CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 3 avril 2013, n° 10-24013

Vu le jugement rendu le 8 décembre 2010 par lequel le Tribunal de commerce d'Evry a déclaré recevables mais mal fondées les tierces oppositions incidentes formées par la société Diapar " Distribution Alimentaire Parisienne " (ci-après Diapar) contre les sentences arbitrales des 26 décembre 2006 et 20 juin 2008, jugé qu'il y a eu violation, par M. Christian Richard, des articles 3.3.2 et 6 du contrat de franchise signé avec la société Prodim et de l'article premier du contrat d'approvisionnement signé avec la société CSF, constaté que la société Diapar a participé aux violations précitées et engagé sa responsabilité, condamné, sous le régime de l'exécution provisoire, la société Diapar à verser la somme de 40 000 € à la société Prodim pour sa participation aux violations de l'interdiction d'adhérer à un réseau concurrent et de la clause de non-réaffiliation du contrat de franchise, condamné la société Diapar à verser à la société CSF la somme de 41 670 € en réparation du préjudice subi au titre de la perte de marge pour non-exécution du contrat d'approvisionnement, débouté la société Diapar de toutes ses demandes reconventionnelles, condamné la société Diapar au versement de la somme de 5 000 € à chacune des sociétés Prodim et CSF sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu l'appel interjeté par la société Diapar le 14 décembre 2010 ;

Vu l'appel interjeté par la société Diapar le 16 décembre 2010 ;

Vu l'ordonnance de jonction des deux appels du conseiller de la mise en état de la Cour d'appel de Paris, en date du 18 janvier 2011 ;

Vu les conclusions signifiées par la société Diapar le 15 février 2013 afin que le jugement entrepris soit infirmé en ce qu'il emporte condamnation de la société Diapar, que les articles 3.3.2 et 6 du contrat de franchise et l'article 1 du contrat d'approvisionnement soient dit nuls et de nul effet en ce qu'ils constituent des pratiques anticoncurrentielles prohibées, qu'il soit dit que les dispositions des sentences arbitrales rendues le 26 décembre 2006 et le 20 juin 2008 portent préjudice à la société Diapar et qu'elles soient réformées en ce qu'elles ont condamné M. Richard à indemniser les sociétés Prodim et CSF, que les sociétés Carrefour Proximité France (anciennement dénommée Prodim) et CSF soient déboutées de leurs demandes à l'encontre de la société Diapar, que les sociétés Carrefour Proximité France (Prodim) et CSF soient condamnées, in solidum, à verser à la société Diapar la somme de 500 000 € au titre du préjudice subi du fait de leurs pratiques restrictives de concurrence, à titre subsidiaire que la cour saisisse l'Autorité de la concurrence pour avis sur la conformité de la clause de non-réaffiliation et de la clause d'adhésion prévues dans les contrats de franchise de la société Prodim et de la clause d'approvisionnement prioritaire prévue par le contrat d'approvisionnement, que les sociétés Carrefour Proximité France (Prodim) et CSM soient condamnées in solidum au paiement d'une somme de 50 000 € pour procédure abusive, et d'une somme de 40 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions signifiées par les sociétés Carrefour Proximité France (Prodim) et CSF le 19 février 2013 afin que la société Diapar soit déclarée irrecevable et mal fondée en sa tierce opposition incidente à l'encontre des deux sentences arbitrales, que les violations, par M. Richard, des clauses 3.3.2 et 6 du contrat de franchise et de l'article 1 du contrat d'approvisionnement soient constatées, que la société Diapar soit déboutée de toutes ses demandes reconventionnelles, que soient déclarées irrecevables les demandes tendant à réformer les sentences arbitrales en ce qu'elles ont condamné M. Richard, qu'il soit dit que la société Diapar a activement et intentionnellement participé à la violation des obligations contractuelles de M. Richard à l'égard de Carrefour Proximité France (Prodim) et CSF et qu'en conséquence elle a engagé sa responsabilité délictuelle, que la société Diapar soit condamnée à verser à la société Carrefour Proximité France (Prodim) les sommes de 120 000 € pour sa participation à la violation d'interdiction d'adhérer à un réseau concurrent, 180 000 € pour participation à la violation d'une clause de non-réaffiliation et 150 000 € au titre de la désorganisation du réseau Prodim, et à verser à la société CSF la somme de 667 303 €, que la société Diapar soit enfin condamnée à verser à chacune de ces sociétés une somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Sur ce

Considérant qu'il résulte de l'instruction les faits suivants :

Le 16 avril 1997, la société Prodim et M. Christian Richard ont signé un contrat de franchise relatif à l'exploitation de son fonds de commerce, situé à Cherbourg, sous l'enseigne " Shopi ".

