CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 20 mars 2013, n° 10-23068

Faits et procédure

La société allemande Moldex-Metric AG&CO KG (société Moldex) fabrique des bouchons à oreilles ("spark plug") destinés originairement aux sites industriels.

A la suite d'une lettre de la société Moldex du 21 mai 1999 lui confiant la distribution de son produit, la société Laboratoire Prairial Limited dont Monsieur Sergent est le gérant a diffusé ce bouchon à oreilles auprès des pharmacies et parapharmacies sous le nom de Chutt Pocket.

La société Laboratoire Prairial Limited en a tout d'abord confié la distribution à la société Delta.

Ensuite, selon contrat de commission avec clause ducroire du 9 mai 2001, elle a donné à la société Dermophil Indien la distribution exclusive de bouchons à oreilles sous le nom de "Doussom" ; puis à partir du premier avril 2002, la distribution des "pocket pak" de la société Moldex sous le nom de "Chutt Pocket". Ce contrat initialement à durée déterminée de trois ans a été reconduit le premier avril 2002 pour une période de trois ans, puis reconduit tacitement pour une période de trois ans,

En 2007, des pourparlers ont eu lieu entre les parties en vue de l'acquisition par la société Dermophil Indien des parts détenues par les époux Daniel Sergent et Danielle Sergent dans la société Laboratoire Prairial Limited. Il n'y a pas été donné suite.

La société Dermophil Indien a résilié le contrat de distribution le 20 décembre 2007 avec effet au 31 mars 2008. Elle a, dès le premier avril 2008, commercialisé avec sa filiale, la société Melisana, le même produit sous le nom de "Oropax Pocket" auprès des mêmes clients. Monsieur Gillo est le président directeur général de ces deux sociétés.

Estimant être victimes des actes de concurrence déloyale et de parasitisme de la part des sociétés Dermophil Indien et Melisana, la société Laboratoire Prairial Limited (Prairial) d'une part, Daniel Sergent et Danielle Sergent d'autre part, ont engagé une procédure devant le Tribunal de commerce de Créteil en réparation de leurs préjudices.

Par jugement du 23 novembre 2010, le Tribunal de commerce de Créteil a :

- condamné la société Laboratoire du Dermophil Indien à payer à la société Laboratoire Prairial Limited :

la somme de 480 000 euros à titre de dommages-intérêts,

la somme de 20 989,44 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- débouté la société Laboratoire Prairial Limited de ses demandes de condamnation solidaire de la société Melisana, de sa demande d'interdiction de vente des produits Oropax Pocket,

- débouté Daniel Sergent, Danielle Sergent de leurs demandes dirigées contre la société Laboratoire du Dermophil Indien et la société Melisana,

- débouté la société Laboratoire du Dermophil Indien et la société Melisana de leurs demandes de dommages-intérêts,

- ordonné l'exécution provisoire sous réserve de la fourniture d'une caution bancaire en cas d'appel,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- condamné la société Laboratoire du Dermophil Indien aux dépens.

La société Laboratoire du Dermophil Indien a fait appel du jugement. La société Melisana a été assignée en appel provoqué.

Par conclusions du 26 octobre 2012 à auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé plus ample des moyens, la société Laboratoire du Dermophil Indien et la société Melisana demandent à la cour de :

- infirmer le jugement,

- constater que la société Prairial ne justifie ni d'un accord de distribution exclusif sur les produits de la société Moldex ni des agissements de concurrence déloyale de leur part, et constater que l'intimée n'a aucune clientèle propre au 31 mars 2008,

subsidiairement,

- réduire le montant des dommages-intérêts à un Euro symbolique,

- confirmer pour le surplus le jugement,

- condamner la société Prairial à leur payer la somme de 10 000 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles et à supporter les dépens qui seront recouvrés avec le bénéfice de l'article 699 du Code de procédure civile.

