ADLC, 28 février 2013, n° 13-D-07

L'Autorité de la concurrence,

Vu la lettre enregistrée le 10 juin 2010 sous le numéro 10-0081 F par laquelle la société E-Kanopi a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Google ; Vu les observations enregistrées le 11 janvier 2013 ; Vu la décision de secret des affaires n° 12-DSA-441 du 21 décembre 2012 ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu les pièces du dossier ; La rapporteure, le rapporteur général adjoint, les représentants de la société E-Kanopi entendus lors de la séance du 17 janvier 2013 ; Les représentants de la société Google UK Limited entendus sur le fondement de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

1. Par lettre enregistrée le 10 juin 2010 sous le numéro 10-0081 F, la société E-Kanopi a saisi l'Autorité de la concurrence (ci-après "l'Autorité") de pratiques mises en œuvre par le groupe Google dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches. Par une note enregistrée le 10 septembre 2010, la société E-Kanopi a souhaité "apporter des éléments complémentaires pour éclairer l'Autorité". Le 11 janvier 2013, E-Kanopi a soumis des observations complémentaires en prévision de la séance du 17 janvier.

A. LES ENTREPRISES ET LEURS SECTEURS D'ACTIVITÉ

1. LA SOCIÉTÉ GOOGLE

2. Google est une société américaine fondée en 1998 dont la principale activité rémunérée est la vente de publicité en ligne liée aux recherches et de publicité contextuelle liée au contenu de la page Internet. Dès septembre 2001, selon des statistiques XiTi, Google détenait en France une part de marché de 30 % des connexions contre 23 % pour Yahoo! et 18 % pour Voilà. En 2002, son moteur de recherche dépassait 50 % de part de marché et, fin 2003, les deux tiers, pour atteindre 90 % de part de marché début 2007, position qu'elle maintient depuis en France.

3. En 2012, le chiffre d'affaires mondial de Google s'élevait à plus de 50 milliards de dollars.

4. Plusieurs activités de Google sont visées par la saisine : le référencement naturel et les liens commerciaux, le service Adwords, le service AdSense for Search et le service AdSense for Content.

a) Le référencement naturel et les liens commerciaux

5. Le référencement naturel n'est pas fondé sur une contrepartie financière des éditeurs de site, mais sur les résultats d'un algorithme qui s'efforce de classer les pages du réseau Internet selon leur pertinence par rapport à la requête. Les moteurs de recherche proposent aussi des liens commerciaux, en complément des résultats du référencement naturel, qui pointent vers la page Internet du site d'un annonceur, contre rémunération.

b) Le service AdWords

6. AdWords est le nom du service de vente d'espace publicitaire offert par Google. Il permet à l'annonceur d'associer un ou plusieurs mots-clés à ses annonces. Le service AdWords est basé sur un système d'enchères au deuxième prix pour l'achat des mots-clés. En pratique, les annonceurs enchérissent sur des mots-clés afin qu'apparaisse un lien commercial, à côté ou au-dessus des résultats naturels du moteur de recherche si les mots-clés sont présents dans la requête de l'internaute.

7. L'annonceur paie alors pour chaque clic effectué sur les liens commerciaux. Les annonceurs ne sont pas uniquement classés en fonction du coût par clic maximal qu'ils ont indiqué. En effet, cette propension à payer pour un clic obtenu est pondérée par un indice de qualité qui prend en compte, entre autres, le taux de clic attendu de l'annonce, c'est-à-dire le nombre de clics générés par affichage. Il est en effet naturel d'afficher en meilleure position un annonceur qui n'est prêt à payer qu'un euro par clic, mais qui a un taux de clic élevé, plutôt qu'un annonceur qui est prêt à payer 10 euros, mais dont les annonces ne génèrent aucun clic.

8. L'activité de moteur de recherche et celle de fourniture d'espaces publicitaires constituent les deux versants d'un marché biface, au sein duquel la réussite de la première conditionne l'attractivité de la seconde.

c) Le service AdSense for Search

9. Google propose également la fourniture d'une fonctionnalité de recherche sur la page d'un éditeur de site dans le cadre d'un partenariat, via le programme AdSense for Search (AFS). Ce moteur de recherche local affiche des résultats naturels et de la publicité liée aux recherches. Les revenus de publicité sont partagés entre Google et le site partenaire.

d) Le service AdSense for Content

10. Le programme AdSense for Content (AFC) permet quant à lui l'affichage de publicités (images ou liens commerciaux) liées au contexte de la page. En fonction des mots présents dans la page d'un site partenaire du réseau AdSense, Google affiche des publicités pertinentes choisies parmi celles d'annonceurs souhaitant recourir à ce type de publicité. Google est donc un intermédiaire entre le site qui adhère au réseau AdSense et l'annonceur qui utilise l'interface AdWords.

2. LA SOCIÉTÉ E-KANOPI

11. La société E-Kanopi édite plusieurs sites thématiques qui ont pour vocation la fourniture de renseignements aux internautes. Les sites cités dans la saisine sont www.france-societe.com qui fournit les comptes et bilans des sociétés, les sites www.telannuaire.fr et www.qui-appel.com qui fournissent des services d'annuaire et d'annuaire inversé, le site www.prevoir-retraite.com qui met à disposition des informations sur le calcul des pensions de retraite et le site www.meteo-en-france.com qui donne des prévisions météorologiques.