Le contrat, d'une durée initiale de sept ans, comportait une clause de renouvellement par tacite reconduction par période de quatre ans, à défaut de dénonciation par l'une ou l'autre des parties par lettre recommandée avec accusé de réception, dans le respect d'un préavis de six mois. La résiliation pour faute du franchisé est prévue à l'article 7, un mois après une mise en demeure. " Une indemnité forfaitaire de résiliation HT égale à un an de cotisation de franchise calculée sur le chiffre d'affaires TTC réalisé par le franchisé au cours des 12 mois précédents si la rupture de l'accord résulte d'une faute de ce dernier " est stipulée à l'article 6.

L'exécution du contrat a été suspendue pendant une durée de deux ans si bien qu'il a été convenu qu'il n'expirerait que le 16 avril 2006.

Les articles 3.3.2 et 6 du contrat comportaient des clauses visant d'une part l'obligation du franchisé de non-adhésion à " une autre organisation ou groupement commercial (...) ou organisme de distribution " pendant la durée de l'accord et, d'autre part, de non-réaffiliation à une enseigne et interdiction de vente de marchandises dont les marques y sont liées, en cas de rupture anticipée pendant une durée d'une année.

Le 3 octobre 2000, la société Logidis, aux droits de laquelle se trouve la société CSF, a signé avec M. Richard, pour les besoins de l'exploitation de son fonds de commerce, un contrat d'approvisionnement pour une durée de cinq années, reconduite par période d'un an, sous réserve d'une dénonciation sous préavis de six mois. Ce contrat comportait, à l'article premier, l'engagement de M. Richard de s'approvisionner de façon prioritaire auprès de la société Logidis, ou bien auprès des fournisseurs que celle-ci aurait agréés. L'article 9 de ce contrat prévoyait la faculté pour le fournisseur de résilier le contrat pour faute du franchisé 15 jours après l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception. Le contrat prévoyait également une indemnité forfaitaire de résiliation due au fournisseur, égale à la perte de marge brute sur les années restant à courir, au moins égale à deux années.

Constatant, à la fin de l'année 2003, que M. Richard s'approvisionnait de façon importante auprès d'un fournisseur concurrent, la société Diapar, la société CSF communiquait à celle-ci, par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 novembre 2003, copie du contrat d'approvisionnement signé par M. Richard. Par lettre recommandée avec accusé de réception de la même date, la société Prodim lui adressait une copie du contrat de franchise signé avec M. Richard. Chacune des deux sociétés précisait à la société Diapar qu'elles entendaient voir leur contrat exécuté et respecté jusqu'à son échéance, faute de quoi, si la société Diapar passait outre, elles la considèreraient tiers complice, avec toute conséquence de droit.

Par jugement du 17 décembre 2004, le Tribunal de commerce de Cherbourg a débouté la société CSF de sa demande de voir interdire à M. Richard, sous astreinte, de s'approvisionner auprès d'une centrale concurrente. La société CSF relevait appel de ce jugement, mais se désistait par la suite.

La société Prodim, quant à elle, mettait en demeure, le 15 juin 2005, M. Richard de respecter son obligation de ne pas adhérer pendant la durée de son contrat, en tout ou partie auprès d'un organisme concurrent. Le 25 octobre 2005, elle constatait la résiliation du contrat et sollicitait la mise en œuvre d'une procédure d'arbitrage, conformément à l'article 12 dudit contrat.

Le Tribunal arbitral concluait, dans sa sentence du 26 décembre 2006, que M. Richard avait violé ses obligations de non-adhésion de juin à octobre 2005, puis de non-réaffiliation post-contractuelle le liant à Prodim, l'achat de produits auprès de la société Diapar violant, selon lui, à la fois la clause de non-adhésion pendant le contrat et la clause de non-réaffiliation post-contractuelle. M. Richard a été condamné à payer les sommes de 18 213,75 euros à titre d'indemnité de résiliation, 80 000 euros pour violation de la clause de non-adhésion, 20 000 euros pour la commercialisation, après la fin du contrat, des MDD de la société Diapar, " Belle France " et " Winny ", et 75 000 euros pour atteinte à l'image du réseau résultant de ces violations contractuelles. Les pratiques ont été succinctement examinées sous l'angle du droit de la concurrence, à la demande de M. Richard, mais en vain.

