, premièrement, l'Autorité est compétente pour se prononcer sur les pratiques dénoncées et, deuxièmement, si la saisine au fond est appuyée d'éléments suffisamment probants.

1. SUR LA COMPÉTENCE DE L'AUTORITÉ

a) Sur la compétence de l'Autorité quant aux pratiques alléguées à l'encontre d'EDF relatives à la conclusion et à l'exécution des contrats d'obligation d'achat

Les arguments d'EDF

106. Selon EDF, l'obligation d'achat qui incombe à EDF et qui est codifiée à l'article L. 314-1 du Code de l'énergie fait partie intégrante de l'exercice de sa mission de service public. Or, EDF mentionne que, selon la jurisprudence du Tribunal des conflits, ne relèvent pas de la compétence de l'Autorité de la concurrence, " les décisions ou actes portant sur l'organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique (27) ".

107. EDF en conclut que " l'Autorité de la concurrence n'est pas compétente pour connaître des pratiques alléguées par SUN'R à l'encontre d'EDF qui ne sont pas détachables des actes d'organisation de l'obligation d'achat d'électricité produite à partir d'énergies renouvelables relevant de sa mission de service public ".

Compétence de l'Autorité quant aux pratiques alléguées à l'encontre d'EDF relatives à la conclusion et à l'exécution des contrats d'obligation d'achat

108. Selon SUN'R, les pratiques alléguées à l'encontre d'EDF s'agissant de ses obligations d'achat sont de trois ordres (28) :

- EDF OA ne respecterait pas le délai réglementaire de 4 mois s'écoulant entre la date de la demande de contrat par SUN'R et la date d'envoi du contrat à SUN'R.

- EDF OA ne respecterait pas le délai de 20 jours s'écoulant entre la date de réception de la facture de SUN'R par EDF OA d'une part, et la date du paiement effectif de la facture, conformément au contrat d'achat signé.

- EDF OA refuserait d'enregistrer et de payer les factures de SUN'R tant que le contrat d'achat n'est pas signé.

109. De plus, selon SUN'R, les délais de plusieurs mois pour la communication et la facturation des contrats d'achat ne s'appliqueraient pas à EDF ENR (29).

110. Le premier alinéa de l'article L. 314-7 du Code de l'énergie dispose que " les contrats conclus en application de la présente section par Electricité de France et les entreprises locales de distribution sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n'engagent les parties qu'à compter de leur signature ". Les contrats d'achat conclus entre EDF d'une part, et les producteurs photovoltaïques d'autre part sont donc des contrats administratifs.

111. A titre liminaire, il convient de rappeler que, si le juge administratif, en tant que juge du contrat administratif, est seul compétent pour examiner la légalité de contrats administratifs individuels et évaluer les demandes en réparation que feraient naitre les éventuels préjudices liés à la conclusion ou à l'exécution de ces contrats, l'Autorité est compétente pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par des personnes publiques, sous certaines conditions.

112. Selon la jurisprudence du Tribunal des conflits (30) cette compétence de l'Autorité est subordonnée à la double condition (i) que ces pratiques interviennent dans le cadre d'une activité économique exercée par la personne publique et (ii) qu'elles ne concernent pas des " décisions ou actes portant sur l'organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique ". Il convient donc d'examiner si ces deux conditions sont remplies dans le cas d'espèce.

113. En ce qui concerne la première condition, conformément à la pratique jurisprudentielle de la Cour de justice, (31) toute activité d'achat en vue de la revente est une activité économique. L'activité d'achat d'électricité par EDF dans le cadre de son obligation d'achat est une activité économique dans la mesure où l'électricité achetée sera revendue par EDF, soit directement à ses clients, soit sur le marché de gros de l'électricité. La première condition est donc remplie.

114. En ce qui concerne la seconde condition, les pratiques dénoncées par SUN'R visent des comportements discriminatoires et des manœuvres dilatoires qui auraient été mis en œuvre par EDF dans le cadre de l'obligation d'achat. Dans le cadre de l'exercice de cette mission de service public, il doit être souligné qu'EDF ne dispose d'aucune prérogative de puissance publique. L'opérateur n'est pas non plus en charge de l'organisation du service public de l'obligation d'achat. En effet, cette organisation ne relève pas d'EDF mais des pouvoirs publics comme le Parlement, le Gouvernement et la CRE. Ce sont ces entités (et non EDF) qui ont la charge de concevoir et d'organiser ce dispositif, par exemple en décidant des caractéristiques du contrat d'achat (durée, tarif, conditions) et des factures émises par les producteurs (comme leur périodicité d'envoi et l'ensemble des informations devant être mentionnées sur ces factures). En d'autres termes, les pouvoirs publics organisent le dispositif de l'obligation d'achat et EDF est responsable de sa mise en œuvre concrète, recouvrant principalement la gestion opérationnelle des contrats et le paiement des factures. Par conséquent, examiner les pratiques dénoncées ne conduira pas l'Autorité à examiner des actes ou des décisions portant sur l'organisation du service public mais à examiner des pratiques qui sont relatives à la gestion opérationnelle, par EDF, du dispositif de l'obligation d'achat.

115. En l'état du dossier, les pratiques dénoncées par le saisissant sont donc susceptibles de relever de la compétence de l'Autorité de la concurrence.

b) Sur la compétence de l'Autorité quant aux pratiques alléguées à l'encontre d'ERDF et de RTE

Les arguments d'ERDF et de RTE

116. ERDF indique qu' " elle est une société publique, en charge de missions de service public (...) et que la mission de raccordement des installations de production photovoltaïques au réseau d'électricité entre directement dans le champ de l'organisation du service public de l'électricité " (32).

117. ERDF s'appuie notamment sur l'article L. 121-2 du Code de l'énergie qui dispose que " le service public de l'électricité assure les missions de développement équilibré de l'approvisionnement en électricité, de développement et d'exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité ainsi que de fourniture d'électricité".

118. Selon ERDF, l'article L. 121-4 du même Code précise que " la mission de développement et d'exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité consiste à assurer : 1° la desserte rationnelle du territoire national par les réseaux publics de transport et de distribution, dans le respect de l'environnement et de l'interconnexion avec les pays voisins ; 2° le raccordement et l'accès, dans des conditions non-discriminatoires, aux réseaux publics de transport et de distribution ".

119. ERDF en conclut, que, conformément à la jurisprudence du Tribunal des conflits (33), " la manière dont ERDF s'acquitte de l'exécution de cette mission de service public et la modification éventuelle de ses procédures et référentiels ne peut dès lors relever que de la compétence du juge administratif ".

120. De même, RTE mentionne, en s'appuyant sur le même article du Code de l'énergie, qu'il est chargé, en tant que gestionnaire du réseau de transport d'électricité, d'une mission de service public qui consiste notamment à assurer le raccordement et l'accès au réseau de transport, dans des conditions non discriminatoires, des installations de production photovoltaïque.