12. E-Kanopi édite aussi une page de recherche généraliste sur internet à l'adresse www.iadah.com (en français) et www.iadah.net (en espagnol) qui comprenait, à l'époque de la saisine, une barre de recherche "powered by Google", et de petites icônes ou "widgets", dont certaines renvoyaient aux sites thématiques d'E-Kanopi. Quand une recherche était effectuée, les résultats naturels, comme les liens commerciaux, étaient fournis par Google. Pour permettre une recherche plus aisée, E-Kanopi avait développé une application de type barre d'outils à installer dans le navigateur et qui comprenait à l'époque de la saisine des éléments similaires à ceux proposés sur le site iadah, à savoir une barre de recherche "powered by Google" et certains "widgets".

13. Selon les déclarations d'E-Kanopi, les informations fournies aux internautes sur ces sites étaient payantes et le modèle économique initial était fondé sur le micro-paiement, l'internaute devant par exemple composer un numéro audiotel ou surtaxé. Certaines informations étant aisément obtenues gratuitement sur internet, à l'instar des prévisions météorologiques, E-Kanopi a cependant fait évoluer son modèle économique.

14. A partir du premier trimestre 2010, E-Kanopi a développé la page de recherche iadah ainsi que la barre d'outils et les "widgets" associés à cette dernière. Le nouveau modèle économique développé par E-Kanopi consistait ainsi à donner un accès gratuit à certaines informations à condition que l'internaute accepte l'installation du moteur de recherche iadah en page d'accueil. La rémunération se faisait alors grâce aux clics sur les liens commerciaux que Google affichait en réponse à une recherche sur iadah, Google reversant à E-Kanopi, site partenaire AdSense, une partie des recettes générées.

15. La société E-Kanopi entretenait donc, à l'époque des faits dénoncés, des relations commerciales avec la société Google à deux titres : en premier lieu comme annonceur utilisant le service AdWords afin de faire connaître ses sites mentionnés au paragraphe 11 et en second lieu comme partenaire du réseau AdSense for Search pour la fonction de recherche de la page iadah.

B. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

1. LA RUPTURE BRUTALE ALLÉGUÉE

16. La société E-Kanopi, dans sa saisine du 10 juin 2010, dénonce en premier lieu une rupture brutale, en 2010, de contrats AdSense et AdWords. Le compte AdSense utilisé en avril et mai 2010, notamment pour les sites iadah.com et iadah.net a ainsi été désactivé le 13 mai 2010 tandis que le compte AdWords créé en janvier 2010 et utilisé pour la promotion de certains des sites thématiques a été suspendu le 14 mai 2010. E-Kanopi reproche à Google la brutalité de la rupture et la motivation trop générale invoquée par Google, qui ne permettrait pas d'identifier clairement les manquements invoqués. Les coupures auraient en outre eu lieu "sans aucune notification de la part de Google".

17. E-Kanopi estime que les clauses des conditions générales des contrats AdSense (article 7.2) et AdWords (articles 15 et 16) "permettent à Google de rompre le contrat unilatéralement, sans motif et sans préavis" et que, "dans la mesure où Google se trouve en position dominante sur le marché pertinent, et même en position quasiment monopolistique, de telles clauses, et leur mise en application brutale, constituent un abus de cette position dominante".

18. Dans sa note complémentaire transmise à l'Autorité le 10 septembre, E-Kanopi réaffirme le caractère abusif des clauses de rupture contenues dans les conditions générales de vente des contrats AdSense et AdWords. E-Kanopi mentionne de nouvelles coupures, le 30 juin 2010 pour le site www.prevoir-retraite.com "sans préavis ni justification " [cote 76] et le 28 juin 2010 " sans avertissement ni même notification " pour les sites www.meteo-en-France.com, www.telannuaire.fr et www.france-societe.com pour lesquels E-Kanopi avait recréé des comptes AdWords.

19. Les comptes ont été rétablis à la suite d'une ordonnance du juge des référés du Tribunal de commerce de Paris le 3 août 2010. Dans les mois qui ont suivi, E-Kanopi a de nouveau connu des suspensions, soit de toutes les annonces orientant vers un site, soit de comptes AdWords, les annonces étant le plus souvent rétablis quelques jours plus tard.

20. Les comptes ont enfin été définitivement résiliés le 11 mai 2011, à la suite du jugement au fond du Tribunal de commerce de Paris. La décision de Google aurait été, selon E-Kanopi, expéditive (1). Au jour de la séance, aucun de ces comptes n'avait été rétabli selon la saisissante, dont le modèle économique ne fonctionne donc plus que sur la base de clientèle acquise avant cette date, avec des régies autres que Google.

21. E-Kanopi accuse également Google de " joue[r] sur le niveau de qualité pour ne pas afficher [les] annonces. Ce niveau de qualité est purement discrétionnaire ", ajoutant que certains indices de qualité " avaient été abaissés à 1/10 ".(2)

2. LA DISCRIMINATION ET L'ABUS D'ÉVICTION ALLÉGUÉS

22. E-Kanopi considère que ces ruptures brutales sont par ailleurs discriminatoires. "De manière tout à fait comparable à la décision décrite dans la saisine de la société Navx, Google a fermé les comptes AdWords de la société E-Kanopi alors que les comptes AdWords des sociétés concurrentes de cette dernière continuent à bénéficier du service AdWords". (3)

23. E-Kanopi fait valoir qu'il "s'agit clairement d'une pratique d'éviction ", car "les trois sites meteo-en-france.com, telannuaire.fr et france-societe.com proposaient l'installation d'une barre d'outils donnant accès au moteur de recherche www.iadah.com, barre d'outils proposant à l'utilisateur, lors de son installation, d'utiliser le moteur de recherche de iadah par défaut". E-Kanopi estime donc que (4) Google "en interdisant aux autres de proposer l'installation comme page d'accueil d'un moteur concurrent, tente d'évincer un concurrent sur le marché" (5).