Par suite, la sentence rendue le 20 juin 2008 par le Tribunal arbitral retenait que M. Richard avait violé l'obligation d'approvisionnement prioritaire prévue par l'article 1er du contrat d'approvisionnement le liant à CSF, en s'approvisionnant majoritairement auprès de la société Diapar. Après un bref examen de sa situation de dépendance économique, demandé par M. Richard, le Tribunal arbitral a estimé qu'aucune pratique anticoncurrentielle n'avait été commise, et l'a condamné à payer la somme de 150 000 euros.

A la requête des société Prodim et CSF, la société Diapar a été assignée à comparaître en tierce complicité devant le Tribunal de commerce d'Evry, par exploit du 14 mars 2007.

Le 5 mars 2008, M. Richard a été assigné à comparaitre par la société Diapar en intervention forcée devant le Tribunal de commerce d'Evry, dans la suite de l'assignation dont elle avait fait l'objet.

Par le jugement déféré, le tribunal a partiellement fait droit aux demandes des requérantes. Il a estimé que la société Diapar avait contribué à la violation, par M. Richard, des articles 3.3.2 (obligation de non-adhésion) et 6 (clause de non-réaffiliation) du contrat de franchise, ainsi que de l'article 1 du contrat d'approvisionnement prioritaire.

C'est dans ces conditions de fait et de droit qu'est née la présente instance.

Sur l'irrecevabilité des deux tierces oppositions incidentes de la société Diapar

Considérant que les intimées prétendent qu'une sentence arbitrale n'est pas susceptible de faire l'objet d'une tierce-opposition incidente, sur le fondement des articles 1481 et 588 du Code de procédure civile, que la tierce opposition de la société Diapar est irrecevable sur le fondement de l'article 583 du Code de procédure civile, car l'appelante n'invoque pas de moyens propres et qu'enfin, l'effet dévolutif de la tierce opposition, dans l'hypothèse où elle serait recevable, limite le débat aux trois seules questions tranchées par les deux sentences arbitrales ;

Considérant que, si les deux sentences ne sont revêtues que d'une autorité relative de chose jugée qui n'a donc d'effets qu'entre les parties, elles n'en sont pas moins opposables aux tiers, de sorte que, bien que la société Diapar ne fut pas partie à la procédure arbitrale, la méconnaissance par M. Richard des clauses susvisées au préjudice des sociétés Prodim et CSL constitue un fait juridique dont la matérialité ne saurait être contestée dans le cadre du présent litige ;

Considérant que, pour écarter les conséquences d'une telle opposabilité relativement à la complicité de la violation de ces clauses de non-adhésion, de non-réaffiliation post-contractuelle et d'approvisionnement prioritaire qui lui est imputée, la société Diapar a formé tierce opposition aux sentences ainsi rendues devant le Tribunal de commerce d'Evry qui l'a déclarée recevable ;

Considérant qu'il ressort de l'article 583, alinéa premier, du Code de procédure civile qu' " est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque " ; que par ailleurs l'intérêt d'une partie au succès d'une prétention doit être légitime, né et actuel, positif et concret ; qu'en l'espèce, les sentences arbitrales à l'encontre desquelles la société Diapar entend former tierce opposition, d'une part, reconnaissaient des manquements, dûment établis et constatés, de M. Richard aux clauses susvisées, et, d'autre part, sont opposables à l'appelante dont la responsabilité est recherchée dans le cadre de la présente instance au titre de la complicité dans la violation de ladite clause; que, dès lors, elle justifie de l'existence d'un intérêt à la réformation des deux sentences ;

