CA Bordeaux, 2e ch. civ., 14 décembre 2012, n° 11-07137

Suivant acte sous seing privé du 18.09.2004, la SARL Pizza Bingo et Madame Pozzobon représentant de la SARL Aloha en cours de création, ont signé un contrat de concession exclusive à compter du 01.10.2004 pour une durée de 5 ans soit jusqu'au 01.10.2009, renouvelable par tacite reconduction faute pour la partie qui veut y mettre fin d'en informer l'autre partie au moins 45 jours avant le terme, par lettre recommandée avec accusé réception.

Dans le cadre de ce contrat de concession, le fournisseur, la SARL Pizza Bingo s'engage à mettre à disposition à la SARL Aloha un chalet moyennant un loyer.

Cependant l'article 13 du contrat au chapitre "droit d'entrée" offre la possibilité dans le délai de trois ans de faire l'acquisition du chalet.

Suivant bon de commande du 17.11.2005 et deux factures l'une du 7 novembre 2005, portant sur le paiement d'un acompte, l'autre du 06.03.2006 portant sur le solde, la SARL Pizza Bingo a vendu un chalet à la SARL Aloha.

Le chalet a été livré, suivant procès-verbal de réception, le 28.06.2006.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 07.08.2009, la SARL Aloha a mis fin au contrat à son terme, laissant un impayé au titre de la redevance.

A partir de 2007, la société Aloha a constaté l'apparition d'infiltrations. Les interventions du fabricant ont révélé qu'un revêtement de protection, non visible à l'oeil nu, à la livraison, n'avait pas été posé sur l'ensemble du plancher.

N'obtenant ni du vendeur ni du fabricant la reprise du vice et de ses conséquences, la société Aloha a saisi, le 03.03.2010, le Juge des Référés du Tribunal de grande instance de Bordeaux, lequel par ordonnance du 10.05.2010 s'est déclaré incompétent au profit du Juge des Référés du Tribunal de commerce de Bordeaux et a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la SARL Pizza Bingo au profit du Tribunal de grande instance de Paris.

Par ordonnance de référé du 08.08.2010, le tribunal de commerce, constatant l'existence d'une contestation sérieuse, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir devant le juge du fond.

Par acte du 19.10.2010, la SARL Aloha a fait assigner la SARL Pizza Bingo devant le tribunal de commerce lequel par jugement du 20.10.2011 notifié le 14.11.2011 a

- condamné la SARL Pizza Bingo à payer à la SARL Aloha la somme de 5 953 euro au titre des réparations des vices cachés, majorée des intérêts au taux légal à compter du 1er avril 2009, au visa du devis établi par le constructeur en mars 2009,

- condamné la SARL Pizza Bingo à payer à la SARL Aloha la somme de 1 000 euro, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 05.10.2009, au titre des dégradations mobilières,

- condamné la SARL Pizza Bingo à payer à la SARL Aloha la somme de 1 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- débouté la SARL Aloha du surplus de ses demandes,

- condamné la société Aloha à payer à la SARL Pizza Bingo la somme de 5 700 euro au titre des redevances de l'exercice 2009 augmentée des intérêts au taux légal à compter du 30.03.2010,

- débouté, la SARL Pizza Bingo du surplus de ses demandes,

- dit n'y avoir lieu à compensation entre les sommes dues,

- ordonné l'exécution provisoire et condamné la SARL Pizza Bingo aux dépens.

Le tribunal de commerce a fixé la date de la découverte du vice caché au mois de novembre 2008. Il a en conséquence rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action, observant par ailleurs que la SARL Pizza Bingo a reconnu dès le mois de mars 2009, sans équivoque, les malfaçons interrompant de ce fait la prescription.

Il a écarté l'argument tiré de la clause exclusive de la garantie contractuelle, observant que cette garantie n'était pas mise en action par la société Aloha.

Il a écarté les demandes en dommages et intérêts au titre de la résistance abusive, du trouble de jouissance et de l'immobilisation du chalet durant les futurs travaux de réparation au motif que la société Pizza Bingo avait fait preuve de bonne foi dans le cadre de la procédure pré-contentieuse.

Le 24 novembre 2011, la SARL Aloha a interjeté appel de cette décision.

Le 25 septembre 2012, les parties ont été informées de ce que la clôture de l'affaire interviendrait le 02.11.2012.

Le 9 octobre 2012, la SARL Pizza Bingo a communiqué des pièces et notifié les conclusions.

Le 26 octobre 2012, la SARL Aloha a notifié des conclusions en réponse et communiqué une nouvelle pièce (n°18).

Postérieurement à la clôture, la SARL Pizza Bingo a notifié des conclusions récapitulatives en réponse à la communication de la nouvelle pièce.