24. Outre la concurrence sur les moteurs, E-Kanopi a ajouté, lors de son audition du 19 mai 2011 par les services de l'Autorité, être "en concurrence avec Google sur la météo, les annuaires et les pages d'accueil".

3. LE NON-RESPECT D'ENGAGEMENTS

25. Dans ses observations du 11 janvier 2013, E-Kanopi allègue que Google n'aurait pas tenu les engagements pris devant l'Autorité et rendus obligatoires par la décision n° 10-D-30 du 28 octobre 2010 relatifs à la saisine de la société Navx.

II. Sur les pratiques

26. L'article L. 462-8 alinéa 2 du Code de commerce énonce que "l'Autorité de la concurrence peut (...) rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants".

27. Dans le cas d'espèce, il s'agit de vérifier si les faits invoqués par le saisissant, la société E-Kanopi, sont appuyés d'éléments suffisamment probants. Les pratiques reprochées sont au nombre de trois. Il est en premier lieu allégué que les coupures des comptes Adwords et Adsense ont un caractère discriminatoire et constituent des pratiques d'abus de position dominante ayant pour effet l'éviction des entreprises concurrentes de Google (A). E-Kanopi dénonce en deuxième lieu le caractère brutal de la rupture de la relation contractuelle avec Google, illustré par la fermeture des comptes Adwords et Adsense (B). La saisissante considère enfin que Google aurait manqué au respect des engagements pris dans le cadre de l'affaire Navx (C).

A. SUR L'EXISTENCE DE DISCRIMINATIONS

1. SUR LES MARCHÉS CONCERNÉS

28. Google est présent sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches et sur le marché des moteurs de recherche. Dans sa décision n° 10-MC-01 du 30 juin 2010, l'Autorité a estimé que "en raison de la part qu'occupe Google sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches, de sa notoriété, de l'existence de fortes barrières à l'entrée dans l'activité de moteur de recherche, et enfin du manque de menace crédible pouvant peser sur l'acteur dominant, Google apparaît susceptible, à ce stade de l'instruction, de détenir une position dominante sur un marché pertinent de la publicité en ligne liée aux recherche".

29. E-Kanopi exerce ses activités sur des marchés d'édition de sites internet destinés à fournir des informations pratiques au grand public et affirme être concurrent de Google sur le marché des moteurs de recherche grand public.

30. Pour les besoins de la présente affaire, il n'apparait pas nécessaire de préciser davantage la délimitation des marchés sur lesquels la société E-Kanopi est présente.

2. SUR L'EXISTENCE DE DISCRIMINATIONS

31. Les pratiques de discrimination sont expressément prohibées par l'article L. 420-2 du Code de commerce, qui cite, au nombre des cas possibles d'abus de position dominante, les "conditions de vente discriminatoires". Le c) de l'article 102 du traité de fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) prohibe de même les pratiques consistant notamment à "appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence".

32. Ainsi que le relevait l'Autorité de la concurrence dans sa décision n° 09-D-04, "les pratiques discriminatoires peuvent être restrictives de concurrence lorsque elles ont pour objet ou pour effet d'évincer un concurrent du marché (atteinte de premier niveau) mais aussi lorsque des clients de l'entreprise en position dominante se voient désavantagés dans la concurrence sur leur propre marché (atteinte de second niveau)". Au vu de la pratique décisionnelle, les comportements discriminatoires contraires au droit de la concurrence peuvent en effet schématiquement relever de deux situations.

33. La discrimination peut d'abord consister à renforcer de manière artificielle l'entreprise qui la met en œuvre dans la compétition qu'elle livre sur le marché dominé ou sur un autre marché. Cette situation peut par exemple apparaître lorsqu'une entreprise verticalement intégrée bénéficie d'un accès privilégié à certains biens ou services qu'elle contrôle en amont et qui sont utiles voire indispensables à l'exercice d'une activité aval sur laquelle elle est également présente. Un comportement de ce type relève de la catégorie des abus dits d'éviction, en ce qu'il découle en général de la stratégie d'une entreprise tendant à tirer parti du pouvoir qu'elle détient sur un marché pour affaiblir, discipliner voire évincer un ou plusieurs de ses concurrents.

34. La discrimination peut aussi porter atteinte au jeu concurrentiel sans que l'entreprise la mettant en œuvre ne soit directement partie prenante sur le marché affecté. Par des différences de traitement injustifiées, l'acteur dominant peut par exemple, du fait de la position particulière qu'il occupe à l'égard d'acteurs situés à un autre stade de la production, qu'ils soient ses partenaires, clients ou fournisseurs, avantager ou désavantager de manière artificielle certains de ces acteurs par rapport à d'autres. En déséquilibrant ainsi les chances des différents offreurs en compétition, il prive le marché et in fine les consommateurs des bénéfices de l'exercice d'une concurrence par les mérites. Ce type de comportement relève de la catégorie des abus dits d'exploitation, en ce qu'il procède de la mobilisation d'un pouvoir de marché d'une manière tendant à porter atteinte au bon fonctionnement des marchés, au-delà du seul intérêt de l'entreprise en cause.