Mais considérant que, cela étant posé, l'article 1501 du Code de procédure civile dispose que " (la sentence arbitrale) peut être frappée de tierce opposition devant la juridiction qui eût été compétente à défaut d'arbitrage, sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article 588 alinéa 1 " ; que la tierce opposition peut donc non seulement être formée à titre principal, dans les conditions posées par le texte précité, mais aussi à titre incident, dans les conditions posées par l'article 588 alinéa 1 ; que celui-ci dispose que " la tierce opposition incidente à une contestation dont est saisie une juridiction est tranchée par cette dernière si elle est de degré supérieur à celle qui a rendu le jugement ou si, étant d'égal degré, aucune règle de compétence d'ordre public n'y fait obstacle. La tierce opposition est alors formée de la même manière que les demandes incidentes " ; que l'article 1501 du Code de procédure civile, ne renvoie pas à l'article 588, alinéa 2, du Code de procédure civile, qui énonce que dans " les autres cas, la tierce opposition incidente est portée, par voie de demande principale, devant la juridiction qui a rendu le jugement "; qu'ainsi, la tierce opposition incidente à une sentence arbitrale est possible devant une cour d'appel ou une juridiction de premier degré, puisqu'aucune règle de compétence d'ordre public n'y fait obstacle ; que la cour d'appel est, en l'espèce, saisie d'un appel contre le jugement du Tribunal de commerce qui était lui-même compétent pour en connaître ; que le moyen tiré de l'impossibilité de former tierce opposition incidente d'une sentence arbitrale doit donc être rejeté ;

Considérant que les intimées excipent de l'article 583 du Code de procédure civile, pour prétendre que la société Diapar, créancière de M. Richard, n'avait aucun moyen propre à faire valoir et que sa tierce opposition serait donc irrecevable ;

Mais considérant que cet article dispose qu' " Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque. Les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres. (...) " ; qu'il en résulte que les parties représentées ne peuvent faire tierce opposition, sauf les parties créancières dans les cas de fraude ou pour invoquer des moyens propres ; que cet article n'a donc pas la signification alléguée par les intimées et est donc inopérant en l'espèce, la société Diapar n'ayant pas été représentée devant les arbitres ;

Considérant enfin que les intimées exposent que l'effet dévolutif de ce recours est limité par les dispositions de l'article 582 qui dispose : " La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque. Elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu'elle critique, pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit " ; qu'ainsi, selon elles, la société Diapar ne pourrait remettre en cause que la constatation de la violation des clauses par M. Richard sans pouvoir avancer des moyens tirés d'infractions au droit de la concurrence ;

Mais considérant que si aucune prétention nouvelle ne peut être formée par rapport aux prétentions jugées qui sont critiquées, l'effet dévolutif de la tierce opposition autorise l'auteur du recours à invoquer les moyens qu'il aurait pu présenter s'il était intervenu à l'instance, à l'appui de sa prétention ; qu'ainsi, les moyens tirés de la violation du droit de la concurrence, qui soutiennent la prétention selon laquelle les clauses n'ont pas pu être violées par M. Richard puisqu'elles sont nulles et de nul effet, sont-ils recevables ;

Sur le fond

Sur la clause d'approvisionnement prioritaire

Considérant que l'article 1 du contrat d'approvisionnement type proximité, signé entre Logidis et M. Richard stipule que " le client s'engage à s'approvisionner de façon prioritaire auprès de Logidis ou auprès de fournisseurs que Logidis a spécialement agréés " ;

Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que la société Logidis a interprété et appliqué cette clause comme une clause d'approvisionnement exclusif, qui constitue une clause anticoncurrentielle par objet ;

Considérant, en effet, que s'étant aperçu que M. Richard s'approvisionnait auprès de Diapar, la société Logidis l'a assigné en référé devant le Tribunal de commerce de Cherbourg aux fins qu'il lui soit interdit, sous astreinte, de s'approvisionner auprès d'une centrale concurrente ; que cette assignation traduit l'interprétation de la clause par la société Logidis, de même que la lettre adressée par elle à la société Diapar, le 7 novembre 2003 ; que selon cette interprétation, la clause interdit en réalité au franchisé de s'approvisionner auprès de centrales d'achat qui peuvent être apparentées à des réseaux concurrents et sa violation constitue d'ailleurs également, selon Prodim, une violation de la clause de non-adhésion à un réseau du contrat de franchise, entraînant la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé ; que la clause de non-adhésion, telle qu'appliquée par la société Prodim, aboutit donc à imposer au franchisé un approvisionnement exclusif auprès de la société CSF puisque c'est la société Prodim qui décide en réalité du fournisseur auprès duquel le franchisé peut s'approvisionner sans violer l'article 3.3.2 précité ; il faut noter à cet égard que l'article 25 du contrat de franchise prévoit que le franchiseur détermine " un assortiment minimum devant obligatoirement figurer dans le type de magasin ", le franchisé s'engageant à " détenir l'assortiment minimum défini par le franchiseur notamment en matière de " marques propres "; que le fournisseur de ces marques propres étant la société Logidis, les deux contrats forment un tout indissociable et la clause d'approvisionnement prioritaire doit être analysée dans ce contexte ;