La SARL Pizza Bingo a sollicité le rabat de l'ordonnance de clôture au visa des articles 15,16 et 784 du Code de procédure civile

La SARL Aloha s'y est opposée expliquant que les conclusions du 26.10.2012 qui sont identiques aux précédentes ont été notifiées en support de la communication de la pièce 18, afin de se conformer à la règle de simultanéité posée par l'article 906 du Code de procédure civile.

En ses dernières écritures du 26 octobre 2012 auxquelles il sera référé pour complet exposé, la SARL Aloha, au visa des articles 1641 et suivants du Code civil a demandé à la cour de

- constater l'existence reconnue du vice caché affectant le chalet vendu par la SARL Pizza Bingo et de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL Pizza Bingo à réparer,

- de réformer le jugement entrepris pour le surplus et condamner la SARL Pizza Bingo au paiement de la somme de

* 10 137,99 euro TTC au titre des réparations, incluant le démontage et remontage des meubles,

* 4 000 euro au titre de l'immobilisation du chalet,

* 20 000 euro au titre du préjudice subi,

- de constater qu'elle reconnaît devoir la somme de 4 821,20 TTC au titre de la redevance pour l'exercice 2009 et au dire que cette somme se compensera avec les sommes précédentes,

- de condamner la SARL Pizza Bingo au paiement d'une indemnité de 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile outre les dépens.

Elle a fait valoir que la garantie contractuelle mise dans les débats, n'est pas mise en jeu, les conditions générales de la vente ne pouvant pas lui être opposables faute de prouver qu'elle les a acceptées.

Elle soutient qu'elle n'a eu connaissance du vice caché qu'en novembre 2008, que la SARL Pizza Bingo l'ayant reconnu de manière expresse et non équivoque dès mars 2009, de telle sorte que son action ne saurait être prescrite

Elle poursuit sa demande de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1645 du Code civil, arguant de ce que la SARL Pizza Bingo est un vendeur professionnel.

Elle discute les sommes allouées par le tribunal de commerce précisant

- que le tribunal de commerce n'a pas respecté le principe du contradictoire sur la question du remplacement des meubles alors que la SARL Pizza Bingo n'avait pas discuté le devis de remise en état, que le constat d'huissier produit établit la nécessité du remplacement et qu'elle produit la facture de réparation,

- qu'elle a dû fermer son commerce pendant le temps des travaux, du lundi 27 février au 5 mars 2012,

- qu'elle a subi un préjudice de jouissance du fait de la résistance du vendeur qu'elle évalue à 5 000 euro par année,

- que le tribunal ne pouvait pas procéder à une majoration tarifaire dans le cadre de son calcul de la redevance et appliquer des intérêts au taux légal invoquant son droit à opposer l'exception d'inexécution.

Elle s'est opposée à la révocation de l'ordonnance de clôture et a demandé la mise à l'écart des conclusions de son adversaire du 7 novembre 2012.

En ses dernières écritures du 7 novembre 2012 auxquelles il sera référé pour plus ample développement, la SARL Pizza Bingo a conclu

- à la révocation de l'ordonnance de clôture,

- à la réformation du jugement entrepris

* en dire que l'action est prescrite,

* subsidiairement, en dire que l'action en garantie des vices cachés est tardive au regard de la garantie des douze mois prévue aux conditions générales du contrat de vente,

* plus subsidiairement en dire qu'elle n'est pas tenue à la garantie des vices cachés,

- en confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SARL Aloha de sa demande au titre du trouble de jouissance et d'immobilisation,

- à titre reconventionnel, en condamnation de la société Aloha à lui payer la somme de 5 196,66 euro TTC avec intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2010,

-en condamnation de la SARL Aloha à lui payer la somme de 3 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile outre les dépens.

Elle rappelle que le contrat de vente du chalet est intervenu dans le cadre du contrat de concession. Elle discute le coût du chalet. Elle invoque l'exclusion de la garantie contractuelle d'un an prévue au contrat du fait des modifications apportées au chalet.

Sur l'action en garantie des vices cachés,

- elle soutient que la découverte du vice a eu lieu courant 2007 et que la fragilité du sol était suffisante à prendre la mesure du vice,

- elle conteste tout effet interruptif aux assignations devant le Juge des référés et toute reconnaissance de sa responsabilité, susceptible d'interrompre la prescription,

- elle soutient que la clause exclusive de la garantie contractuelle est une clause exclusive de garantie des vices cachés, à certaines conditions,

- elle conteste sa qualité de professionnel de vendeur de chalet,

- elle discute les sommes réclamées par la SARL Aloha observant que la nécessité de détruire les meubles n'a pas été démontrée, que l'artisan trouvé par l'huissier sur place fait profession au vu du code APE de commerce de détail de biens d'occasion en magasin. Elle critique la facture produite (pas de taux horaire et de nombre d'heures indiqués, pose d'une plonge injustifiée tout comme le démontage, remontage et construction des meubles), l'attestation de l'expert-comptable, le caractère sérieux du chiffrage du préjudice de jouissance,

Sur sa demande reconventionnelle, elle observe que la société Aloha ne tient pas compte dans ses calculs des comptes 707110 et 707130.