121. En s'appuyant sur la même jurisprudence du Tribunal des conflits qu'ERDF, RTE mentionne que l'Autorité n'est pas compétente pour examiner les pratiques alléguées, dès lors qu'elles font partie de l'organisation du service public de l'électricité (34).

Compétence de l'Autorité quant aux pratiques alléguées à l'encontre d'ERDF et de RTE

122. Les pratiques alléguées à l'encontre d'ERDF et de RTE sont relatives au raccordement des installations photovoltaïques, respectivement au réseau de distribution d'électricité et au réseau de transport d'électricité.

123. Selon les articles L. 121-2 et L. 121-4 du Code de l'énergie, le raccordement des installations de production d'électricité au réseau public d'électricité est une composante de la mission de service public qui a été confiée par le législateur à RTE et ERDF et qui est relative au développement et à l'exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité.

124. A titre liminaire, selon la jurisprudence du Tribunal des conflits (35) les litiges nés des rapports de droit privé qui lient un service public industriel et commercial assurant la distribution d'électricité à ses usagers relèvent de la compétence des juridictions judiciaires, par opposition aux demandes de réparation d'un dommage qui est étranger à la fourniture de prestation et provient du fonctionnement d'un ouvrage ne constituant pas un raccordement particulier au réseau public, pour lesquelles les juridictions administratives sont compétentes. Ainsi, les litiges relatifs à la fourniture de prestations par ERDF à ses clients, qu'il s'agisse des usagers ou d'autres types d'utilisateurs, sont du ressort du juge judiciaire. Les raccordements au réseau de distribution d'électricité des installations de production font partie des prestations qui sont proposées par ERDF à ses clients. Il ressort donc de ce raisonnement que le juge judiciaire est compétent pour se prononcer sur les litiges liés aux raccordements des installations photovoltaïques. Le même raisonnement est applicable à RTE.

125. De plus, selon la jurisprudence du Tribunal des conflits, (36) l'Autorité est compétente pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par des personnes publiques ou chargées d'une mission de service public. Cette compétence est néanmoins subordonnée à la double condition (i) que ces pratiques interviennent dans le cadre d'une activité économique exercée par la personne publique et (ii) qu'elles ne concernent pas des " décisions ou actes portant sur l'organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique ". Il convient donc d'examiner si ces deux conditions sont remplies dans le cas d'espèce.

126. En ce qui concerne la première condition, il peut être souligné que l'activité de raccordement est une activité de service proposée par RTE et ERDF aux exploitants d'installations de production d'électricité. Cette activité de service donne lieu à la conclusion d'un contrat privé entre le gestionnaire de réseau, d'une part, et l'exploitant de l'installation de production d'électricité, d'autre part. Le gestionnaire de réseau perçoit une rémunération de la part du producteur pour le service rendu. L'activité de raccordement est donc une activité économique. Cette analyse est par ailleurs conforme à la pratique décisionnelle de la Commission Européenne en matière de sanction des pratiques anticoncurrentielles. Ainsi, dans l'affaire Svenska Kraftnät, (37) par exemple, il a été considéré que Svenska Kraftnät, en tant que gestionnaire du réseau de transport suédois d'électricité, exerçait une activité économique dans le cadre de l'exploitation du réseau d'électricité de haute tension.

127. En ce qui concerne la seconde condition posée par le Tribunal des conflits, il convient de souligner que, dans le cadre de leur mission de raccordement des installations de production au réseau public d'électricité, RTE et ERDF ne disposent d'aucune prérogative de puissance publique. Ces entreprises ne sont pas non plus en charge de l'organisation du service public de l'électricité. En effet, cette organisation ne relève ni de RTE, ni d'ERDF mais des pouvoirs publics comme le Parlement, le gouvernement et la CRE. Ce sont bien ces entités (et non ERDF ni RTE) qui sont en charge de concevoir et d'organiser le processus de raccordement des installations de production d'électricité au réseau public. Ainsi, c'est la CRE (et non ERDF et RTE) qui approuve par exemple l'ensemble des règles régissant le processus de raccordement au réseau public de transport et de distribution (38). C'est également la CRE qui approuve les différents barèmes tarifaires relatifs au raccordement. En d'autres termes, les pouvoirs publics organisent le dispositif de raccordement des installations de production au réseau public d'électricité, alors que RTE et ERDF sont responsables de sa mise en œuvre concrète, recouvrant principalement la gestion opérationnelle des demandes de raccordement formulées par les producteurs et la réalisation des ouvrages de raccordement. Par conséquent, examiner les pratiques dénoncées ne conduira pas l'Autorité à examiner des actes ou des décisions portant sur l'organisation du service public mais à examiner des pratiques qui sont relatives à la gestion opérationnelle, par RTE et ERDF, des demandes de raccordement des producteurs d'électricité.

128. En l'état du dossier, les pratiques dénoncées par le saisissant sont donc susceptibles de relever de la compétence de l'Autorité de la concurrence.

2. SUR LA PRÉSENCE D'ÉLÉMENTS PROBANTS DANS LA SAISINE AU FOND

a) La position d'EDF et de ses filiales

129. EDF SA et ses filiales ERDF, RTE, EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS soutiennent que la saisine au fond de SUN'R est dénuée d'éléments probants.

130. En particulier, EDF (au titre d'EDF SA, EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS) mentionne qu'" alors qu'elle prétend stigmatiser une pratique d'anti-datage généralisée et systématique au profit des filiales du groupe EDF, SUN'R n'apporte pas le moindre élément de preuve à l'appui de ces affirmations péremptoires ". EDF en conclut que " la saisine au fond ne contient pas un seul élément permettant d'étayer les allégations de SUN'R concernant une politique de retard sciemment mise en œuvre par EDF ou une pratique de discrimination systématique et généralisée. Cette simple constatation suffit à entraîner l'irrecevabilité de la présente saisine " (39).

131. RTE souligne par ailleurs que, contrairement à ce qu'affirme SUN'R, " RTE n'a opéré aucune discrimination visant à favoriser EDF EN par rapport aux autres porteurs de projets dans le traitement des PTF [Propositions Techniques et Financières] qui lui sont demandées ". RTE en conclut que, " si l'Autorité s'estimait compétente, aucun grief ne saurait être fait à RTE ". (40)

132. Enfin, ERDF mentionne que " sur la base de l'instruction et des éléments qui précèdent, il doit être conclu qu'aucune des accusations formulées par SUN'R n'est accompagnée de tels éléments suffisamment probants, qu'il s'agisse des délais prétendument plus favorables d'EDF, des prétendus anti-datages massifs dont EDF aurait profité, de l'accès qu'aurait eu au fichier ERDF, des instructions internes qu'aurait données ERDF pour un traitement prioritaire d'EDF ou encore des prix sacrifiés de PTF qu'ERDF aurait prétendument pratiqués à l'égard d'EDF. (...) ERDF demande donc à l'Autorité de la concurrence (...) de mettre ERDF hors de cause dans l'éventualité où l'Autorité estimerait justifier de poursuivre l'instruction au fond sur d'autres aspects de la saisine " (41)

b) La présence d'éléments probants

La probable position dominante des entreprises mises en cause sur le marché du raccordement et sur le marché de l'achat d'électricité concernée par l'obligation d'achat

133. RTE et ERDF exploitent respectivement le réseau de transport français et le principal réseau de distribution français d'électricité (ERDF dessert en effet environ 95 % du territoire français métropolitain).

