Cass. crim., 27 février 2013, n° 12-80.338

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la société X, contre l'ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris, en date du 15 novembre 2011, qui a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence à effectuer des opérations de visite et saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 420-1 2° et L. 450-4 du Code de commerce, 8 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que le président de la cour d'appel a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant des opérations de visite et de saisie dans les locaux de la société X ;

"aux motifs que le rapporteur général de l'Autorité a, dans le cadre d'une enquête par elle demandée le 5 octobre 2010 sur proposition du rapporteur, présenté, par requête du 8 octobre 2010, déposée le 14 octobre 2010, au juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Créteil une demande d'autorisation de pratiquer des OVS, notamment dans les locaux de la demanderesse, aux fins de rechercher la preuve des agissements entrant dans le champ de la pratique prohibée par les articles L. 420-1 2° du Code de commerce et 101-1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relevés dans le secteur de la fourniture de dispositifs médicaux cardiologiques, estimant disposer d'éléments d'information lui permettant de les suspecter ; qu'il a été fait droit à cette requête le 15 octobre 2010, par ordonnance dont appel, laquelle retient, en particulier, que : - le rapporteur général de l'Autorité est habilitée à présenter une telle demande, il ressort de l'ensemble des éléments transmis par celle-ci, ayant une origine apparemment licite, "qu'à l'occasion de plusieurs appels d'offres lancés par des hôpitaux situés dans différentes régions du territoire national, une pratique continue de la part" de cinq fabricants différents dont la société X "consistant à soumettre des offres alignées sur le tarif prévu à la LPPR" (liste des produits et prestations remboursables) "pour chacun des dispositifs concernés, sans qu'aucune remise ne soit accordée" a été observée, "qu'il y a tout lieu de présumer que le comportement convergent" de ces fabricants "résulterait soit d'échanges d'informations, soit d'une action coordonnée de la part de ceux-ci visant à ne pas accorder de remises sur les tarifs prévus par la LPPR, restreignant significativement la concurrence par les prix dans le cadre des appels d'offres lancés par les hôpitaux" et concurrence entre les fabricants résultant normalement des mécanismes d'appels d'offres", - "le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue le seul moyen d'atteindre l'objectif recherché ", les OVS "sollicitées ne sont pas disproportionnées au regard de l'objectif à atteindre, puisque les intérêts des entreprises et organisme professionnel concernés sont garantis, dès lors que les pouvoirs de l'Autorité" sont utilisés sous contrôle judiciaire, et il "est vraisemblable que les documents utiles à l'apport de la preuve se trouvent dans les locaux" notamment de l'entreprise X ; que l'appelante demande d'annuler cette décision, faisant valoir que le juge des libertés et de la détention n'aurait pas vérifié le bien-fondé de la requête, aurait délivré une autorisation générale et indéterminée, et aurait été saisie par une personne incompétente pour ce faire ; qu'elle soutient en effet que les éléments du dossier ne seraient pas de nature à faire naître des présomptions suffisantes pour autoriser les OVS, que la portée de l'ordonnance serait disproportionnée par rapport au but qu'elle poursuit, et que la rapporteure de l'Autorité n'aurait plus disposé du pouvoir de solliciter l'autorisation litigieuse ; que l'Autorité estime au contraire que l'ordonnance serait justifiée dès lors que l'existence d'une présomption de pratique anticoncurrentielle est caractérisée, que le principe de proportionnalité serait respecté et que la rapporteure générale aurait seule compétence pour agir en la cause ; - sur la demande d'autorisation : que la rapporteure générale de l'Autorité est légalement habilitée, sur proposition du rapporteur, à formuler une demande d'autorisation d'enquête dite lourde ; que la demanderesse soutient qu'elle se serait privée de cette compétence en la transférant, par délégation de pouvoir dans sa demande d'enquête, au chef des services d'investigations ; que le simple fait d'avoir, préalablement à la saisine du juge des libertés et de la détention, désigné le 5 octobre 2010 le chef du service des investigations "pour saisir, lui-même le magistrat compétent afin d'obtenir l'autorisation de visite et saisie" ne saurait constituer une délégation de signature de la requête, et n'implique pas l'abandon par la rapporteure générale de ses pouvoirs à cet égard, alors que la demande d'autorisation doit, selon les dispositions de l'article L. 450-4, alinéa 1, du Code de commerce, émaner d'elle ; qu'il en résulte que l'ordonnance entreprise a exactement retenu que la requête, signée le 8 octobre 2010 par la rapporteure générale de l'Autorité, était recevable, et ce moyen de nullité sera rejeté ; - sur l'ordonnance d'autorisation judiciaire : qu'avant de délivrer l'autorisation de procéder aux OVS le juge doit vérifier de manière concrète le bien-fondé de la demande et, dans l'ordonnance autorisant la visite et la saisie, il doit délimiter le marché concerné et caractériser les pratiques anticoncurrentielles présumées ; que la demanderesse reproche à la décision entreprise d'avoir purement et simplement adopté l'analyse proposée par l'Autorité, alors que les éléments fournis n'auraient pas été de nature à faire naître des présomptions suffisantes de pratiques anticoncurrentielles, et d'avoir un objet général quant à la détermination du marché et indéterminé quant aux agissements visés, en ce qu'elle étendrait dans son dispositif le champ des présomptions retenues dans les motifs ; qu'elle prétend que l'ordonnance critiquée est ainsi contraire aux dispositions de l'article L 450-4 du Code de commerce et au principe de proportionnalité de l'article 8 de la CEDH (Convention européenne des droits de l'homme), - sur le bien-fondé de la demande d'autorisation : - que la demanderesse soutient qu'aucun élément du dossier n'établirait une quelconque concertation ou échange d'informations prohibé, tandis que le parallélisme du comportement des fabricants du secteur, dont elle ne dénie nullement l'existence, s'expliquerait par l'encadrement juridique et la structure du marché des dispositifs médicaux cardiologiques implantables ; qu'elle fait, en particulier, valoir que la réglementation spécifique des prix dans le secteur ne pourrait qu'inciter chaque fabricant à ne pas s'écarter du prix réglementé fixé par la LPPR en dehors de tout échange d'informations ou de pratique coordonnée et que le marché concernerait un faible nombre d'opérateurs en mesure de suivre les prix proposés par leurs concurrents ; que l'Autorité prétend, au contraire, que le parallélisme de comportement des entreprises constituerait une présomption sérieuse de pratiques anticoncurrentielles au stade de l'autorisation, que, nonobstant le projet d'autorisation soumis au JLD à l'appui de la requête, le juge a pu procéder aux vérifications qui s'imposaient et que la mesure serait dûment justifiée ; que l'ordonnance entreprise, énumère les 25 documents (annexes) fournis par l'Autorité transmis par la DGCCRF (direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes) et constate pertinemment qu'ils émanent de la consultation de sites internet et de banques de données accessibles au public ou de l'exercice du droit de communication ; qu'elle relève justement que ces documents permettent de retenir, en particulier, que les défibrillateurs implantables, les stimulateurs cardiaques et les sondes associées à l'utilisation de ces dispositifs sont inscrits sur la LPPR et que les hôpitaux sont incités par la réglementation à faire jouer la concurrence entre les fabricants ; qu'ensuite de l'analyse notamment des documents 15, 12, 8, 13, 14, 10, 11 relatifs aux marchés publics organisés par différents hôpitaux (CHU de Rennes, d'Orléans, de la côte basque à Bayonne, AP-Hôpitaux de Paris, CH Henri Mondor à Aurillac, CHU de Reims) et du document 22 relatif à la LPPR, l'ordonnance critiquée a pu exactement estimer que l'examen de ces marchés corrobore deux procès-verbaux de déclarations anonymes (documents 17 et 18) précisant, en particulier, que cinq fournisseurs, dont la société appelante, présentent des offres identiques, correspondant au prix plafond fixé par la LPPR, sans accorder de remise à partir de 2005 pour des dispositifs médicaux cardiologiques ; qu'elle a pu également constater qu'il en résulte, en fait pour l'essentiel, une augmentation de prix significative pour les hôpitaux (citant pertinemment le cas du CH d'Orléans où il a pu être constaté un écart de plus de 31 %), et une neutralisation de la concurrence par les prix sur les produits en cause, étant observé qu'il n'est pas sérieusement dénié que le marché est presque entièrement couvert par les 5 entreprises visées dans l'ordonnance critiquée ni que la demande sur le marché français émane principalement des centres hospitaliers par voie d'appels d'offres ; qu'il n'apparaît nullement que les évolutions de la législation à partir de fin 2004 sur la fixation des niveaux de prix et de prise en charge par l'assurance maladie de ces produits suffiraient d'évidence, à elles seules, à expliquer le parallélisme des comportements ainsi constatés à partir de 2005, date d'entrée en vigueur du nouveau dispositif, alors qu'il n'est pas acquis qu'il serait impossible même ponctuellement, comme non économiquement viable, de proposer lors d'un appel d'offre dans le secteur soumis à la réglementation issue de la réforme du 13 août 2004 une remise supplémentaire, s'ajoutant à celle déjà définie par le fabricant dans la fixation conventionnelle du prix de la LPPR ; qu'au contraire il s'avère, concrètement, que l'absence de remise a été constatée depuis 2004, même si avant inscription sur la LPPR les prix pouvaient être proches, avec une concurrence par les prix relativement faible (ainsi qu'il résulte des évolutions d'offres reproduites en pages 7 et 8 de l'ordonnance critiquée) ; que, par ailleurs, il résulte des éléments