35. Dans le cas présent, E-Kanopi invoque un abus d'éviction et une discrimination visant à l'affaiblir vis-à-vis d'autres concurrents, en n'appliquant pas les mêmes règles de contenu à des acteurs se trouvant dans une même situation.

36. La pratique alléguée de Google s'apparenterait dans le premier cas à un refus de vente ou d'accès à ses services Adwords et Adsense. Ce comportement, qui relèverait de la catégorie des abus dits d'éviction, découlerait d'une stratégie de Google visant à tirer parti du pouvoir qu'elle détient sur le marché aval de la vente de services de publicité en ligne liée aux recherches, en refusant à son concurrent E-Kanopi l'accès à son service Adwords et Adsense pour affaiblir la position de ce dernier notamment sur le marché des moteurs de recherche ou des pages comprenant un moteur de recherche.

37. En second lieu, Google commettrait un abus d'exploitation en n'appliquant pas les mêmes règles aux concurrents directs de E-Kanopi sur le marché des sites d'information.

38. Les pratiques dénoncées par E-Kanopi seront examinées à un double niveau : celui des politiques de contenu d'ADWords et d'Adsense en tant que telles, puis celui de la mise en œuvre de ces politiques.

a) Sur les politiques de contenu de Google

39. Dans ses orientations sur les priorités retenues pour l'application de l'article 102 du TFUE, la Commission européenne indique qu'elle "part du principe que, d'une manière générale, une entreprise, qu'elle soit ou non dominante, devrait avoir le droit de choisir ses partenaires commerciaux et de disposer librement de ses biens".

40. Dans sa décision n° 05-D-34, le Conseil de la Concurrence a noté, en particulier, que "la clause donnant la possibilité à Google de modifier ou supprimer une annonce de façon discrétionnaire n'a pas un caractère anti concurrentiel". Dans sa décision n° 10-MC-01, l'Autorité a aussi estimé qu'il ressortait de la libre appréciation de Google d'interdire, en fonction de considérations objectives, certaines publicités.

41. En l'occurrence, Google soumet les contractants de ses services Adwords et Adsense à un certain nombre d'obligations contractuelles.

42. Le règlement Adsense stipule ainsi que "les sites affichant des annonces Adwords ne doivent pas (...) être chargées par un logiciel susceptible de (...) rediriger les internautes vers des sites Web non souhaités, de modifier les paramètres du navigateur...".

43. De même, les principes Google applicables aux logiciels indiquent "qu'il doit être clairement précisé à quel moment vous installez ou autorisez un logiciel sur votre ordinateur et vous devez avoir la possibilité de le refuser. Une application ne doit pas être installée sur votre ordinateur de manière occulte ou en se dissimulant derrière un autre programme que vous installez (...) si une modification produit une modification qui a pour conséquence d'affecter l'expérience utilisateur, par exemple en changeant votre page d'accueil, vous devez en être informé".

44. Enfin, les règles Adwords stipulent que "Google interdit la vente d'articles qui sont normalement proposés gratuitement".

45. Lors de la procédure ayant débouché sur la décision n° 10-MC-01, Google a justifié sa politique de contenus Adwords de la manière suivante : "Google cherche à offrir le meilleur service possible en diffusant des annonces pertinentes et utiles aux utilisateurs. Notamment, Google souhaite éviter de publier des annonces qui pourraient être jugées sensibles ou donner lieu à controverse, et ce afin de ne pas endommager la confiance que les internautes lui accordent. C'est pourquoi Google a mis en place sa politique de contenu pour les annonces AdWords, qui peut aboutir au refus de certaines annonces jugées inappropriées".

46. La politique de contenus Adwords, guidée par l'objectif de protéger les intérêts des consommateurs en évitant à l'internaute de télécharger des logiciels non désirés ou de payer pour des biens gratuits, découle du souhait d'offrir le meilleur service possible aux internautes et apparait objectivement justifiée. L'adoption d'une telle politique ne présente donc pas un caractère anticoncurrentiel et relève de l'exercice légitime de la liberté commerciale de Google.

47. La liberté dont dispose Google pour définir sa politique de contenus Adwords et Adsense n'exonère cependant pas cette entreprise de l'obligation de mettre en œuvre cette politique dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires.

b) Sur la mise en œuvre de la politique de contenus de Google

Les abus d'éviction allégués

48. E-Kanopi invoque une pratique ayant pour objet de l'évincer des marchés sur lesquels elle-même et Google sont présentes. Cette pratique existerait en premier lieu sur le marché des moteurs de recherche, sur lequel E-Kanopi offre son moteur iadah. E-Kanopi a également précisé, lors de l'audition du 19 mai 2011, être "en concurrence avec Google sur la météo, les annuaires et les pages d'accueil".

49. Sur le premier point, la saisine de E-Kanopi ne contient pas d'élément permettant de considérer que le moteur de recherche iadah et celui de Google appartiendraient au même marché et seraient dès lors en concurrence. A l'époque des faits dénoncés dans la saisine, la technologie de recherche utilisée par E-Kanopi était celle développée par Google dans le cadre d'un contrat AdSense. E-Kanopi reconnaît que, de fait, seul Google maîtrisait l'algorithme du moteur de recherche. E-Kanopi apportait une valeur ajoutée par la mise à disposition de "widgets" ainsi que certaines fonctionnalités (comme la possibilité d'envoyer des informations par mail ou sms).