134. RTE apparaît en position de monopole sur le marché du raccordement d'installations de production au réseau de transport. ERDF apparaît également en monopole sur le marché du raccordement d'installations de production au réseau de distribution exploité par ERDF. Il est donc probable que RTE et ERDF détiennent une position dominante sur ces deux marchés.

135. De même, à l'instar d'ERDF et RTE, il est probable qu'EDF détienne une position dominante sur le marché de l'achat d'électricité concernée par le dispositif de l'obligation d'achat, du fait de la position de monopsone qui lui est conférée par le Code de l'énergie.

Les éléments mentionnés dans la saisine au fond de SUN'R

136. SUN'R mentionne dans sa saisine au fond qu' " EDF ENR a bénéficié et continue de bénéficier d'un invraisemblable régime de faveur discriminatoire de la part d'EDF et d'ERDF ". A ce titre, SUN'R mentionne notamment qu' " EDF ENR n'a eu nullement à souffrir de l'épisode du moratoire, d'aucuns évoquant même des pratiques d'anti-datage massives de PTF acceptées antérieurement au 2 décembre 2010 " (42).

137. Pour soutenir ce grief, SUN'R a joint à sa saisine un entretien entre la porte-parole du collectif d'entreprises " Touche pas à mon panneau solaire " et le site Internet Actu-Environnement. (43). Cet article, daté du 2 février 2011, est publié sur le site Internet d'Actu-environnement (44). Dans cet entretien, la porte-parole mentionne qu'elle a " des preuves qui montrent qu'EDF EN et ERDF ont antidaté des documents pour échapper au moratoire. EDF EN s'est présenté chez ERDF le 3 décembre 2010 pour obtenir une proposition technique et financière (PTF) en date du 1er décembre. De la même manière, ils ont antidaté le paiement. Cela leur permet d'échapper à la date couperet fixée par le moratoire, puisque les projets n'ayant pas accepté et payé la PTF avant le 2 décembre tombent sous le coup du moratoire. Les langues commencent à se délier (...). Il est curieux qu'EDF EN ait obtenu et accepté une PTF en bonne et due forme pour son projet de Beaucaire qui n'est pas très avancé ".

138. Par ailleurs, dans sa saisine complémentaire, SUN'R évoque plusieurs projets de centrales photovoltaïques de très grande puissance portés par EDF EN (centrale de Beaucaire dans le Gard, Toul-Rosières en Meurthe-et-Moselle, Crucey en Eure-et-Loire et Massangis dans l'Yonne) et dont des demandes de raccordement ont été faites auprès de RTE. SUN'R mentionne " qu'il ne s'explique pas comment toutes ces centrales ont pu parvenir à obtenir leur PTF de la part de RTE et ce bien sûr antérieurement à la date du moratoire du 2 décembre 2010 " (45)

Les éléments probants collectés au cours de l'instruction

139. L'instruction a montré qu'à la suite de la publication de l'article d'Actu-environnement précité, la CRE a mené une enquête concernant les allégations contenues dans l'article (46).

140. La CRE mentionne qu'elle a pris connaissance de l'article précité le 3 février 2011. Le 7 février 2011, la CRE a demandé un certain nombre d'explications à ERDF puis à RTE concernant les allégations mentionnées dans l'article. A la suite de ces demandes, ERDF et RTE ont, chacun, décidé de conduire un audit relatif à la mise en œuvre du moratoire photovoltaïque du 2 décembre 2010.

141. Par ailleurs, à la suite d'une sollicitation formelle de la Direction générale de l'énergie et du climat (DGEC) (47), EDF a chargé un cabinet de conseil externe de conduire un audit sur la mise en œuvre du moratoire (48).

142. Trois audits ont donc été conduits par EDF et ses filiales :

- l'audit ERDF ;

- l'audit RTE ;

- l'audit externe EDF portant sur l'ensemble du groupe EDF (y compris ERDF et RTE).

143. Ces audits ont été communiqués à l'instruction.

L'audit ERDF

144. ERDF a décidé de conduire un " audit flash relatif à la mise en œuvre du moratoire photovoltaïque du 2 décembre 2010 " (ci-après " l'audit ERDF ") (49). Selon ERDF, cet audit " fait suite à une demande de la CRE (...) initiée suite à une accusation publique de pratiques discriminatoires et de conflits d'intérêt entre EDF-EN et ERDF, au moment de l'entrée en vigueur à compter du jeudi 2 décembre 2010 du moratoire photovoltaïque. (...) Les constats ont été établis principalement au regard des affaires ayant eu une PTF retournée par les demandeurs de raccordement auprès des directions opérations en régions ERDF entre le 22 novembre 2010 et le 1er décembre 2010 ".

145. Concernant le périmètre de l'audit, ERDF mentionne que " toutes les régions ERDF ont été visitées, sauf IDF " et qu' " un focus accentué a été mis sur les affaires HTA et BT>36 kVA impliquant EDF EN ou une de ses filiales ".

146. Dans cet audit, ERDF souligne que " excepté l'enregistrement chronologique des dossiers dans les outils nationaux, l'audit n'a pas pu disposer d'éléments garantissant complètement un traitement non discriminatoire des dossiers ".

147. ERDF a relevé dans le cadre de cet audit que " deux dossiers ont été " remaniés " sous pression externe pour éviter le moratoire ". Un de ces dossiers concerne EDF EN (projet de Beaucouzé dans le Maine-et-Loire). Selon la CRE, " des pièces matérielles ont été sciemment modifiées pour faire échapper le dossier au moratoire (demande d'ERDF à EDF EN de modifier la date du chèque d'acompte et de fournir une enveloppe à son entête qui a été antidatée avec un tampon ERDF, la date d'envoi de la PTF acceptée ayant été le 2 décembre, au vu du cachet de la poste ") (50).

148. Il peut être constaté que le projet de Beaucouzé porté par EDF EN n'est pas une centrale représentative des installations raccordées au réseau de distribution d'électricité : elle dispose d'une puissance de 4,12 MW et est raccordée en HTA, ce qui en fait une centrale de puissance très significative parmi les centrales photovoltaïques raccordées au réseau de distribution. Le projet de Beaucouzé a depuis été abandonné par EDF EN.