annexés à la requête que pour d'autres gammes de produits soumis à la tarification LPPR des remises non négligeables ont perduré (40 % selon la déclaration anonyme du 17 décembre 2007 (document n° 17), ce qui est confirmé par l'examen des documents 10 et 22 ; qu' à cet égard l'ordonnance entreprise a pu justement relever que pour 2 lots de sondes d'électrophysiologie "il a pu être observé de la part des mêmes fabricants des remises pouvant aller respectivement jusqu'à 55 et 63 %" ; que les déclarations recueillies sous couvert d'anonymat, respectivement par les agents de la DGCCRF et de l'Autorité, confortées par l'analyse motivée des marchés susvisés permettent de légitimement suspecter, nonobstant les impératifs de rationalité des choix des fabricants invoquée, une possible action, ou stratégie d'entente, illicite, incluant la société appelante, rendant le marché concerné transparent, ce que seule une instruction permettra d'établir ou d'écarter ; que c'est par une exacte appréciation de la situation, au vu de l'ensemble des documents concordants fournis, décrits et analysés, que l'ordonnance entreprise a relevé, de façon motivée, des faits, résultant de ces éléments, permettant de suffisamment caractériser l'existence d'une présomption de pratique anticoncurrentielle des entités du secteur, impliquant en particulier l'appelante, justifiant ainsi en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce les OVS ordonnées afin de rechercher la preuve des agissements suspectés ; que si le faisceau d'indices exigé doit être proportionné à l'atteinte aux libertés que constitue toute mesure de perquisition, il n'est pas sérieusement contestable que l'infraction à l'ordre public économique, suspectée en l'espèce, nécessite d'être appréhendée grâce à des moyens d'investigation plus poussés, seuls susceptibles de permettre d'accéder aux preuves pouvant se trouver dans les locaux des entreprises concernées ; qu'au regard de cet impératif de recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles, nécessaire au bien-être économique du pays, des mesures de visite et saisie dans ces locaux n'apparaissent pas disproportionnées par rapport aux indices concrets de pratiques anticoncurrentielles, entre autres de la société appelante, résultant d'une appréciation dûment motivée des documents annexés à la requête ; - sur l'objet de l'enquête : - que la demanderesse prétend cependant que l'autorisation donnée, visant toute pratique anticoncurrentielle prohibée sur des dispositifs médicaux cardiologiques, aurait un objet excessif par rapport au but poursuivi, lequel serait limité à des dispositifs médicaux cardiologiques implantables, dans le cadre d'appels d'offres publics déterminés, et à une pratique identifiée de soumission d'offres sans remise par rapport au prix fixé par la LPPR ; qu'elle soutient que la délimitation précise du champ des opérations autorisées serait d'autant plus importante que ses activités excéderaient les dispositifs médicaux cardiologiques implantables et porteraient notamment sur des données personnelles de patients protégés en vertu du secret médical notamment dans le cadre de la télécardiologie ; que le secteur économique concerné, à savoir "la fourniture de dispositifs médicaux cardiologiques", est bien indiqué dans le dispositif de l'ordonnance d'autorisation ; que s'il ne mentionne pas le terme "implantables", il résulte des documents fournis que sont concernés des produits dont la dénomination ne le fait pas nécessairement apparaître ; que l'ordonnance critiquée a, au demeurant, pu constater, au vu de l'étude de l'annexe 12, qu'étaient concernés par l'alignement des offres sur le tarif prévu par la LPPR la fourniture de "simulateur cardiaque sentinelle ST VVI", de "sonde cardiaque endocavitaire ST unipolaire et/ou bipolaire" dont il n'est pas dénié qu'ils constituent des dispositifs médicaux cardiologiques ; qu'il n'est par ailleurs pas établi que la télécardiologie excéderait le champ des agissements suspectés alors que l'Autorité relève que certains modèles de télécardiologie font déjà l'objet d'une inscription à la LPPR, produisant à cet égard une annexe B dont il apparaît résulter que le remboursement des simulateurs cardiaques de Biotronik incluaient la prise en charge d'un système de télésurveillance en 2010 ; que l'autorisation accordée vise également aux termes du dispositif les agissements entrant dans le champ de pratiques prohibées par les textes "relevés dans le secteur", ainsi que toute manifestation "de cette concertation prohibée", renvoyant ainsi clairement aux pratiques anticoncurrentielles telles que présumées dans les motifs de l'ordonnance et permettant d'identifier sans ambiguïté la recherche autorisée ; que l'appelante est ainsi informée à la fois de l'objet des mesures autorisées, de pratiques anticoncurrentielles présumées, et du secteur concerné ; qu'il en résulte que le moyen tiré du non-respect du principe de proportionnalité quant à l'étendue de la mesure au regard du but légitimement poursuivi en la cause s'avère dépourvu de pertinence ; qu'en conséquence, que la demande d'annulation de l'ordonnance entreprise sera rejetée ;