Par conclusions du 7 décembre 2012 à auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé plus ample des moyens, la société Laboratoire Neustrie Limited (nouvelle dénomination de la société Laboratoire Prairial Limited) demande à la cour de :

- dire que les appelantes ont eu des comportements de concurrence déloyale et parasitaire à son égard,

- réformer le jugement et les condamner in solidum à lui payer la somme de 1 045 000 euros,

-ordonner la cessation de la commercialisation d'Oropax Pocket désormais appelé Nuitol ou du bouchon spark plug sous astreinte de 2 000 euros par jour et manquement constaté passé le délai de cinq jours après le prononcé de l'arrêt, puis de retirer la vente sur le territoire national dans le délai de cinq jours après l'arrêt sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard, à charge le cas échéant d'indemniser les pharmaciens qui en auraient reçu livraison et payé le prix,

-ordonner la publication d'un extrait de l'arrêt dans quatre quotidiens nationaux,

-condamner les mêmes in solidum à lui payer la somme de 60 530,21 euros TTC à titre d'indemnité pour frais irrépétibles et à supporter les dépens,

- dire que la somme de 20.989, 84 euros sera libérée entre les mains de la société Neustrie Limited en paiement partiel de la condamnation.

Sur ce

1) Sur les actes de concurrence déloyale commis par les appelantes :

Considérant que la société Prairial reproche à ces deux sociétés de s'être approprié le marché qu'elle avait créé en 1999 par diverses manœuvres déloyales préméditées et délibérées, d'avoir parasité ses investissements,

-qu'elles se sont rapprochées du fabricant Moldex qui lui avait pourtant consenti une distribution exclusive de ses produits pour les consommateurs et non pour l'industrie qu'elles ont obtenu après avoir connu certaines informations confidentielles ' secrets de l'entreprise' dans le cadre des pourparlers et au moyen de mensonges dans le temps du préavis donné par la société Dermophil Indien des informations,

-qu'elles ont copié la dénomination "Chutt Pocket" matérialisant la trouvaille de Monsieur Sergent en choisissant le terme "Oropax Pocket" et marquant le caractère ambulatoire du produit facile d'emport en ajoutant à "Oropax" dont elles ont déposé la marque le mot "Pocket",

-qu'elles ont conservé les mêmes caractéristiques visuelles (couleurs, caractère translucide) et de colisage, de conditionnement et de présentation du produit, qu'elles ont copié son présentoir, et que les présentoirs Tubo pour Prairial et Cubo pour Melisana présentent les mêmes caractéristiques et mêmes sonorités,

- qu'elles ont refusé de restituer les fichiers de clients ; qu'elles ont conservé les commandes de réassort de Chutt Pocket, au lieu de les diriger vers la société Prairial, et ont substitué ensuite le produit Oropax, ainsi que le présentoir,

-qu'elles ont maintenu l'enseigne Prairial sur le papier à en-tête,

-qu'elles ont ainsi désorganisé la société Prairial en créant un circuit de distribution directement concurrent de celui qu'elle avait mis en place en intervenant directement auprès de son fournisseur ainsi qu'auprès de chaque point de vente, en proposant des prix légèrement inférieurs à ceux de "Chutt Pocket" et en dénigrant l'entreprise auprès de la clientèle en diffusant des informations selon laquelle elle n'existait plus,

Considérant que la société Prairial ajoute que la société Melisana a participé à ces différents actes de concurrence déloyale, d'une part en se rapprochant du fournisseur Moldex au motif mensonger d'une ouverture du marché à l'export, et en déposant la marque Oropax le 21 février 2008 à laquelle elle ajoutera le mot "Pocket", qu'elle a agi de concert avec la société Dermophil Indien, qu'elle estime que la condamnation in solidum des deux sociétés s'impose,