Sur quoi

Sur la procédure et la demande en révocation de l'ordonnance de clôture :

Aux termes des articles 15, 16 et 784 du Code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.

Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Enfin, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue.

La SARL Aloha a notifié des conclusions certes identiques aux précédentes, mais en soutien de la communication d'une nouvelle pièce, le 26 octobre, la veille d'un week-end, étant précisé que l'ordonnance de clôture devait intervenir le lendemain d'un jour férié, mettant ainsi la SARL Pizza Bingo dans l'impossibilité de consulter son conseil et de répliquer en temps et en heure.

La pièce 18 vient au soutien d'une question en débat depuis le 24 avril 2012.

En conséquence, cette communication tardive constitue une cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture et la fixation de la clôture au 16 novembre 2012.

Sur la demande principale fondée sur la garantie des vices cachés.

Il n'est pas contesté par les parties, qu'il a existé entre elles un contrat de vente. Le fait que ce contrat de vente ait été passé en cours d'exécution d'un contrat de concession et dans son cadre, ne modifie en rien les termes du débat. Les arguments relatifs aux conditions d'exécution de ce contrat sont sans effet sur la solution du litige.

En application des articles 1641 et suivant, le vendeur est tenu de garantir les défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise ou n'en aurait donné qu'un moindre prix s'il les avait connus,

Le vendeur est tenu de la garantie quand bien même il n'aurait pas connu les vices sauf exclusion contractuelle de la garantie, laquelle ne peut trouver application en cas de mauvaise foi.

Il n'est pas tenu des vices apparents et ceux dont l'acheteur a pu se convaincre lui-même.

Le vendeur qui connaissait les vices est tenu des dommages intérêts envers l'acheteur. Le vendeur professionnel est présumé les connaître.

L'action doit être intentée par l'acquéreur dans un bref délai suivant la nature du vice rédhibitoire et l'usage du lieu où la vente a été faite et depuis l'intervention de l'ordonnance 2005-136 du 17 févr. 2005, art. 3) "dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice".

Sur la clause exclusive de garantie visée aux conditions générales de vente et sa valeur de clause exclusive de garantie des vices cachés selon les conditions fixées au contrat

Les conditions générales du contrat de vente, dont l'exemplaire produit n'établit pas que la SARL Aloha en ait eu connaissance et les ait acceptées, prévoient une garantie de 12 mois, contre tous vices de construction, dont le départ est fixé au jour de la livraison. Cette garantie faute de préciser qu'elle s'étend aux vices cachés et qu'elle a pour effet d'exonérer le vendeur de la garantie légale des vices cachés ne peut valoir clause exonératoire de la garantie des vices cachés.

Enfin il sera rappelé que de telles clauses n'ont pas d'effet entre un vendeur professionnel et un acquéreur profane.

Il n'est pas prétendu que la SARL Aloha est une professionnelle de la vente de chalets.

Au vu de l'extrait Kbis produit par la SARL Aloha, il apparaît que la SARL Pizza Bingo est enregistrée au registre du commerce et des sociétés, comme ayant l'activité d''achat, vente, location de matériels manufacturés, conception réalisation de lieux de fabrication et de vente, conception de produits alimentaires vente de pizza à emporter'

Le contrat de concession ouvre expressément au concessionnaire la possibilité d'acquérir le chalet nécessaire à l'exploitation de son activité.

Ces éléments sont suffisants pour établir que la SARL Pizza Bingo est un professionnel, entre autres produits, de la vente de chalets.

La SARL Pizza Bingo n'est donc pas fondée à opposer la clause exclusive de la garantie contractuelle.

Sur le point de départ du délai pour agir et le caractère caché du vice :

Au vu de la correspondance produite par la SARL Aloha avec la SARL Pizza Bingo et le fabricant, la société Atemco, il apparaît que les premiers désordres sont apparus courant 2007. Il est fait état d'infiltrations d'eau entre les équerres du sol et des podiums, que, selon lettre du 2 décembre 2008, n'ayant donné lieu à aucune contestation à réception ni plus tard auprès de la société Aloha, la société Atemco lors de son intervention en août 2008, a considéré que les désordres étaient dus à une mauvaise pose des équerres et un manque de silicone, qu'il avait été décidé de réparer à l'occasion d'une intervention concernant un second bungalow, qu'ainsi en novembre 2008, le technicien de la société Atemco a découvert que le plancher était atteint en sa totalité, compte tenu de l'inadaptation de l'isolation du plancher à l'activité.