50. Quelle que soit la réponse à la question de savoir si une activité d'édition de page de recherche, partenaire de Google dans le cadre d'un contrat AdSense, est ou non en concurrence avec la page de recherche de Google sur un marché des moteurs de recherche, la question qui se pose est celle de savoir si Google a fait ou non une application objective, transparente et non discriminatoire des règles de contenu évoquées aux paragraphes 40 à 43 ci-dessus.

51. Or, les éléments du dossier font apparaître que c'est en raison d'un modèle d'acquisition de clients contrevenant aux règles contractuelles Adwords et Adsense, notamment celles relatives au téléchargement de logiciels ayant pour conséquence d'altérer l'expérience de l'utilisateur, que les campagnes d'E-Kanopi ont fait l'objet de suspensions.

52. E-Kanopi imposait en effet sa barre d'outils à des utilisateurs intéressés par des sites thématiques variés vers lesquels ils étaient attirés par les annonces Adwords. Ces sites thématiques étaient alors utilisés par E-Kanopi pour accroître la base d'utilisateurs de son moteur de recherche, afin de gonfler ses revenus AdSense, sans que ce moteur de recherche et la barre d'outils qui lui est propre soient l'objet de la demande des internautes.

53. L'annexe 2 du complément de saisine adressé par E-Kanopi à l'Autorité le 10 septembre 2010 décrit pas à pas le mécanisme qui conduisait un internaute à télécharger la barre d'outils d'E-Kanopi et à modifier sa page d'accueil pour le moteur de recherche iadah à partir d'une visite sur la page thématique météorologique www.meteo-en-france.com.

54. L'internaute, qui pouvait arriver sur cette page thématique d'un site E-Kanopi après une recherche sur Google portant sur la météo dans une ville particulière, se voyait proposer de renseigner "Entrez votre ville ou son Code postal" et devait cliquer sur un large bouton sur lequel était écrit en gros caractères "cliquez pour voir votre météo" et en petits caractères "avec notre barre de recherche" [cote 84]. En très petits caractères, sous le large bouton, était écrit "Cliquez sur le bouton ci-dessus pour commencer le téléchargement de notre barre de recherche. Celle-ci vous donne accès immédiatement et gratuitement aux prévisions météo en France. Vous acceptez d'installer notre outil en page d'accueil afin d'y retrouver chaque jour la météo du moment parmi 36 000 communes sous la forme d'un widget". Après avoir cliqué, un message d'alerte demandait de confirmer l'enregistrement de meteo-en-france.exe. Si l'on confirmait, le téléchargement avait lieu et l'installation du programme meteo-en-france.exe était effectuée après un clic de l'utilisateur. La licence utilisateur apparaissait alors avec un bouton "j'accepte et je continue" et un bouton "annuler" tandis qu'une case pré-cochée indiquait "Faire du moteur de recherche de météo en France ma page d'accueil". Si l'on acceptait et que l'on ne décochait pas cette case, la barre de recherche était installée et le moteur iadah.com mis en page d'accueil [cote 87].

55. Bien qu'E-Kanopi indique dans sa saisine que "le moteur de recherche de météo en France" est www.iadah.com, il convient de noter que nulle part dans les étapes décrites ci-dessus, l'internaute n'apprenait clairement qu'il allait installer une barre d'outils non limitée à la météo ou qu'il allait remplacer sa page d'accueil par un moteur de recherche généraliste s'appelant iadah enrichi de plusieurs "widgets", dont un spécifique sur la météo. Même le nom du programme téléchargé (meteo-en-france.exe) ne laissait pas deviner que l'internaute installerait un programme allant plus loin que la fourniture des prévisions météorologiques.

56. Dans un courriel du 13 mai 2010 à E-Kanopi, Google rappelle que "Conformément à notre règlement, les sites web contenant le Code AdSense ne peuvent pas être chargés par un logiciel susceptible de déclencher des fenêtres pop-up, de rediriger les utilisateurs vers des sites web non sollicités, de modifier les paramètres du navigateur ou d'interférer de toute autre façon avec la navigation au sein du site" et par ailleurs qu'"il est de la responsabilité des éditeurs de s'assurer qu'aucun réseau publicitaire, affilié ou partenaire publicitaire n'emploie ces méthodes pour diriger du trafic vers des pages contenant son Code AdSense" (6)

57. Concernant le comptes Adwords d'E-Kanopi, Google a signalé dans un courriel du 14 mai 2010, dans des termes qui attestent qu'elle a effectué un examen individualisé de la situation d'E-Kanopi et qui ne révèlent à aucun moment qu'elle aurait manqué à ses obligations d'objectivité et de non-discrimination, que : "En étudiant votre annonce, les spécialistes AdWords ont découvert que votre annonce ou votre site Web faisait la promotion de méthodes destinées à générer de façon artificielle des impressions ou des clics sur des annonces. Nous n'autorisons pas les services tels que les clics rémunérés, les affichages rémunérés, l'autosurf, les logiciels de clics automatiques et autres programmes de trafic garanti." (7)

58. E-Kanopi relève cependant que l'installation de la barre d'outils ou page d'accueil www.iadah.com décrite ci-dessus a pour conséquence la suspension de ses comptes Adwords et Adsense alors même que Google propose www.google.com comme page d'accueil lorsque l'internaute souhaite faire de Gmail sa messagerie. Elle estime qu'il s'agit là d'une preuve de la pratique de discrimination à fin d'éviction.