Considérant que les appelantes exposent que la société Dermophil Indien, distribue depuis de nombreuses années par l'intermédiaire de sa filiale la société "Laboratoires du Docteur Dumény" les produits "Quies" et notamment les "boules Quies" ; qu'elle a mis au point un présentoir transparent nommé Cubo dès 1992,

que la société Prairial leur a sciemment dissimulé qu'elle n'avait jamais eu la de la part de Moldex d'engagement d'exclusivité dans la distribution du produit et qu'elles en ont eu connaissance lorsqu'elles ont interrogé la société Moldex ; que la société Prairial devait garantir l'exclusivité de la distribution qu'elle avait consentie, qu'il était toutefois constaté de multiples réseaux parallèles de distribution du "Chutt Pocket" en 2004 et 2006, qu'elle n'a pas obtenu d'explications satisfaisantes de la société Prairial lorsqu'elle s'en est plainte,

que la société Prairial avait choisi la société Dermophil Indien en raison du réseau de représentants qu'elle avait déjà pour la distribution des produits Quies ; que lors de la rupture du contrat, elle n'avait pas à remettre à la société Prairial son fichier client ; que la société Prairial n'avait développé elle-même aucune clientèle en France ayant dès le commencement de l'exécution du contrat signé avec la société Moldex confié la distribution du produit par des contrats de commission à des tiers, tout d'abord la société Delta puis en 2002, la société Dermophil Indien,

que la société Prairial n'a apporté aucune valeur ajoutée aux produits Moldex, qu'elle n'a fait aucun apport commercial, qu'il n'y a pas de 'trouvaille' de Monsieur Sergent,

que la société Dermophil Indien n'était pas liée par une clause quelconque de non concurrence de sorte qu'à l'issue du préavis, elle a distribué dès le premier avril 2008 le produit concurrent dénommé Oro Pax, qu'elle n'a pas agi de façon déloyale,

que les résultats de la société Prairial quant à la vente de ce produit après la rupture est directement liée à sa gestion "inconsidérée" de la succession de la société Dermophil Indien,

Considérant selon les pièces du débat, qu'il apparaît :

que par courrier du 21 mai 1999, la société Moldex a confié la distribution exclusive de son produit à Prairial pour la commercialisation de celui-ci autrement que dans l'industrie, en lui indiquant toutefois qu'elle ne pouvait "lui garantir que l'un de ses distributeurs industrie ne vend pas sur ce marché",

que la société Prairial a ainsi apposé sur le conditionnement proposé par Moldex sa marque de distributeur, ayant fait au préalable enregistrer la marque suivante : "chutt pocket, le bouchon à oreilles de toutes les couleurs"; qu'elle a confié tout d'abord la distribution de ce produit à la société Delta ; qu'elle a, à partir de l'année 2002 et après la conclusion d'un contrat de commission avec clause ducroire, confié la distribution des bouchons à la société Dermophil Indien qui avait une expérience importante de la distribution de ce type de produits notamment de la marque Quies par l'intermédiaire de sa filiale société Laboratoire du Docteur Mauny auprès des pharmacies et parapharmacies ; que Prairial distribuait auprès d'environ 3600 pharmacies et qu' à la fin du contrat de commission en mars 2008, la société Dermophil Indien avait développé un réseau de plus de 5000 pharmacies,

que des pourparlers sont intervenus en 2007 pour l'acquisition des parts sociales de la société Prairial par la société Dermophil Indien, qu'au cours de ceux-ci, la société Dermophil Indien qui s'était plainte à plusieurs reprises au cours des années 2004 et 2006, de l'existence de réseaux parallèles, a demandé, par courriel du 14 mai 2007, à la société Prairial quelles étaient les caractéristiques exactes de son contrat de distribution, que la société Prairial n'a apparemment pas répondu sur ce point précis ; que la société Dermophil Indien s'est alors directement adressée à la société Moldex qui l'a informée en décembre 2007 qu'elle ne concédait jamais d'exclusivité pour la distribution de ses produits,

que la société Melisana a commandé dès le 21 décembre 2007, 60000 paires de bouchons à oreille à la société Moldex,