"1) alors que l'auteur d'une délégation de pouvoirs délègue ses compétences et se trouve dessaisi des pouvoirs qu'il a transférés ; qu'il résulte de la requête de l'Autorité de la concurrence et des mentions mêmes de l'ordonnance attaquée que, par décision du 5 octobre 2010, Madame le rapporteur a désigné le chef du service des investigations " pour saisir lui-même [...] le magistrat compétent afin d'obtenir l'autorisation de visite et saisie " ; que cette délégation est écrite, qu'elle est explicite, qu'elle ne présente aucun doute sur l'identité du délégant et du délégataire, et qu'elle est suffisamment précise quant à l'étendue des compétences déléguées ; qu'en jugeant que cette délégation n'emporte pas l'abandon par le délégant de ses pouvoirs aux motifs inopérants que la demande d'autorisation doit, selon l'article L. 450-4 du Code de commerce, émaner d'elle, le président de la cour d'appel a méconnu ce texte ainsi le principe visé au moyen ;

"2) alors qu'il appartient au juge des libertés de vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées ; qu'il résulte d'une décision du Conseil de la concurrence (décision n° 05-D-52 du 5 octobre 2005) que le parallélisme de comportement n'est pas un élément suffisant à lui seul pour caractériser l'existence d'une pratique prohibée ; qu'en se fondant, pour affirmer qu'on peut légitimement soupçonner une possible action ou stratégie d'entente illicite, sur le seul parallélisme de comportement entre les acteurs du marché, sans jamais relever le moindre élément objectif de nature à établir une entente ou une concertation illicite, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

"3) alors que de troisième part, une demande de visite n'est justifiée que lorsqu'il existe des éléments suffisants de nature à établir des présomptions d'existence de pratiques anticoncurrentielles ; que la réglementation des prix sur un marché donné, qui explique le parallélisme des pratiques entre les entreprises du secteur, est nécessairement exclusif de toute entente prohibée dès lors que la concertation ne peut en tout état de cause en constituer la seule explication plausible ; qu'en jugeant qu'une stratégie d'entente illicite est possible, lorsqu'il est acquis que la réglementation des prix a évolué en 2004, entraînant nécessairement des comportements parallèles de la part des fabricants, le président de la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé d'éléments suffisants de nature à établir des présomptions d'existence de pratiques anticoncurrentielles, a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"4) alors que le président de la cour d'appel ne pouvait juger, pour affirmer qu'une stratégie d'entente illicite est possible, que l'absence de remise a été constatée depuis 2004 même si avant inscription sur la LPPR les prix pouvaient être proches, avec une concurrence par les prix relativement faible, sans répondre au moyen péremptoire de défense faisant valoir qu'avant 2005, la fixation unilatérale des prix par le ministre de la Santé permettait la fixation d'une remise que la nouvelle réglementation, en fixant conventionnellement un prix intégrant déjà d'importantes remises, consenties au CEPS, ne rend plus économiquement possible pour les fabricants de consentir une seconde remise aux centres hospitaliers ;