Le dossier contentieux établi par la société Pizza Bingo à l'encontre de la société Atemco confirme que cette dernière 's'est dispensée d'installer le revêtement de sol sous les podiums (partie invisible à la réception du bâtiment)'.

Il est donc établi que le vice dans son ampleur n'a été découvert qu'à l'occasion de l'intervention en novembre 2008 de la société Atemco et que le vice était un vice caché dont la SARL Aloha n'a pas pu se convaincre avant cette période.

La SARL Aloha a engagé son action le 19 octobre 2011 soit dans le délai de deux ans.

L'action n'est dès lors pas prescrite.

Sur les demandes en condamnation présentées par la SARL Aloha :

Il a été retenu que la SARL Pizza Bingo avait la qualité de professionnel. Il est donc présumé de mauvaise foi, sans avoir à examiner la bonne foi mise dans ses démarches auprès de la société Atemco pour obtenir réparation.

La demande en réparation du vice :

La SARL Aloha produit une facture des travaux de réparations pour un montant de 10 137,99 euro TTC comprenant les réparations du vice en tant que tel et les réparations des dommages annexes dont la reconstruction des meubles et étagères.

Les constats d'huissier du 25 octobre 2010 et du 27 février 2012 établissent que pour effectuer les travaux, l'artisan a été conduit à retirer les meubles et les cloisons, que certains de ces éléments avaient été dégradés par les infiltrations qui perdurent depuis plusieurs années.

Certes, cette facture pêche par le manque de précisions sur le temps horaire et le nombre d'heure, mais il n'est pas contesté qu'elle a été réglée.

Par ailleurs, au regard des devis établis en 2009 par la société Atemco, il n'est pas constaté de discordance manifeste. Ces devis se montaient à la somme totale de 9 338,58 TTC.

Il sera dès lors fait droit à la demande de la SARL Aloha

La demande en réparation de l'immobilisation du chalet :

Au vu de l'ampleur du chantier et des constats de l'huissier du 27 février 2012, la fermeture du commerce pour la période du 27 février au 5 mars n'est pas sérieusement discutable. L'attestation du comptable vient la confirmer.

Le stockage d'une partie du matériel dans la partie utilisée à la vente de sandwichs imposait la fermeture de cette activité.

En conséquence, l'attestation de l'expert-comptable sera retenue et il sera fait droit à la demande en paiement de la somme de 4 000 euro.

La demande en paiement de 20 000 euro au titre du préjudice de jouissance :

Il ne peut être contesté que la SARL Aloha a été contrainte d'exercer son activité dans des conditions d'exploitation anormales qui ont nécessairement causé un préjudice de jouissance qui sera évalué à la somme de 6 400 euro.

Sur la demande reconventionnelle :

La société Aloha ne conteste pas être redevable de la redevance sur l'exercice 2009. Elle ne saurait se retrancher derrière l'exception d'inexécution pour justifier son retard, l'inexécution en cause ne concernant pas le contrat de concession mais le contrat de vente.

La SARL Aloha base ses calculs sur un seul compte omettant deux autres comptes (707110 et 707 130) soit sur la somme de 205 447,13 euro au lieu de 215 911,29 euro.

Elle sera donc condamnée à payer à la SARL Pizza Bingo la somme de 5 196,66 euro TTC avec intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2009.

Il sera procédé à la compensation de cette somme avec les sommes dues par la SARL Pizza Bingo.

Sur les demandes annexes :

L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur de 3 500 euro.

Les dépens seront mis à la charge de la SARL Pizza Bingo dont distraction au profit de la SCP Casteja-Clermontel & Jaubert avocats associés, aux offres de droit.

Par ces motifs : LA COUR statuant par décision contradictoire en dernier ressort, par mise à disposition au greffe, Révoque l'ordonnance de clôture Fixe la clôture de l'affaire au 16 novembre 2012. Confirme le jugement déféré en ce qu'il a déclaré l'action de la société Aloha en garantie de vice caché non prescrite et bien fondée. Pour le surplus l'infirme et y ajoutant, Dit que la SARL Pizza Bingo a la qualité de professionnel Dit qu'elle est présumée vendeur de mauvaise foi Condamne la SARL Pizza Bingo à payer à la SARL Aloha la somme de * 10 137,99 euro TTC au titre de la réparation du vice caché, * 4 000 euro au titre de l'immobilisation du chalet, * 6 400 euro au titre du préjudice de jouissance Condamne la SARL Aloha à payer à la SARL Pizza Bingo la somme de 5 196,66 euro TTC majorée des intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2009. Ordonne la compensation entre les sommes auxquelles les parties ont été respectivement condamnées. Condamne la SARL Pizza Bingo à payer la somme de 3 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile Condamne la SARL Pizza Bingo aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Casteja-Clermontel & Jaubert avocats associés, aux offres de droit