que ces produits ont été mis sur le marché dès le premier avril 2008 ; que les bouchons ont été commercialisés dans un conditionnement qui ne différait en aucune manière des autres produits distribués par Dermophil Indien pour le compte de Prairial si ce n'est que désormais sur le boîtier était substitué au nom Chutt le mot Oropax suivi de "Pocket" qui est la reprise du nom gravé par Moldex sur le conditionnement et que par ailleurs, les présentoirs "Tubo" pour Prairial et "Cubo" pour DI étaient identiques (étant toutefois observé que les présentoirs de ce type étaient utilisés depuis de nombreuses années par la société Dermophil Indien) ; qu'en outre, les bordereaux d'expédition de Dermophil Indien aux pharmaciens comportaient jusqu'en décembre 2008 encore le nom de la société Prairial dont elle se disait commissionnaire ducroire,

Considérant qu'il ne peut être reproché à Dermophil Indien d'avoir distribué des produits Moldex alors qu'elle n'était tenue par aucune clause lui interdisant d'exercer une activité concurrente à la fin du contrat l'ayant liée à la société Prairial,

Considérant qu'il ne peut non plus lui être reproché des manœuvres déloyales par des mensonges et par l'utilisation de secrets obtenus dans le cadre des pourparlers : que la société Dermophil Indien a demandé directement à Moldex si elle avait consenti une clause exclusivité à Prairial, que compte tenu de la réponse qui lui était faite, le mensonge qu'on lui impute quant à la destination du produit vers les pays d'Asie n'est d'aucune utilité, que les réponses de Moldex faites à Prairial qui s'étonne que Dermophil Indien distribue le même produit révèlent très certainement l'embarras dans lequel elle se trouvait vis à vis de Prairial alors qu'elle avait fait droit aux commandes de la société Melisana dès le mois de décembre sans aucune réserve,

Considérant toutefois que, peu important que les apports commerciaux de la société Prairial qui se révèlent d'ailleurs peu conséquents sur le produit (apposition sur le boîtier livré par Moldex de la seule étiquette Chutt Pocket qui masque la marque Pocket-Pak du fabricant Moldex et quelques encarts publicitaires en 2 000), peu important que la société Prairial n'ait pas de droit sur le fichier des clients de la société Dermophil Indien qui n'est nullement tenue de lui révéler le nom des tiers avec qui elle contracte et qu'elle n'ait pas non plus de droits particuliers sur le produit qu'elle distribue, il n'en demeure pas moins :

-que les conditions ci-dessus décrites de nom, de forme et de présentation ont largement brouillé les repères du public, qu'en effet, les sites internet présentent le produit comme "Chutt Pocket-Oropax", que l'OCP et quelques pharmaciens veulent savoir si le produit a changé de dénomination ; que s'il apparaissait difficile sur le plan technique de modifier la présentation du produit tel qu'il était fourni par Moldex, il n'était pas impossible pour la société Dermophil Indien de se démarquer du produit distribué par Prairial tout du moins en substituant un nom véritablement différent, sans référence au mot "pocket",

- que la commercialisation immédiate du produit "Oropax Pocket" dès le premier avril 2008 a été permise grâce aux prospections faites pour le compte de la société Prairial lors de l'exécution du contrat et que par la suite, les commandes des pharmaciens directement auprès de la société Dermophil Indien étaient facilitées par le fait que se trouvait normalement apposé le nom du commissionnaire, c'est-à-dire la société Dermophil Indien, sur les documents remis à chaque pharmacien, rendant alors possible la substitution des produits, ce qui a été constaté une fois par le nouveau distributeur de la société Prairial dans la pharmacie du Molinel à Lille,

Considérant que si la commercialisation à un prix légèrement inférieur n'est énoncée que par l'expert de la société Prairial alors que sur ce point un constat était indispensable et si le dénigrement de Prairial par la société Dermophil Indien qui aurait diffusé des informations selon lesquelles la société n'existerait plus, n'est pas non plus établi, il apparaît cependant que la société Dermophil Indien a commis des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société Prairial et qu'elle doit en répondre,