Considérant qu'il en résulte que cette clause, appliquée comme une clause d'approvisionnement exclusif, doit, pour être licite au regard du droit de la concurrence, être indispensable à la mise en œuvre d'un accord de franchise, c'est-à-dire organiser le contrôle indispensable à la préservation de l'identité et de la réputation du réseau qui est symbolisé par l'enseigne ; que les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales (JOCE du 13 octobre 2000, C 291/29), qu'il faut considérer comme un guide d'analyse utile, précisent : " une obligation de non-concurrence relative aux biens et services achetés par le franchisé ne relèvera pas de l'article 81 paragraphe 1 lorsqu'elle est nécessaire au maintien de l'identité commune et de la réputation du réseau franchisé. Dans de tels cas, la durée de l'obligation n'est pas un facteur pertinent au regard de l'article 81 paragraphe 1 pour autant qu'elle n'excède pas celle de l'accord de franchise lui-même " (paragraphe 200) ; qu'ainsi, dans le cadre d'un réseau de franchise, la sauvegarde de l'identité du réseau ainsi que la protection du savoir-faire du franchiseur justifient l'exercice par ce dernier d'un certain contrôle sur la politique commerciale des franchisés, qui ne saurait excéder ce qui est strictement nécessaire à la réalisation de ces objectifs ; qu'en l'espèce, l'obligation d'approvisionnement exclusif ne saurait être validée que si elle s'avère nécessaire à la cohésion du réseau, en raison notamment de la spécificité des marchandises vendues ; que dans le commerce de distribution alimentaire, l'exclusivité d'approvisionnement ne peut viser que les marchandises propres au réseau, qui sont notamment les MDD ; que l'objectif du maintien de l'identité commune et de la réputation du réseau de distribution Shopi permet donc au franchiseur d'exercer un contrôle sur l'approvisionnement du franchisé, en terme d'assortiment minimum dans ses marques propres, permettant de garantir que les clients disposent d'un produit de sa marque, homogène dans l'ensemble des supérettes Shopi ; qu'interdire en revanche tout approvisionnement que ce soit, même en marques nationales, auprès de centrales d'achat concurrentes, produits qui ne se distinguent absolument pas les uns des autres selon le grossiste vendeur, sauf par les prix, s'avère totalement disproportionné à la défense des intérêts légitimes du franchiseur, et constitue une clause anticoncurrentielle, car elle n'est pas proportionnée aux nécessités de la protection du savoir-faire, du réseau et de la défense des intérêts légitimes du franchiseur ; qu'elle vise, en réalité, à se garantir l'approvisionnement intégral du magasin Shopi aux prix déterminés par Carrefour et empêche le franchisé de bénéficier de prix plus intéressants ; que ces objectifs sont étrangers à la protection des intérêts légitimes du franchiseur, mais ont pour effet de porter une atteinte illégitime à la liberté du franchisé d'exercer son commerce dans des conditions normales ; que, par suite, ces obligations sont contraires aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que cette clause échappe à l'exemption automatique du règlement 330-2010, selon l'article 5 de celui-ci qui dispose : " 1. L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux obligations suivantes contenues dans des accords verticaux : a) toute obligation directe ou indirecte de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans ", une obligation de non-concurrence étant définie comme " (...) toute obligation directe ou indirecte imposant à l'acheteur l'obligation d'acquérir auprès du fournisseur ou d'une autre entreprise désignée par le fournisseur plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables sur le marché en cause, calculés sur la base de la valeur ou, si cela est de pratique courante dans le secteur, du volume des achats qu'il a effectués au cours de l'année civile précédente " ;

Considérant que la société Carrefour prétend qu'il s'agit d'une clause d'approvisionnement majoritaire auprès de la société Logidis, suivi en cela par le Tribunal arbitral ; que le Tribunal de commerce de Cherbourg en a eu une autre interprétation selon laquelle le franchisé est autorisé à s'approvisionner auprès de concurrents, si les prix pour des articles équivalents sont plus bas que ceux de Logidis ; qu'en toute hypothèse, la société Diapar ne peut se voir reprocher d'avoir contribué à violer cette clause, dont l'ambiguïté est démontrée par ses multiples interprétations, et à laquelle les sociétés intimées ont conféré une portée anticoncurrentielle ; que n'ayant commis aucune faute, la société Diapar ne peut être poursuivie pour tierce complicité de la prétendue violation d'une clause à la portée incertaine ; que le jugement entrepris sera infirmé sur ce point ;