59. Mais, dans ce dernier cas, la case pré-cochée lors de la création d'un compte Gmail indique clairement "Définir Google comme page d'accueil par défaut". Les internautes apprennent alors sans aucune ambigüité qu'ils vont installer Google comme page d'accueil. Il leur est loisible de refuser cette possibilité sans pour autant devoir renoncer à leur demande d'accès à Gmail.

60. De la même manière, concernant les sites thématiques d'E-Kanopi comme la météo ou les annuaires, aucun élément du dossier ne prouve que c'est en raison d'une éventuelle concurrence avec certains sites ou propriétés de Google, et non en raison de son modèle d'acquisition de clients, que les annonces d'E-Kanopi ont fait l'objet de suspensions. Il se déduit en effet du procès-verbal de l'audition du 7 juillet 2011 que Google a coupé les comptes Adwords et Adsesnse d'E-Kanopi à la suite de la violation, par E-Kanopi, des règles visant à protéger les internautes de l'installation de logiciels non expressément sollicités et des règles concernant l'interdiction de la vente de contenus qui pouvaient être obtenus de manière gratuite sur Internet. Ses termes donnent ainsi à penser que cette suspension est intervenue à l'issue d'un examen individualisé et concret de la situation d'E-Kanopi, et d'une évaluation objective et neutre de cette situation au regard de la politique générale de Google, qui n'est en elle-même pas répréhensible comme cela a été relevé plus haut.

61. Aucune pratique tendant à évincer E-Kanopi des marchés sur lesquels il estime être en concurrence avec Google ne peut donc être mise en évidence.

L'abus d'exploitation allégué

62. E-Kanopi invoque, en second lieu, une discrimination dans l'application des règles de Google visant à l'affaiblir vis-à-vis de ses concurrents, qui serait intervenue de deux façons différentes : Google aurait en effet permis à des entreprises concurrentes d'E-Kanopi de continuer à utiliser le service AdWords alors que, pour les mêmes pratiques, les comptes de la plaignante étaient suspendus. En second lieu, et plus subtilement, Google aurait minimisé en pratique l'affichage des annonces d'E-Kanopi en jouant sur la note de qualité des campagnes de publicité de la plaignante.

63. Cependant, en ce qui concerne le premier grief allégué, si E-Kanopi fournit bien une liste de sites qu'elle estime concurrents, aucun élément ne démontre que ces sites seraient dans une situation comparable à la sienne et en particulier recourraient au même modèle économique.

64. Ainsi, E-Kanopi s'estime en concurrence pour les services d'annuaire avec www.pagesjaunes.fr, www.pagespro.com www.118712.fr ou www.annuaire-inverse-france.com, alors même que ces sites fournissent une information gratuite et directe difficilement assimilable au service fourni par le site E-Kanopi www.telannuaire.fr, qui exigeait encore à la date de l'audition du 19 mai 2011 une rémunération par appel audiotel ou surtaxé.

65. Les sites concurrents recensés par E-Kanopi n'exigent pas non plus, alternativement au système audiotel surtaxé, l'installation d'une barre d'outils ou la modification de la page d'accueil pour fournir une information gratuite à l'internaute.

66. Un seul site (www.try.alot.com) parmi ceux mentionnés par E-Kanopi propose, comme la plaignante, l'installation d'une barre d'outils et la modification de la page d'accueil de l'internaute. Cependant, Alot se présente dès l'origine comme un service de barre d'outils personnalisable par le choix d'applications thématiques et non comme un site d'informations pratiques à l'usage de l'internaute. Il n'existe donc pas d'ambigüité pour l'utilisateur, qui ne risque pas de télécharger un logiciel non souhaité. Le cas d'Alot n'est donc pas analogue aux cas évoqués plus haut des sites d'E-Kanopi.

67. Pour ce qui est enfin d'une éventuelle discrimination fondée sur la dégradation de la note de qualité des annonces d'E-Kanopi, le 30 novembre 2010 la Commission européenne a ouvert une enquête concernant l'éventuelle manipulation de la part de Google de la note de qualité de sites Internet (8). Selon l'article 11, paragraphe 6, du règlement (CE) n° 1-2003, l'ouverture d'une telle procédure en vue de l'adoption d'une décision en application du chapitre III de ce règlement dessaisit les autorités de concurrence des Etats membres de leur compétence pour appliquer les articles 101 et 102 du TFUE. L'Autorité de la concurrence ne peut, dès lors, poursuivre l'instruction de ces pratiques.

68. En tout état de cause, E-Kanopi n'apporte pas d'élément probant tendant à faire suspecter que Google joue sur le critère de qualité à des fins ou avec un effet anticoncurrentiel. En effet, le fait que certaines campagnes publicitaires d'E-Kanopi aient pu avoir des notes particulièrement basses à l'origine d'un mauvais classement n'indique pas, en soi, que la faiblesse de ces notes de qualité s'explique par des choix discriminatoires de la part de Google.

69. Google pourrait en effet décider de considérer qu'en réponse à la requête "météo à 10 jours", le fait de renvoyer vers une page donnant directement et gratuitement les prévisions à 10 jours présente davantage d'intérêt pour l'internaute que celui de renvoyer vers une page ne permettant d'obtenir les prévisions qu'après avoir téléchargé une barre d'outil et modifié sa page d'accueil.