Considérant également que la société Melisana a reçu livraison des produits commandés à la société Moldex, que la société Dermophil Indien les a distribués, que les deux sociétés qui ont le même gérant ont participé toutes deux aux actes de concurrence déloyale au détriment de la société Prairial, que la société Melisana doit par conséquent également en répondre, que le jugement sera réformé sur ce point,

2) Sur la réparation du préjudice :

Considérant que la société Prairial conteste l'évaluation du premier juge qui n'a retenu que la perte de marge, qu'il convient en effet, selon elle, de considérer les préjudices nés de la nécessité de reconstituer le réseau de distribution qui a été désorganisé et de réinvestir pour permettre la commercialisation de son produit, tout en indemnisant la captation qui a été faite par les appelantes de ses investissements commerciaux,

Considérant que les appelantes soutiennent que le préjudice indemnisé était hypothétique et futur, que la perte de chiffre d'affaires n'était que la conséquence directe de l'arrivée du terme du contrat non renouvelé, qu'il ne peut être indemnisé ; que la société Prairial ne peut justifier d'un préjudice né de la désorganisation de son réseau,

Considérant que le préjudice doit être apprécié au regard de divers éléments du débat, qu'il apparaît en effet :

- que la société Prairial ne pouvait revendiquer le fichier des clients de la société Dermophil Indien et qu'à la suite de la rupture du contrat, elle se trouvait alors dans la nécessité de reconstituer une partie de son réseau de distribution par tous moyens de son choix (investissement publicitaires, formation de nouveaux commerciaux) et de conforter celui dont elle disposait déjà en 2001 en entretenant son image et sa diffusion,

-que les apports commerciaux dont elle justifie étaient anciens (publicité réalisée en 2 000) et peu importants, que les frais qu'elle a engagés en 2008 s'élèvent à 1 500 euros HT pour une publicité dans le journal "Alliance Healthcare",

- qu'elle a changé trois fois de distributeurs au cours de l'année 2008, ce qui conduisait inévitablement à la réalisation de ventes en moindre quantité,

- qu'elle justifie d'une perte de marge moyenne pour la période du premier avril 2008 au 30 septembre 2009 d'environ 80 000 euros par an,

Considérant que compte tenu de ces différents éléments, il y a lieu de fixer l'indemnité due en réparation du préjudice subi à la somme de 100 000 euros, que le jugement sera réformé sur le quantum,

3) Sur l'arrêt de la commercialisation des produits spark plug sous astreinte et la publication de la décision :

Considérant que l'indemnisation de la société Prairial est suffisante et ne justifie pas l'interdiction de vente du produit par la société Dermophil Indien et toute publication de cette décision qu'elle sollicite, qu'il ne sera pas fait droit à ces demandes,

4) Sur les dépens et l'indemnité pour frais irrépétibles :

Considérant que les appelantes qui succombent supporteront les dépens d'appel et verseront une indemnité de 50 000 euros TTC pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel de sorte qu'il sera tenu compte du versement de la somme de 20 989,84 euros opéré à la suite de la décision du premier juge auprès la Banque Populaire Val France et qui sera libérée entre les mains de l'intimée,

Par ces motifs : LA COUR, Infirme le jugement sur le quantum de la condamnation et sur la mise hors de cause de la société Melisana, Statuant à nouveau, Condamne in solidum les sociétés Dermophil Indien et Mélisana à payer à la société Laboratoire Neustrie Limited (nouvelle dénomination de la société Laboratoire Prairial Limited) la somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts, Confirme le jugement pour le surplus, Condamne in solidum les sociétés Dermophil Indien et Mélisana à payer à la société Laboratoire Neustrie Limited la somme de 50 000 euros TTC au titre de l'indemnité pour frais irrépétibles, Condamne les sociétés Dermophil Indien et Mélisana aux dépens.