L'audit RTE

149. La CRE a également demandé des explications à RTE concernant les allégations contenues dans l'article d'Actu-environnement (51). A l'instar d'ERDF, RTE a conduit un " audit flash sur le raccordement des installations de production photovoltaïque " (ci-après " l'audit RTE ") (52). Selon RTE, " les objectifs de cet audit consistaient à identifier (...) notamment la façon dont chaque demande a été instruite et documentée ".

150. Plusieurs dysfonctionnements ont été identifiés par RTE dans le cadre de cet audit.

* La saisine accélérée du Comité d'Engagement Projet (CEP) pour les PTF relatives à certains projets portés par EDF EN

151. RTE a mis en place une procédure interne selon laquelle les entités régionales de RTE font valider à un comité central de RTE (le Comité d'Engagement Projet) les dossiers relatifs à des PTF, préalablement à leur envoi au client. Cette procédure interne mentionne en particulier que le CEP doit recevoir le dossier provenant de l'entité régionale au plus tard 10 jours avant la date d'envoi de la PTF au client. RTE explique que ce délai permet au CEP de vérifier le contenu du dossier (pièces requises, fond et forme), de rédiger une synthèse et de procéder à des validations auprès de différentes directions de RTE, ce qui permet de valider in fine la PTF que l'entité régionale va envoyer au client (53).

152. Selon l'audit RTE, RTE n'a pas respecté sa procédure interne de saisine du CEP pour deux projets portés par EDF EN. Ainsi, les projets Beaucaire et Morcenais semblent avoir fait l'objet d'une saisine accélérée du CEP. La procédure a en revanche été respectée pour un producteur concurrent d'EDF EN (producteur P4). (54)

153. Ainsi, selon RTE, concernant Beaucaire, " la réception du dossier provenant de la région au CEP n'a pas eu lieu 10 jours avant la date d'envoi de la PTF au client. La validation de la synthèse du CEP n'a pas eu lieu formellement avant l'envoi par RTE de la PTF à EDF EN. L'équipe d'audit a en effet pu constater que le CEP a été saisi des PTF du projet Beaucaire le 29 novembre 2010. La validation est intervenue oralement de la part de la Direction de DSE le même jour. Cette validation orale est confirmée par mail le 3 décembre 2010 à effet du 29 novembre 2010. Les PTF ont été signés par RTE le 30 novembre 2010 et mises à disposition du porteur de projet qui les ont signées et remises à RTE le 1er décembre 2010. Ce dossier n'est donc pas concerné par le moratoire ".

154. Selon RTE, concernant Morcenais, " la réception du dossier provenant de la région Sud-ouest n'a pas eu lieu 10 jours avant la date d'envoi de la PTF au client : le dossier a été envoyé au CEP le 7 décembre 2010 et validé formellement le 8 décembre 2010 pour une signature par la région le même jour ".

155. RTE mentionne par ailleurs que, si celle-ci n'a pas été respectée pour les deux projets portés par EDF EN, la procédure a bien été respectée pour un producteur concurrent d'EDF EN (le producteur P4) : " la procédure de validation en CEP accéléré de RTE a été respectée : ce dossier a fait l'objet d'un lancement de consultation en CEP le 23 novembre 2010, les remarques étant attendues pour le 1er décembre 2010. Il a été validé le 3 décembre 2010 et l'accord du CEP a été donné à la région le 6 décembre 2010. La PTF a été envoyée par RTE au producteur 4 le 7 décembre 2010. Ce dossier relève donc également du moratoire ".

156. Il s'ensuit que RTE a raccourci de manière significative sa procédure de saisine du CEP pour deux projets d'EDF EN, ce qui a permis au projet Beaucaire porté par EDF EN de faire l'objet d'une signature le 1er décembre 2010 (dernier jour afin d'échapper au moratoire). En revanche, RTE a bien respecté les délais de saisine du CEP pour un projet porté par un concurrent d'EDF EN (le producteur P4). Il semble donc qu'EDF EN ait fait l'objet d'un traitement plus favorable que son concurrent pour ce qui est de la saisine du CEP.

* La remise en mains propres des PTF par RTE à EDF EN

157. RTE mentionne dans le cadre de l'audit interne qu' " il existe 16 cas pour lesquels RTE a remis en mains propres au porteur de projet la PTF sans procéder formellement à son envoi, alors que la procédure [adoptée par la CRE] mentionne une date d'envoi de la PTF par RTE. Parmi ces 16 cas, l'audit note :

- 12 signatures par EDF EN de PTF simultanées à leurs signatures par RTE en présence d'un huissier délégué le 8 décembre 2010 à SESO [unité régionale de RTE de la région Sud-ouest]

- 4 signatures par EDF EN de PTF (Projet Terre d'Argence - Beaucaire) le 1er décembre 2010 dans les locaux de RTE Sud Est, les PTF ayant été signées par RTE le 30 novembre 2010 sans envoi " (55).

158. Il ressort donc de l'audit que RTE a remis en mains propres un certain nombre de PTF à EDF EN. Les remises en mains propres ne semblent concerner qu'EDF EN et pas les concurrents d'EDF EN comme le producteur P4. Cette procédure n'est pas conforme à celle approuvée par la CRE qui indique que RTE doit envoyer la PTF au porteur de projet. (56). En ce qui concerne le projet Beaucaire, ce non-respect par RTE de la procédure approuvée par la CRE a permis la signature des PTF par EDF EN dans les locaux de RTE le 1er décembre 2010, soit le dernier jour permettant d'échapper au moratoire.

159. Il semble, là encore, que RTE ait traité EDN EN de manière plus favorable que son concurrent.

* La remises anticipée de certaines PTF faisant l'objet d'une échéance contractualisée

160. Dans le cadre de l'audit, RTE mentionne qu'il " dispose d'un délai de 3 mois pour établir une PTF au porteur de projet. Conformément à son usage, RTE n'adresse pas de PTF avant la fin de ce délai afin de maintenir l'ordre dans la file d'attente (FIFO57) en fonction des demandes originelles (égalité de traitement des demandeurs). RTE ajoute que, pour 28 PTF sur les 41 examinées, RTE avait contractualisé avec le porteur de projet un délai de remise de la PTF supérieur à 3 mois (4 à 5 mois) (...). Selon les investigations de l'équipe d'audit sur les projets dont la PTF a été signée par le porteur de projet autour de la date du moratoire, EDF EN a sollicité RTE pour faire accélérer la remise de PTF. C'est dans ce contexte que RTE a accéléré la remise des PTF (58) ".