70. La saisine d'E-Kanopi ne contient donc pas d'éléments suffisants pour prouver que l'application des règles de la politique de contenus Adwords et Adsense invoquée par Google pour suspendre les comptes Adwords et Adsense de la société n'ait pas été objective, claire et non discriminatoire.

B. SUR LA BRUTALITÉ DE LA RUPTURE DE LA RELATION COMMERCIALE

71. Au-delà du respect des engagements pris par Google, E-Kanopi dénonce la brutalité de la rupture qui aurait, selon elle, un effet anticoncurrentiel.

72. Comme il est relevé dans la décision n° 12-D-11 de l'Autorité de la concurrence, en date du 6 avril 2012, la rupture avant le terme contractuellement défini d'une relation commerciale exclusive relève du contentieux commercial et peut éventuellement donner lieu à réparation sur ce terrain. Mais, en ce qui concerne le droit de la concurrence, celui-ci ne trouve à s'appliquer que si la rupture brutale de la relation commerciale a un objet ou des effets anticoncurrentiels, qu'ils soient avérés ou potentiels.

73. Il faut en effet que, par son objet ou ses effets avérés ou potentiels sur la structure ou le fonctionnement du secteur ou du marché en cause, cette pratique puisse être considérée comme portant atteinte à la concurrence, au détriment du bien-être des clients, des utilisateurs des produits ou services en cause ou encore des consommateurs.

74. Ainsi, dans le cas de la décision n° 10-MC-01, ce n'est pas la brutalité de la rupture du compte de la société Navx qui avait conduit l'Autorité de la concurrence à estimer que Google était susceptible d'avoir enfreint le droit de la concurrence, mais bien l'existence d'une pratique discriminatoire et l'effet constatable de celle-ci sur le marché pertinent.

75. Dans le cas présent, ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, il ne peut être démontré que la rupture des relations contractuelles, justifiée par le non-respect des règles de contenu mises en place par Google dans l'intérêt du consommateur, aurait eu un objet anti concurrentiel. Les éléments apportés par la saisissante ne sont pas non plus suffisants pour caractériser des effets anticoncurrentiels, dans la mesure où, comme l'établissent les courriers échangés entre les partenaires commerciaux, Google était disposé à rétablir les comptes supprimés si ceux-ci respectaient ces principes.

76. En l'occurrence, la saisissante n'apporte pas d'éléments suffisamment probants pour permettre d'établir à suffisance l'existence d'une telle pratique anticoncurrentielle.

C. SUR LE NON-RESPECT DES ENGAGEMENTS

77. Dans le cadre de l'affaire Navx, Google s'est engagée à rendre plus transparent et prévisible pour les annonceurs le fonctionnement de son service AdWords concernant les dispositifs de contournement des contrôles routiers en France :

1. en spécifiant les dispositifs dont la publicité est autorisée ou interdite, s'agissant notamment des avertisseurs et des bases de données radars (engagement n° 1) ;

2. en précisant le champ d'application de l'interdiction et notamment, si celle-ci s'applique seulement aux contenus des annonces ou si elle s'étend aux pages de destination et de renvoi des annonceurs et à l'utilisation de mots-clés (engagement n° 2) ;

3. en mettant en place une procédure d'information et de notification ciblée des modifications de la politique de contenus AdWords (les changements plus restrictifs devant être annoncés en respectant un préavis de trois mois, sauf exceptions précisées par les engagements) (engagement n° 3) ;

4. en précisant la procédure pouvant mener à la suspension du compte de l'annonceur en cas de violation de la politique de contenus AdWords. Sauf en cas de risque grave et immédiat, cette procédure prévoit au moins deux étapes, dont l'envoi d'un dernier avertissement formel informant l'annonceur de la violation qui lui est reprochée et du risque de suspension de son compte (engagement n° 4).

78. Ces engagements sont entrés en application le 1er janvier 2011, ont été pris pour une durée de trois ans et concernent les dispositifs de contournement des contrôles routiers en France. La décision de l'Autorité a pris acte, dans son article 2, de l'engagement assumé volontairement par Google, au-delà de ceux destinés à mettre fin aux préoccupations de concurrence exprimées par l'Autorité, d'appliquer ces mêmes améliorations et clarifications à l'ensemble de ses politiques de contenus AdWords, au-delà du seul secteur des bases de données de radars.

79. Pour accréditer l'existence des manquements qu'elle allègue aux engagements pris dans le cadre de l'affaire ayant débouché sur la décision n° 10-D-30, la plaignante cite : (1) la coupure sans avertissement préalable des comptes de la société Coach Retraite le 11 novembre 2010, quinze jours après l'adoption de la décision précitée, et (2) la coupure sans préavis du compte Adsense le 8 juillet 2011 et de comptes Adwords d'E-Kanopi à la suite de leur réactivation en exécution de l'ordonnance de référé du tribunal de commerce du 3 août 2010.

80. S'agissant en premier lieu de la coupure de comptes Adwords de Coach Retraite, qui a fait l'objet d'un contentieux devant le tribunal de commerce, Google a expliqué en séance que les engagements souscrits dans la décision n° 10-D-30 "ne sont entrés en vigueur que le 1er janvier 2011, et ne s'appliquaient donc pas au moment de la suspension du compte Adwords de Coach Retraite le 11 novembre 2010."