"5) alors qu'en jugeant qu'il n'apparaît nullement que les évolutions de la législation à partir de fin 2004 sur la fixation des niveaux de prix et de prise en charge par l'assurance maladie suffiraient d'évidence, à elles seules, à expliquer le parallélisme des comportements constatés à partir de 2005, aux motifs qu'il n'est pas acquis qu'il serait impossible, même ponctuellement, comme non économiquement viable, de proposer lors d'un appel d'offres dans le secteur soumis à la réglementation issue de la réforme du 13 août 2004 une remise supplémentaire, s'ajoutant à celle définie par le fabricant dans la fixation conventionnelle du prix de la LPPR, lorsque c'est à l'Autorité de la Concurrence qu'il appartient de démontrer l'existence d'éléments de nature à établir des présomptions de comportements anticoncurrentiels, et non à la société poursuivie de rapporter la preuve contraire, le président de la cour d'appel a inversé la charge de la preuve ;

"6) alors qu'une déclaration anonyme ne peut valablement fonder une demande de perquisition qu'à la condition d'être corroborée par d'autres éléments d'enquête ; que les deux déclarations anonymes recueillies par les agents de la DGCCRF et l'Autorité de la concurrence, selon lesquelles les fabricants auraient pris la décision de coordonner leur comportement, ne sont aucunement corroborer par le moindre élément matériel, les autres éléments de l'enquête se bornant à constater le parallélisme de comportement entre les différents fabricants, sans jamais conforter les accusations des témoignages anonymes selon lesquels les prix limites de vente seraient le fruit d'une concertation entre les différents acteurs du marché, dont rien n'atteste de la matérialité ; qu'en confirmant néanmoins l'ordonnance autorisant les perquisitions, en l'absence d'éléments de nature à établir des présomptions de comportement anticoncurrentiels, le président de la cour d'appel a méconnu l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"7) alors que de septième part, l'autorisation des visites et saisies domiciliaires doit être circonscrite aux présomptions relatives aux agissements déterminés par l'enquête ; qu'en confirmant l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé les visites et saisies aux fins de " rechercher la preuve des agissements qui entrent dans le champ de la pratique prohibée par les articles L. 420-1.2 du Code de commerce et 101-1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) relevés dans le secteur de la fourniture de dispositifs médicaux cardiologiques ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ", lorsque le juge des libertés et de la détention relevait que les éléments transmis par l'Autorité de la concurrence étaient uniquement relatifs " à plusieurs marchés publics organisés par des hôpitaux pour la fourniture de dispositifs médicaux cardiologiques implantables ", le président de la cour d'appel a confirmé une autorisation de visite et de saisie générale et indéterminée dont l'objet dépasse la recherche de la preuve des seuls agissements visés dans la demande, en violation des articles 8 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et L. 450-4 du Code de commerce" ;

Attendu que, d'une part, c'est à bon droit que le premier président a jugé que la décision du 5 octobre 2010, par laquelle le rapporteur général de la concurrence a autorisé M. Rivoire, chef du service investigations, à saisir lui-même le magistrat compétent afin d'obtenir l'autorisation de visite et saisie prévue par l'article L. 450-4 du Code de commerce, ne constitue pas une délégation de pouvoirs ;

Attendu que, d'autre part, le juge peut faire état de déclarations anonymes, dès lors qu'elles lui sont soumises au moyen de documents établis et signés par les agents de l'Administration, permettant d'en apprécier la teneur, et qu'elles sont corroborées par d'autres éléments d'information ;

Attendu que, par ailleurs, en autorisant des visites et saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques dans le secteur des dispositifs médicaux cardiologiques, telles que ces pratiques ont été décrites et analysées dans le corps de son ordonnance, qui visait des agissements anticoncurrentiels prohibés par les articles L. 420-1, I, 4°, du Code de commerce et 101-1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 du Code précité ;

Attendu qu'enfin le juge a souverainement caractérisé, par motifs propres et adoptés, fondés sur une analyse des éléments d'information fournis par l'Administration, l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant sa décision et répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi sans renverser la charge de la preuve ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

Rejette le pourvoi.