161. Il peut être observé que RTE n'a pas respecté la règle du FIFO pour les PTF faisant l'objet d'une date de remise contractualisée alors même que cette règle est mise en place pour empêcher tout traitement discriminatoire des demandes de raccordement dans la cadre des demandes de PTF standard. De plus, il ressort du tableau présentant la file d'attente des projets photovoltaïques gérée par RTE (59) que, concernant les PTF faisant l'objet d'une échéance contractualisée, EDF EN a profité de réductions de délai plus importantes que le producteur concurrent " P4 " alors même que les projets d'EDF EN concernés semblent plus complexes à mettre en œuvre. Enfin, la dernière affirmation de RTE (par. précédent) semble souligner le fait qu'il existe un lien de causalité fort entre la sollicitation d'EDF EN à RTE pour faire accélérer la remise des PTF d'une part, et l'accélération de la remise des PTF à EDF EN d'autre part. Cette affirmation tend à suggérer que l'instruction par RTE de PTF dont l'échéance a été contractualisée et qui sont relatives à des projets d'EDF EN pourrait avoir été accélérée du fait même de la sollicitation d'EDF EN.

* Les pressions exercées par EDF EN sur RTE pour accélérer la remise des PTF

162. RTE détaille les pressions qu'il a reçues de la part d'EDF EN concernant la remise des PTF. Ainsi, " dans le contexte d'une probable évolution de la réglementation, EDF EN a demandé à RTE d'accélérer la remise des PTF entre fin novembre et début décembre 2010. L'audit a relevé les interventions suivantes :

- semaine du 22 au 26 novembre 2010 : sollicitation d'EDF EN à SESE demandant l'envoi des PTF (projets Terre d'Argence - Beaucaire). Cette sollicitation est remontée à DPSAR en tant qu'animateur de la filière raccordement. Les PTF de ces projets étant finalisées, le délai standard de 3 mois dépassé et la validation nationale donnée, il a été décidé de les transmettre à EDF EN.

- sollicitation par courriel de la Direction d'EDF EN à la direction de DES le 2 décembre 2010 au sujet de 17 PTF que EDF EN attend de la part de RTE. Parentis 1 PTF, Istres 1 PTF, Lagune 1 PTF, Beaucaire 4 PTF, Le Morecenet 2 PTF, Arue Bells CERE 6 PTF, Mezos 2 PTF. Parmi celles-ci sont déjà signées les 4 PTF de Beaucaire et celles d'Istres.

- Alerte par la DES au Directeur SESO sur des pressions possibles par EDF EN pour remettre des PTF non finalisées

- Sollicitation par EDF EN région sud-ouest au Directeur de raccordement de SESO : le 7 décembre 2010, EDF EN transmet au Directeur de raccordement de SESO la copie du mail envoyé par EDF EN le2 décembre 2010 à la Direction de DES (60) ".

163. Ce passage de l'audit semble suggérer qu'EDF EN et RTE étaient informés qu'une réglementation moins favorable allait être mise en place et qu'EDF EN avait intérêt à obtenir les PTF pour ces différents projets le plus tôt possible. Dans ce contexte, RTE mentionne même l'existence de " pressions " de la part d'EDF EN sur les équipes de RTE.

* Conclusion concernant RTE

164. Il apparaît qu'à la suite de pressions exercées par EDF EN sur RTE, ce dernier pourrait avoir traité EDF EN de manière plus favorable que les producteurs concurrents pour ce qui est de la remise des PTF. EDF EN a ainsi été en mesure de signer plus rapidement certaines PTF. Ce traitement discriminatoire en termes de favoritisme a pu conduire à ce que certains projets portés par EDF EN aient échappé au moratoire. A l'inverse, des projets concurrents ont pu être lésés par ce traitement de faveur dans la mesure où ils ont potentiellement reçu leurs PTF tardivement, ce qui ne leur a pas permis d'échapper au moratoire.

L'audit EDF

165. À la suite d'une demande de la Direction Générale de l'Energie et du Climat (DGEC), EDF a chargé un cabinet d'audit externe (le cabinet Ernst & Young) de mener un audit portant sur les " modalités d'application du moratoire photovoltaïque ". Le rapport final a été communiqué en mars 2011 à la DGEC.

166. Les conclusions de l'audit sont les suivantes (61) :

" Sur la base des tests effectués chez EDF EN, RTE et ERDF, sur un échantillon de 667 PTF signées par des producteurs et retournées à RTE ou ERDF, nous avons identifié les anomalies suivantes :

- 5 PTF signées par EDF EN, correspondant à 2 dossiers - Istres (1 PTF pour une puissance totale de 21,4 MWc), et Terre d'Argence - Beaucaire (4 PTF pour une puissance totale de 233,21 MWc) - ont été remises en main propre à l'unité RTE de Marseille le 1er décembre 2010, et pour lesquelles les pièces justificatives fournies ne nous paraissent pas suffisamment probantes ;

- 1 PTF signée par EDF EN (Atoll/Beaucouzé pour une puissance de 4.190 kVA), pour laquelle les pièces justificatives de dates d'envoi à ERDF avant le 2 décembre nous paraissent insuffisamment étayées ;

- 32 PTF envoyées signées à ERDF par d'autres producteurs qu'EDF EN, dont les justificatifs de dates d'envoi avant le 2 décembre 2010 sont insuffisamment probantes pour 26 d'entre elles, et pour 6 cas correspondent à des erreurs avérées ou des justificatifs altérés ou incohérents ".

167. Il ressort de ces conclusions que l'audit conduit par Ernst & Young confirme certains dysfonctionnements observés par ERDF et RTE concernant un certain nombre de projets portés par EDF EN.

3. CONCLUSION CONCERNANT LA RECEVABILITÉ DE LA SAISINE

168. Les éléments collectés au cours de l'examen des demandes de mesures conservatoires justifient de poursuivre l'instruction afin de rechercher si, lors de la période qui a précédé le moratoire photovoltaïque notamment, RTE et ERDF ont traité certaines demandes de raccordement de manière discriminatoire. Il conviendra également de rechercher si certaines demandes de raccordement émanant du producteur EDF ont fait l'objet d'un favoritisme de la part de RTE et d'ERDF.

169. Il ne peut être exclu, à ce stade de l'instruction, que les pratiques de discrimination ou de favoritisme évoquées ci-dessus aient été mises en œuvre à différents niveaux du groupe EDF pour, par exemple, ralentir le traitement de certains dossiers relatifs aux concurrents d'EDF et accélérer le traitement des dossiers relatifs aux filiales EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS.

170. Il convient de souligner que les pratiques de discrimination et de favoritisme, lorsqu'elles sont le fait d'une entreprise en position dominante, sont susceptibles d'être contraires à l'article L. 420-2 du Code de commerce et à l'article 102 TFUE.

171. Il peut par ailleurs être souligné que, lors de l'ouverture du marché de l'électricité, les pouvoirs publics ont fait le choix de conserver, au sein du groupe EDF, l'exploitation des réseaux de transport et de distribution. Ce choix relatif à l'organisation du marché français de l'électricité a pour corollaire que RTE et ERDF doivent avoir un comportement irréprochable pour ce qui est du traitement des concurrents des entreprises contrôlées par la maison mère EDF SA.