Sur la clause de non-adhésion prévue au contrat de franchise

Considérant que l'article 3.3.2 du contrat de franchise dispose que le franchisé s'engage à " ne pas adhérer pendant la durée de l'accord pour une activité similaire à un autre organisation ou groupement commercial, en tout ou en partie ou à un autre organisme de distribution, quelle qu'en soit la forme juridique ou économique " ; que la société Prodim prétend qu'en s'approvisionnant auprès de la société Diapar, sans avoir pour autant adopté aucune enseigne concurrente, M. Richard aurait violé ladite clause ;

Considérant que les clauses restreignant la liberté du franchisé sont d'interprétation stricte ; que la société Diapar est une centrale d'achat et non un " organisme de distribution ", concurrent de la société Prodim ; que la circonstance que la société Diapar anime par ailleurs les enseignes G 20, Diagonal et Citys est indifférente au présent litige ; qu'on peut, en revanche, la qualifier du terme flou employé dans la clause de " autre organisation ou groupement commercial "; mais que, il ne peut être inféré de l'approvisionnement auprès de la société Diapar, même majoritaire, l'adhésion à cette centrale d'achat, celle-ci devant être démontrée par le franchiseur et ne pouvant se présumer ; qu'une telle interprétation de la clause, qui a été celle retenue par le Tribunal arbitral, conduit, comme vu plus haut, à une interdiction de s'approvisionner auprès d'un organisme concurrent, quel qu'il soit, à la discrétion du franchiseur, si l'instauration de relations commerciales suivies avec un partenaire implique une " adhésion " au sens du contrat ; que l'application donnée par la société Prodim à cette clause lui confère une portée de clause d'approvisionnement exclusif auprès du franchiseur, exclusivité qui est constitutive d'une pratique anticoncurrentielle, comme vu plus haut ; qu'en toute hypothèse, la société Diapar ne peut se voir reprocher d'avoir contribué à violer cette clause, dont l'ambiguïté ressort de ses multiples interprétations, et à laquelle les sociétés intimées ont conféré une portée anticoncurrentielle que n'ayant commis aucune faute, la société Diapar ne peut être poursuivie pour tierce complicité d'une clause sur la portée de laquelle personne ne s'accorde ; que le jugement entrepris sera infirmé sur ce point ;

Sur la clause de non-réaffiliation post-contractuelle

Considérant que l'article 6 du contrat de franchise stipule qu' " En cas de rupture de la présente convention avant son terme et sans préjudice de l'exercice de la clause pénale ci-dessus et de toute demande de dommages-intérêts complémentaire, le franchisé s'oblige à ne pas utiliser directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, en société ou autrement, durant une période de un an à compter de la date de résiliation du présent contrat, une enseigne de renommée nationale ou régionale déposée ou non et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes (marques propres) ceci dans un rayon de cinq kilomètres du " magasin Shopi " faisant l'objet du présent accord " ; que la clause est libellée de telle sorte que l'obligation de non-réaffiliation ne pèse sur l'ex-franchisé que si le contrat est rompu avant son terme ;

Considérant que les clauses de non-affiliation ou de non-concurrence post-contractuelles peuvent être considérées comme inhérentes à la franchise dans la mesure où elles permettent d'assurer la protection du savoir-faire transmis qui ne doit profiter qu'aux membres du réseau et de laisser au franchiseur le temps de réinstaller un franchisé dans la zone d'exclusivité ; que ces clauses doivent cependant rester proportionnées à l'objectif qu'elles poursuivent ;

Considérant qu'il convient tout d'abord de souligner que la clause litigieuse comporte une interdiction de réaffiliation, mais également de vente de produits MDD provenant de réseaux ; que la restriction apportée à la liberté commerciale du franchisé est donc plus grande ;

Considérant que M. Richard n'a violé que la seconde obligation, en commercialisant la marque Belle France ;

Considérant que s'agissant des justifications alléguées par les sociétés Prodim et CSF, et sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur le caractère substantiel du savoir-faire de la société Prodim, sa consistance apparaît, de prime abord, limitée ; qu'eu égard, notamment, à la généralité du commerce alimentaire de proximité concerné, et à la nature du savoir-faire transféré, nécessairement lié à celle du commerce exploité, et donc en l'espèce de faibles technicité, spécificité, et originalité, il n'est aucunement établi que les obligations de l'article 6 du contrat soient indispensables à la protection du savoir-faire transféré, et encore moins la seule obligation de ne pas vendre de MDD concurrentes ;