81. Sur le second reproche, relatif aux suspensions de comptes Adwords et Adsense du 8 juillet 2011, Google a souligné lors de la séance le caractère très spécifique de ce cas et expliqué l'absence d'avertissement préalable de ces suspensions par le fait qu'elles s'inscrivaient strictement dans le cadre de l'exécution des décisions de justice relatives à un contentieux plus ancien.

82. En effet, en application de l'ordonnance de référé du tribunal de commerce du 3 août 2010, les contrats Adwords et Adsense de E-Kanopi précédemment résiliés par Google ont été temporairement rétablis. Le tribunal de commerce ayant quelques mois plus tard, dans son jugement au fond, constaté la réalité des manquements commis par E-Kanopi et jugé qu'ils justifiaient la rupture immédiate des relations commerciales (9), la société Google a alors notifié le 6 juillet 2011 la mise en œuvre de cette résiliation des contrats, que l'exécution de la décision de référé du 3 aout 2010 n'avait que temporairement suspendue. Google considère donc que la coupure de ces comptes en juillet 2011 n'était pas la conséquence d'une nouvelle violation des règles Adwords et Adsense, qui aurait justifié la mise en œuvre des engagements, mais devait être interprétée comme la simple exécution du jugement du tribunal de commerce, concernant une résiliation antérieure aux engagements, dont les motifs avaient à l'époque été clairement expliqués aux intéressés.

83. Il n'en demeure pas moins que, dans ses conclusions devant la cour d'appel de Paris, Google insiste sur la portée limitée de ses engagements, en déclarant (10) que, "conformément à la loi et à la jurisprudence, Google n'est donc pas tenue de respecter un quelconque préavis avant de suspendre un compte Adwords ou Adsense en cas de violations manifestes et multiples par le client des règles contractuelles". Google considère également que "l'Autorité de la concurrence elle-même dans sa décision n° 10-D-30 approuvant les engagements pris par Google dans le cadre de l'affaire Navx a confirmé que Google pouvait résilier immédiatement des contrats de clients qui commettraient des fautes graves" (11)

84. Au vu de ces éléments, l'Autorité s'interroge sur la portée pratique donnée par Google aux engagements, pris volontairement dans le cadre de l'affaire précitée, d'étendre les améliorations et clarifications apportées par les engagements répondant aux préoccupations de l'Autorité en ce qui concerne le secteur des bases de données de radars à l'ensemble de ses politiques et contenus Adwords. L'Autorité s'interroge également sur l'interprétation que fait Google des circonstances de risque grave et immédiat qui justifieraient le non-respect de la procédure prévu par l'engagement n° 4. Une interprétation trop large de ces éléments pourrait conduire Google à considérer qu'en cas de violation par le client des règles contractuelles, elle ne serait pas tenue par ladite procédure.

85. Interrogée par à ce sujet lors de la séance du 17 janvier 2013, la société Google a réaffirmé sa volonté d'appliquer totalement cet engagement, dont il lui avait été donné acte à l'époque. Google a également affirmé sans ambiguïté qu'une violation du contrat Adwords ne pouvait en aucune manière suffire à qualifier un risque grave et immédiat.

86. L'Autorité prend note de ces déclarations et souligne l'importance de l'ensemble des engagements pris par Google dans le cadre de l'affaire ayant débouché sur la décision n° 10-D-30. L'Autorité se montrera vigilante quant à leur respect. En particulier, une interprétation par trop restrictive, à l'égard de tel ou tel acteur du marché, de l'engagement dont il a été donné acte à Google par l'article 2 de la décision n° 10-D-30 du 28 octobre 2010 serait susceptible de soulever de la part de l'Autorité de la concurrence des préoccupations sur l'apparition de possibles distorsions de concurrence.

III. CONCLUSION

87. Eu égard à l'ensemble des éléments qui précèdent, la saisine enregistrée sous le numéro 10-0081 F n'est pas appuyée d'éléments suffisamment probants pour caractériser une violation des règles de concurrence nationales et, si le droit de l'Union européenne est applicable, européennes. Elle doit donc être rejetée sur le fondement de l'article L. 462-8 du Code de commerce.

DÉCISION

Article unique : La saisine enregistrée sous le numéro 10-0081 F est rejetée.

Notes :

1 Ainsi, le 20 janvier 2011, il ne se serait écoulé que quelques minutes entre un mail informant du non-respect des règles (lesquelles seraient très générales) et un mail menaçant d'une possible suspension. Le compte a été suspendu le même jour, sans qu'E-Kanopi n'ait eu le temps de modifier le site.

2 PV de déclaration E-Kanopi M. X et M. Y du 19 mai 2011.

3 Complément à la saisine du 10 septembre 2010.

4 Complément à la saisine du 10 septembre 2010.

5 Complément à la saisine du 10 septembre 2010.

6 Courriel du 13 mai 2010 de Google Adsense à E-Kanopi.

7 Courriel du 14 mai 2010 de Google Adsense à E-Kanopi.

8 Voir Décisions COMP-C-3-39.740, COMP-C-3-39.775 & COMP-C-3-39.768 du 30 novembre 2010 sur l'ouverture d'une procédure en vue de l'adoption d'une décision en application du chapitre III.

9 Voir jugement du Tribunal de commerce de Paris du 23 mai 2011.

10 Conclusions de Google du 27 septembre 2011 aux présidents et conseillers composant la 10ème chambre du Pôle 5 de la Cour d'appel de Paris.

11 Conclusions de Google du 27 septembre 2011 aux présidents et conseillers composant la 10ème chambre du Pôle 5 de la Cour d'appel de Paris.