172. A la lumière de ce qui précède, il existe donc des éléments suffisamment probants pour justifier de poursuivre l'instruction.

C. SUR LES TROIS DEMANDES DE MESURES CONSERVATOIRES

173. Selon l'article L. 464-1 du Code de commerce, " l'Autorité de la concurrence peut (...) prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante. Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence ".

174. SUN'R justifie le prononcé des mesures conservatoires demandées par le fait que " la gravité des pratiques d'abus de position dominante de la part du groupe EDF dénoncées par sa saisine au fond est telle que ce n'est ni plus ni moins que de l'avenir de la filière photovoltaïque et de l'avenir du marché français de la production d'électricité photovoltaïque dont il s'agit et qui s'avèrent lourdement hypothéquées (62) ". Selon SUN'R, les comportements du groupe EDF dénoncés " seraient susceptibles d'entraver gravement et de fausser durablement le développement de la concurrence dans le contexte de forte croissance de la filière photovoltaïque ". De plus, concernant le caractère immédiat de l'atteinte à la concurrence, SUN'R souligne que ce marché est un marché émergent et que les effets des pratiques risquent d'être très difficilement réversibles (63).

175. A l'opposé, EDF et ERDF mentionnent que les mesures demandées par SUN'R ne sont pas justifiées et que SUN'R n'apporte aucun élément de nature à démontrer que les pratiques dénoncées créent une atteinte grave et immédiate au secteur et/ou à SUN'R.

176. SUN'R a ainsi déposé trois demandes de mesures conservatoires successives : la première le 21 juin 2012, la deuxième le 5 octobre 2012 et la troisième le 17 décembre 2012.

177. L'analyse des mesures conservatoires demandées s'effectuera en trois temps : (i) les mesures dirigées contre ERDF dans la cadre de sa mission de raccordement d'installations photovoltaïques, (ii) celles dirigées contre EDF dans la cadre de sa mission d'obligation d'achat et enfin (iii) celles dirigées contre EDF et ses filiales photovoltaïques EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS dans le cadre de l'utilisation du sigle EDF par ces entreprises.

1. SUR LES MESURES CONSERVATOIRES DIRIGÉES CONTRE ERDF

178. SUN'R demande qu'il soit fait injonction à ERDF :

- " de prendre toutes les mesures nécessaires pour respecter le délai de 3 mois pour l'envoi des PTF et de réaliser les travaux dans les délais prévus pour les PTF ;

- d'établir une liste d'attente sur la gestion des demandes de travaux de raccordement et de mise en service et d'informer le producteur photovoltaïque de sa référence en liste d'attente ".

Absence d'urgence à la lumière des éléments collectés au cours de l'instruction

179. L'article L. 464-1 du Code de commerce précise que les mesures conservatoires " ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante ". En pratique, l'Autorité doit apprécier si trois critères cumulatifs sont remplis : (i) la gravité de l'atteinte, (ii) l'immédiateté de l'atteinte, (iii) le lien de causalité entre les faits dénoncés et l'atteinte. Si un des critères n'est pas rempli, les conditions d'octroi des mesures conservatoires ne sont pas réunies et la demande de mesures conservatoires n'a pas à être examinée.

180. Ainsi, seule une atteinte immédiate peut justifier une intervention en urgence de l'Autorité, visant à empêcher la réalisation d'un dommage que la décision au fond serait impuissante à stopper ou à réparer. L'intervention de l'Autorité peut par exemple être sollicitée pour empêcher un évènement devant survenir dans un très proche avenir. L'immédiateté peut dans ce cas être caractérisée par le caractère imminent de l'échéance. L'intervention de l'Autorité peut également être sollicitée pour mettre fin en urgence à un comportement récent qu'il conviendrait de stopper afin que le dommage ne puisse se matérialiser ou prendre de l'ampleur.

181. Dans le cas d'espèce, les éléments probants réunis dans le cadre de l'instruction de la demande de mesures conservatoires et qui s'apparentent, prima facie, à des pratiques de discrimination ou de favoritisme se concentrent sur la période qui a précédé la mise en œuvre du moratoire photovoltaïque à la fin de l'année 2010.

182. Ainsi, si ces pratiques sont susceptibles d'avoir porté une atteinte grave au fonctionnement de la concurrence sur le secteur, il convient de relever qu'elles apparaissent, à ce stade de l'instruction, comme des pratiques ponctuelles et qui ont été mises en œuvre dans un contexte réglementaire particulier (celui précédant l'entrée en vigueur du moratoire), contexte qui n'a plus cours depuis plus de deux ans. S'il ne peut être exclu, à ce stade de l'instruction, que des pratiques similaires de discrimination/favoritisme aient perduré au-delà de la fin de l'année 2010, la continuité de telles pratiques n'apparaît pas suffisamment établie pour le moment et devra être examinée dans le détail dans le cadre de l'instruction au fond.

183. Aucun autre élément au dossier ne permet par ailleurs d'établir qu'un fait nouveau aurait aggravé la situation de l'économie, du secteur ou des consommateurs et rendrait particulièrement urgente leur protection par l'octroi de mesures conservatoires. A cet égard, si une intervention en urgence de l'Autorité avait été jugée nécessaire par le saisissant, la demande de mesures conservatoires aurait été déposée dès la publication de l'article de presse sur lequel SUN'R argumente son grief et qui a révélé les soupçons de traitement discriminatoire aux intervenants du secteur photovoltaïque. Cet article a été publié le 2 février 2011, soit 17 mois environ avant le dépôt de la première demande de mesures conservatoires par SUN'R devant l'Autorité (21 juin 2012).

184. Au surplus, il peut être indiqué que, du fait de la baisse des tarifs d'achat qui a été mise en place après le moratoire, le nombre de demandes de raccordement adressées à ERDF a chuté de manière très significative, ce qui a beaucoup réduit les retards de raccordement des installations. SUN'R a confirmé cet état de fait en séance en mentionnant qu'il n'a plus qu'un seul projet pour lequel il attend une mise en service de la part d'ERDF.

185. Il ressort de ce qui précède que la première demande de mesures conservatoires n'est pas justifiée par l'urgence.

186. La première demande de mesures conservatoires dirigée contre ERDF doit donc être rejetée.

2. SUR LES MESURES CONSERVATOIRES DIRIGÉES CONTRE EDF AU TITRE DE L'OBLIGATION D'ACHAT

a) Sur la première demande de mesures conservatoires déposée le 21 juin 2012

187. Une première demande a été formulée le 21 juin 2012 concernant les processus d'envoi et de conclusion des contrats d'achat et le processus de paiement des factures émises par les producteurs.