Considérant que l'interdiction de commercialiser des MDD de réseaux concurrents, pendant un an et sur un rayon de 5 kilomètres et non dans le seul magasin concerné, et alors que l'ancien franchisé n'adhère à aucun réseau et n'arbore aucune enseigne, ne peut être justifiée par la protection de l'image de marque du réseau, l'ancienne enseigne ayant été déposée et aucune nouvelle enseigne n'étant exposée ; que la société Prodim a elle-même proposé des produits de marque Winny à ses franchisés et les marques de MDD de la société Prodim (Grand Jury, Reflets de France) sont disponibles dans toutes les enseignes ;

Considérant, par ailleurs, que la protection du savoir-faire et des intérêts légitimes du franchiseur est d'autant moins concernée par la clause qu'elle ne s'applique pas lorsque le contrat vient normalement à son terme, mais seulement s'il prend fin par anticipation en raison de fautes du franchisé ; que l'obligation de non-réaffiliation litigieuse est conçue par les sociétés Carrefour et CSF comme une mesure préventive, visant à décourager les franchisés de quitter prématurément le réseau ;

Mais considérant que cette utilisation d'une obligation de non-réaffiliation à titre de pénalité ou de mesure préventive, est étrangère à la protection des intérêts concurrentiels du franchiseur ; que cet objectif ne peut légitimer le recours à des clauses restrictives de concurrence ; que le franchisé déloyal est déjà sanctionné par la clause pénale prévue au contrat et il s'avère totalement inapproprié et disproportionné de le sanctionner par une atteinte à sa liberté commerciale aussi lourde que celle de la clause litigieuse ;

Considérant, enfin, que disproportionnée au but poursuivi, la clause l'est aussi dans sa durée et son périmètre ; qu'il n'est pas démontré que le commerce de distribution de détail alimentaire présente une technicité telle qu'il impose une clause de non-réaffiliation d'une durée d'un an et d'un périmètre de 5 kilomètres autour du magasin concerné ;

Considérant, par ailleurs, que la clause litigieuse est exclue du bénéfice de toute exemption par catégorie, au sens du règlement 330-2010 ; qu'en effet, elle relève du b) de l'article 5 du règlement qui énumère les restrictions exclues de l'exemption prévue à l'article 2 et cite parmi celles-ci " b) toute obligation directe ou indirecte interdisant à l'acheteur, à l'expiration de l'accord, de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services " ; que " par dérogation au paragraphe 1, point b), l'exemption prévue à l'article 2 s'applique à (cette obligation) (...) lorsque les conditions suivantes sont remplies: a) l'obligation concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services contractuels ; b) l'obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat ; c) l'obligation est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur ; d) la durée de l'obligation est limitée à un an à compter de l'expiration de l'accord " ; qu'en l'espèce, la clause interdit l'exercice d'une activité affiliée dans un rayon de 5 kilomètres et n'est pas limitée aux locaux et aux terrains où le franchisé exerçait son activité au sein du réseau Carrefour ; que la clause n'est donc pas couverte par le règlement d'exemption ;

Considérant, enfin, que l'interdiction portant sur les MDD prive l'ancien franchisé de la possibilité de s'approvisionner en produits attractifs sur lesquels s'opèrent les plus grosses marges, ce qui explique la part croissante des MDD dans l'assortiment du commerce de proximité ; que le positionnement concurrentiel du fonds de commerce nécessite en effet de pouvoir vendre un assortiment de produits, dont 50 à 70 % de marques nationales, 20 à 30 % de MDD et 10 % de premiers prix ; que les MDD seraient environ 15 % moins chères et permettraient, grâce aux marges réalisées sur elles, de baisser les prix sur les marques nationales ; que la part des MDD dans le chiffre d'affaires des magasins affiliés à des réseaux avoisinait déjà les 30 % en 1995 ;

Considérant, en définitive, que par son étendue et la généralité de ses termes, cette clause interdit en fait tout exercice par l'ex-franchisé d'un commerce analogue à celui qu'il exerçait en qualité de franchisé, pendant un an, dans toute la zone concernée, dans des conditions économiquement acceptables ; qu'elle a donc des effets restrictifs de concurrence comparables à ceux d'une clause de non-concurrence ;