188. SUN'R demande qu'il soit fait injonction à EDF :

- " de procéder à la communication de son offre signée de contrat d'achat d'électricité photovoltaïque lui incombant en application de l'article L 314-1 du Code de l'Energie ou de justifier des raisons qui s'opposeraient à cette communication, dans le délai de 4 mois à compter de la réception de la demande complète de contrat d'achat de ses clients producteurs d'électricité photovoltaïque.

- de cesser sa pratique de refus de paiement et de retour de leurs factures à ses clients producteurs d'électricité photovoltaïque au motif que l'offre de contrat d'achat retournée signée par ceux-ci n'aurait pas été signée ou enregistrée par ses propres services.

- de prendre toutes les mesures nécessaires afin de procéder au paiement des factures conformes de ses clients producteurs d'électricité photovoltaïque dans le délai de 20 jours prévu à ses contrats d'achat.

- et en cas de retard de paiement nonobstant ces mesures prises, de régler lesdites factures majorées d'une fois et demie le taux de l'intérêt légal couru à la date de paiement ainsi que prévu par ses contrats d'achat et par la loi n° 92-1442 du 31 Décembre 1992 ".

189. Pour analyser ces demandes de mesures conservatoires, il convient de souligner qu'EDF a réduit les retards concernant les envois de contrats d'achat et le paiement des factures aux producteurs.

190. Ainsi, selon EDF, 90 % des contrats d'achat pour les installations mises en service en mai 2012 auraient été envoyés dans les délais. Le délai moyen pour l'envoi des contrats serait ainsi passé de 153 jours en janvier 2011 à 39 jours en juin 2012 pour les installations des professionnels comprises entre 36 kW et 250 kW, comme celles de SUN'R.

191. Concernant le règlement des factures, EDF précise qu'au mois d'août 2012, sur 19 200 factures, près de 90 % des factures auraient été réglés dans les délais contractuels.

192. Concernant SUN'R, EDF précise que 92 des 95 contrats d'achat SUN'R auraient été signés par EDF. Les 3 autres contrats n'auraient pas été signés pour des raisons objectives (pas de mise en service, contrats suspendus ou existence d'informations divergentes quant aux caractéristiques de l'installation).

193. Concernant le paiement des factures, au 29 août 2012, 56 des 63 factures de SUN'R auraient été payées, les 7 autres étant en cours de paiement.

194. Ces indicateurs n'ont pas été contestés par SUN'R dans ses observations ou en séance. SUN'R a par ailleurs précisé en séance que le retard de paiement des factures s'était réduit à 6 jours en moyenne.

195. A la lumière de ces éléments, il apparaît que, si, au cours des années passées, il est possible que les pratiques d'EDF aient pu porter gravement atteinte au secteur photovoltaïque, la situation de SUN'R et des autres opérateurs du secteur semble régularisée en janvier 2013. La condition d'immédiateté de l'atteinte permettant l'octroi de mesures conservatoires n'est donc pas réunie dans le cas d'espèce.

196. Les mesures conservatoires demandées ne peuvent donc être accordées.

b) Sur la deuxième demande de mesures conservatoires déposée le 17 décembre 2012

197. Une autre demande a été déposée le 17 décembre 2012. Elle est relative à certains contrats d'achat conclus entre EDF d'une part et EDF EN d'autre part :

- " Prononcer la nullité et/ou la suspension des contrats d'achats conclus entre EDF et EDF EN pour l'exploitation des centrales photovoltaïques de MASSANGIS et CRUCEY.

- Dire que l'application de ces contrats ne pourra se poursuivre qu'à la condition pour EDF et EDF EN de convenir d'un nouveau prix d'achat de l'électricité produite par ces centrales conforme au prix actuel de marché.

- Dire qu'il devra en être référé par EDF et EDF EN de l'application de cette injonction auprès de l'Autorité dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision à intervenir ".

198. D'abord, il convient de souligner que la demande de mesures conservatoires apparaît contradictoire et imprécise dans sa rédaction. En effet, SUN'R demande à la fois à l'Autorité de prononcer la nullité ou la suspension des contrats (première mesure demandée) mais également la poursuite des mêmes contrats sous d'autres conditions contractuelles (deuxième mesure demandée). SUN'R ne précise d'ailleurs pas ce qu'il entend par " convenir d'un nouveau prix d'achat de l'électricité produite pas ces centrales conforme au prix actuel de marché ".

199. En outre, cette demande de mesures conservatoires n'apparaît pas compatible avec le cadre réglementaire actuel. En effet, les caractéristiques des contrats d'achat (comme le tarif d'achat) sont fixées par les pouvoirs publics et il n'est pas du ressort de l'Autorité de modifier ces éléments pour certains contrats particuliers.

200. Enfin, pour justifier ces mesures conservatoires, SUN'R ne démontre pas en quoi la modification, début 2013, des conditions contractuelles relatives à ces contrats d'achat pourrait avoir un impact positif sur SUN'R, sur les entreprises du secteur ou sur l'économie en général.

201. Dès lors, la condition de nécessité, requise par l'article L. 464-1 du Code de commerce pour le prononcé de mesures conservatoires, n'est pas justifiée.

202. Les mesures conservatoires demandées ne peuvent donc être accordées.

3. SUR LES MESURES CONSERVATOIRES DIRIGÉES CONTRE EDF ET SES FILIALES PHOTOVOLTAÏQUES EDF EN, EDF ENR ET EDF ENRS AU TITRE DE L'UTILISATION DU SIGLE EDF

203. Dans le cadre de son complément de saisine déposée le 5 octobre 2012, SUN'R dénonce le fait que l'utilisation par EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS du sigle " EDF " dans leur politique commerciale serait une pratique anticoncurrentielle. Elle précise que cette pratique perdure et ce, en dépit de la décision de l'Autorité de la concurrence en date du 9 avril 2009 (64) qui " avait stigmatisé cette pratique confusionnelle ".

204. SUN'R en conclut que " l'Autorité devra y mettre un terme le plus rapidement possible " et a, accessoirement à ce complément de saisine, déposé une demande de mesures conservatoires visant à interdire aux sociétés EDF EN, EDF ENR et EDF ENRS le sigle " EDF " dans leur politique commerciale.

205. Comme le mentionne SUN'R, l'Autorité a déjà eu l'opportunité de se prononcer sur l'octroi de mesures conservatoires lié à des pratiques d'utilisation du sigle EDF par les entreprise EDF EN et EDF ENR dans le cadre de la décision de mesures conservatoires évoquée ci-dessus.

206. Dans cette décision, l'Autorité a relevé les éléments suivants :

" 118. Enfin, l'instruction a permis de constater que les logos de l'ensemble des entités du groupe EDF œuvrant à différents stades d'opération dans la filière photovoltaïque comportent de nombreuses similitudes, alors même que l'avis concernant la diversification des activités d'EDF et de GDF précité (65) recommandait que " les filiales de diversification disposent d'enseignes et de marques distinctes pour que les filiales ne puissent asseoir leur notoriété sur l'image de l'établissement public", telles qu'en témoignent les images suivantes :

119. Ainsi la communication institutionnelle d'EDF dans la filière photovoltaïque qui confond, sans les différencier, le domaine régulé et le champ concurrentiel, contribue, de ce fait, à entretenir la confusion sur le rôle respectif des entités du groupe EDF sur le marché connexe en cause ".

207. Dans la décision précitée, il peut être constaté que l'Autorité n'a pas enjoint à EDF EN et EDF ENR, à titre conservatoire et dans l'attente d'une décision au fond, d'interdire d'utiliser le sigle " EDF " pour ce qui est de leur dénomination sociale ou dans le cadre de leur politique commerciale et ce alors même que l'Autorité n'était pas tenue par les mesures conservatoires demandées par Solaire Direct et qu'elle était en mesure de prononcer toute mesure conservatoire qui lui semblait nécessaire.

208. Il doit certes être observé que le contexte réglementaire a évolué entre la date de la décision de mesures conservatoires " Solaire Direct " d'une part (9 avril 2009) et la date de la présente décision dans la mesure où l'entrée en vigueur du moratoire fin 2010 a changé la dynamique du secteur photovoltaïque. Mais, comme il a été décrit précédemment, le nouveau cadre réglementaire post-moratoire est connu depuis mars 2011. En l'absence d'éléments nouveaux apportés par le saisissant, l'urgence d'interdire l'utilisation du sigle EDF par les filiales photovoltaïques n'est donc pas avérée.

209. D'ailleurs, SUN'R a déposé cette demande de mesures conservatoires en octobre 2012, soit 17 mois après la publication des arrêtés de mars 2011.

210. Faute d'être justifiée par l'urgence, la demande de mesures conservatoires doit donc être rejetée.

III. Conclusion

211. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les éléments soumis à l'Autorité par la partie saisissante sont, à ce stade de l'instruction, susceptibles de caractériser des pratiques anticoncurrentielles. Ils justifient la poursuite de l'instruction au fond. Mais, en l'absence d'une atteinte immédiate au marché justifiant l'urgence à prononcer les mesures conservatoires demandées, il y a lieu de rejeter la demande formée par la société SUN'R.

DÉCISION

Article 1er : La demande de mesures conservatoires présentée par la société SUN'R, enregistrée sous le numéro 12/0056 M, est rejetée.

Article 2 : Il y a lieu de poursuivre l'instruction au fond de la saisine enregistrée sous le numéro 12/0055 F.

Notes

1 Cote 3019.

2 Décision n° 09-MC-01 du 9 avril 2009 relative à la saisine au fond et à la demande de mesures conservatoires présentée par la société Solaire Direct.

3 Cote 5.

4 Cote 110.

5 Cote 6.

6 Document de référence EDF 2011.

7 Cote 4680.

8 Cotes 4692 à 4693.

9 Cote VC 1077.

10 Cote 4267.

11 Loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.

12 Décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat.

13 Cotes 4668 à 4669.

14 Arrêté du 10 juillet 2006.

15 Rapport d'activité de la CRE 2010, page 32.

16 Directive 2009/28/CE du Parlement et du Conseil du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables sur le marché intérieur de l'électricité.

17 Rapport final de la Mission relative à la régulation et au développement de la filière photovoltaïque en France du 29 juillet 2010 de MM. Charpin, Sine, Helleisen, Trink, Stoffaes et Mme Tlili (cotes 2818-2887).

18 Délibération de la CRE du 3 mars 2011.

19 Décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil.

20 Arrêté du 4 mars 2011 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil ; Arrêté du 4 mars 2011 portant abrogation de l'arrêté du 31 août 2010.

21 Procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité au réseau public de transport.

22 Cotes 22 à 31.

23 Décision n° 09-MC-01 du 9 avril 2009 relative à la saisine au fond et à la demande de mesures conservatoires présentée par la société Solaire Direct.

24 Cotes 50 à 51.

25 Cote 3040.

26 Cote 4888.

27 Tribunal des conflits, 4 mai 2009, Société Editions Jean-Paul Gisserot c/ Centre des monuments nationaux.

28 Cotes 25 et 26.

29 Cote 31.

30 Tribunal des conflits, 4 mai 2009, Société Editions Jean-Paul Gisserot c/ Centre des monuments nationaux.

31 Voir notamment CJCE, 11 juillet 2006, Fenin, C-205/03 P.

32 Cote 4316.

33 Tribunal des conflits, 4 mai 2009, Société Editions Jean-Paul Gisserot c/ Centre des monuments nationaux.

34 Cote 4267.

35 Tribunal des conflits, 12 avril 2010, Société ERDF c/ époux M. Voir également Tribunal des conflits, 19 octobre 2009, Gaz de France c/ M. X..., Mme X...

36 Tribunal des conflits, 4 mai 2009, Société Editions Jean-Paul Gisserot c/ Centre des monuments nationaux.

37 Commission Européenne, 14 avril 2010, Svenska Kraftnät.

38 Voir en particulier les délibérations de la CRE du 11 juin 2009 et du 18 novembre 2010 concernant le processus de raccordement au réseau de distribution d'électricité et la délibération du 15 avril 2010 concernant le processus de raccordement au réseau de transport d'électricité.

39 Cote 4402.

40 Cotes 4269 et 4271.

41 Cotes 4304 et 4317.

42 Cote 30.

43 Cotes 3056 et 3057.

44 Voir http://www.actu-environnement.com/ae/news/ariane-vennin-fraude-edfen-erdf-antidate-11881.php4

45 Cotes 3027 et 3028.

46 Cotes VC 1001 à 1007 et cotes VNC 3285 à 3291.

47 Cote 1938.

48 Cote1861.

49 Cotes 1631 à 1640.

50 Cotes 3287 et 3288.

51 Cotes 3289 à 3291.

52 Cotes 3853 à 3887.

53 Cote 3867.

54 Cote 3863.

55 Cote 3862.

56 Voir notamment la décision de la CRE du 15 avril 2010 qui approuve la procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité au réseau public de transport.

57 First In First Out (premier arrivé, premier sorti) : règle de gestion d'un stock qui consiste à traiter les demandes par ordre chronologique.

58 Cote 3862.

59 Cotes 3865 à 3866.

60 Cote 3863.

61 Cotes 3670 à 3671.

62 Cote 48.

63 Cotes 3034 à 3035.

64 Décision n° 09-MC-01 du 9 avril 2009 relative à la saisine au fond et à la demande de mesures conservatoires présentée par la société Solaire Direct.

65 Avis n° 94-A-15 du 10 mai 1994 relatif à une demande d'avis sur les problèmes soulevés par la diversification des activités d'E.D.F et de G.D.F. au regard de la concurrence.