Considérant qu'eu égard à ce qui précède, cette clause, dont l'objet et la potentialité d'effets sont anticoncurrentiels, est contraire à l'article L. 420-1 du Code de commerce et est nulle et inopposable à la société Diapar, en vertu de l'article L. 420-3 du même Code, aux termes duquel " Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 " ; qu'aucune tierce complicité ne peut donc lui être imputée ;

Sur le cumul des clauses susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle

Considérant que la société Diapar fait valoir que l'action concertée des intimées, par les obligations imposées contractuellement au franchisé, aboutit à la mise en place de pratiques anticoncurrentielles dans le but d'empêcher toute mobilité des commerçants indépendants au sein des réseaux de distribution et, ainsi, d'éliminer toute concurrence ; que la durée et l'échéance distinctes des contrats de franchise et d'approvisionnement, pourtant intimement liés, rendent impossible leur résiliation concomitante ; que l'imbrication des obligations entre elles restreint la liberté commerciale du franchisé et lui interdit en réalité tout approvisionnement extérieur et tout changement de réseau ;

Mais considérant que la cour n'est saisie par l'effet dévolutif que des trois clauses examinées ci-dessus et ne saurait se prononcer sur la pratique anticoncurrentielle dénoncée par la société Diapar ; que cette demande sera donc rejetée ;

Sur la demande de réformation de la sentence arbitrale concernant M. Richard

Considérant que cette demande est irrecevable dans le cadre de la tierce opposition, " le jugement primitif conserv(ant) tous ses effets entre les parties, même sur les chefs annulés ", en vertu de l'article 591 du Code de procédure civile ;

Sur la demande indemnitaire de la société Diapar

Considérant que la société Diapar demande que les sociétés Carrefour Proximité France (Prodim) et CSF soient condamnées in solidum à lui verser la somme de 500 000 € au titre du préjudice subi du fait de leurs pratiques restrictives de concurrence ; qu'en effet, les clauses restrictives des contrats, l'attitude des deux sociétés intimées sur le terrain et les " arbitrages à répétition " lui ont fait perdre les ventes qu'elle aurait pu réaliser avec M. Richard ; qu'elle verse aux débats un tableau dressé par elle, corroboré par les grands livres fournisseurs de M. Richard, cités par les sociétés Carrefour Proximité France et CSF dans leurs écritures, retraçant les chiffres d'affaires réalisés avec celui-ci pendant quatre ans ; qu'une marge de 18 % s'avère, selon Carrefour Proximité France, l'usage courant de la profession; que par ailleurs, il n'est pas établi que les relations de Diapar avec M. Richard auraient perduré ; que le préjudice sera donc évalué à la perte de la marge de Diapar sur une année ; que sur la base de la moyenne annuelle des chiffres d'approvisionnement de M. Richard auprès de Diapar de juin 2002 à juin 2005, soit 1 389 881 euros, et d'une marge moyenne de 18 %, il convient de lui octroyer la somme de 250 178 euros à titre de dommages-intérêts ;

Sur la demande de la société Diapar pour procédure abusive

Considérant que la société Diapar ne démontre pas en quoi l'usage des voies de droit serait constitutif d'un abus de la part des sociétés Prodim et CSF ; que sa demande sera donc rejetée ;

Par ces motifs : infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a déclaré recevable la tierce-opposition incidente de la société Diapar, Dit que la société Diapar n'est pas tierce complice des clauses de non-adhésion et d'approvisionnement prioritaire, clauses qui ne définissent aucune obligation claire et se prêtent à une application anticoncurrentielle, Dit que la clause de non-réaffiliation post-contractuelle constitue une entente contraire à l'article L. 420-1 du Code de commerce, La déclare nulle et inopposable à la société Diapar, Déboute, en conséquence les sociétés Carrefour Proximité France (Prodim) et CSF de toutes leurs demandes indemnitaires, Condamne les sociétés Carrefour Proximité France (Prodim) et CSF, in solidum, à payer à la société Diapar la somme de 250 178 euros, à titre de dommages-intérêts, Déboute la société Diapar et M. Richard du surplus de leurs demandes, Condamne les sociétés Carrefour Proximité France (Prodim) et CSF, in solidum, aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, Condamne les sociétés Carrefour Proximité France (Prodim) et CSF, in solidum, à payer à la société Diapar la somme de 40 000 euros au titre de l'article 700 du Code procédure civile.