CA Aix-en-Provence, 8e ch. C, 8 décembre 2011, n° 10-17358

Faits, procédure et prétentions des parties

Par jugement du 3 novembre 2006, le Tribunal de commerce de Salon de Provence a ouvert, sur déclaration le 31 octobre 2006 de l'état de cessation des paiements, le redressement judiciaire de la SARL Messagerie Provençale ayant pour activité le transport public de marchandises.

Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par décision du 25 mai 2007, Monsieur Eric Verrecchia étant désigné en qualité de liquidateur.

Considérant que le gérant, Monsieur Jean-Pascal Besson avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, Monsieur Eric Verrecchia ès qualités l'a fait assigner devant le Tribunal de commerce de Salon de Provence, par acte d'huissier du 6 juillet 2009, aux fins de le voir condamner, sur le fondement de l'article L. 651-2 du Code de commerce, au paiement de la somme de 464 923,35 euros, outre une somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement du 23 septembre 2010 assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal de commerce de Salon de Provence a condamné Monsieur Jean-Pascal Besson au paiement d'une somme de 115 000 euros ainsi qu'une somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par déclaration de son avoué du 28 septembre 2010, Monsieur Besson a relevé appel de cette décision.

Par ordonnance du 21 janvier 2011, le délégataire de la première présidente de cette cour a arrêté l'exécution provisoire du jugement.

Par voie d'écritures signifiées le 13 octobre 2011, Monsieur Besson a demandé à la cour, de l'infirmer, sauf subsidiairement si une faute de gestion était relevée de le dispenser de toute condamnation ou à tout le moins d'en réduire notablement le montant, à raison de la gravité de la faute, et de condamner Monsieur Eric Verrecchia ès qualités au paiement d'une somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Pour sa part, aux termes d'écritures récapitulatives signifiées le 28 septembre 2011, Monsieur Eric Verrecchia ès qualités, formant appel incident, a conclu à titre principal, à la condamnation de Monsieur Besson à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif chiffrée à la somme de 464 811 euros ou à tout le moins une part significative de celle-ci et subsidiairement à confirmation de la décision déférée, sollicitant, dans tous les cas, l'allocation d'une somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 18 octobre 2011.

Motifs de la décision.

- Sur la fin de non-recevoir tirée de l'absence de justification du montant de l'insuffisance d'actif.

Attendu que Monsieur Besson fait valoir que l'action du liquidateur est irrecevable dès lors que ce dernier ne démontre pas que le produit de la réalisation des actifs de la SARL Messagerie Provençale est insuffisant à permettre l'apurement du passif.

Mais attendu que Monsieur Eric Verrecchia ès qualités produit la liste des créances déposée au greffe du Tribunal de commerce de Salon de Provence le 11 mai 2007 ainsi que les certificats de dépôt complémentaires dont il résulte que le montant des créances admises s'élève à la somme de 795 303,96 euros ;

qu'il a également versé aux débats les pièces justificatives de ce que le montant des réalisations d'actif a produit une somme de 274 984,40 euros ;

que par suite, le montant de l'insuffisance d'actif s'élevant de manière certaine à 464 811 euros, la fin de non-recevoir doit être écartée.

- Sur les fautes de gestions.

Attendu que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, les dispositions de l'article L. 651-2 du Code de commerce, ouvrent aux conditions qu'elles prévoient, une action en paiement à l'encontre des dirigeants de droit ou de fait en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif.

Attendu qu'en l'espèce, le liquidateur reproche à Monsieur Besson, dirigeant de droit, cinq fautes de gestion :

1/ Défaut de dépôt des comptes annuels.

Attendu que le liquidateur fait valoir qu'en s'abstenant de déposer, ainsi qu'il en avait l'obligation, les comptes clos au 31 décembre 2005 et au 31 décembre 2006, ce qui a laissé les tiers dans l'ignorance des difficultés de l'entreprise et permis à celle-ci de poursuivre son activité, entraînant de ce fait la constitution d'un passif supplémentaire en lien avec l'insuffisance d'actif constaté.

Mais attendu que par une délibération de l'assemblée générale des associés de la SARL Messagerie Provençale tenue le 29 décembre 2005, il a été décidé de proroger, à titre exceptionnel, la clôture de l'exercice social au 30 juin 2006 ;

que si l'article L. 232-22 I du Code de commerce prévoit le dépôt au greffe par les SARL des comptes annuels dans le mois de leur approbation par l'assemblée des associés, l'article L. 223-26 du même code impartit aux dirigeants sociaux un délai de 6 mois à compter de la clôture de l'exercice, pour tenir l'assemblée générale d'approbation des comptes ;

qu'il s'ensuit qu'à la date d'ouverture de la procédure collective le 3 novembre 2006, ce délai n'était pas expiré pour le dépôt des comptes de l'exercice 2005 et a fortiori pour le dépôt des comptes de l'exercice 2006 qui n'était pas clos à la date du jugement d'ouverture ;

que ce grief doit être écarté, le jugement déféré devant être réformé de ce chef.

2/ Déclaration tardive de l'état de cessation des paiements.

Attendu qu'aux termes de l'article L. 631-4 du Code de commerce, l'ouverture du redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements ;

qu'en l'espèce cette déclaration a été effectuée par Monsieur Besson le 31 octobre 2006.

Attendu que le liquidateur qui fait état d'une série de créances exigibles demeurées impayées (bailleur, sous-traitants, fournisseurs) ainsi que d'une trésorerie exsangue au 30 juin 2006, soutient que les déclarations de créances permettent de fixer la date de cessation des paiements soit au 31 mars 2006 soit au plus tard au 31 juillet 2006.

Attendu que si contrairement aux allégations de Monsieur Besson, la plupart des factures émises par les sous-traitants, fournisseurs, commissionnaires énumérées par le liquidateur dans ses écritures n'étaient pas payables à 90 jours mais à 20, 30 ou 60 jours et si, le loyer du local n° 3 afférent au 1er trimestre 2006 est demeuré impayé pour une somme de 15 268,90 euros TTC compte tenu du versement d'un acompte de 3 000 euros au mois de mars 2006, ce passif dont le montant exigible au 31 juillet 2006 s'élève à la somme totale de 49 997,45 euros est insuffisant à caractériser l'incapacité de la SARL Messagerie Provençale à y faire face ;

qu'en effet, si Monsieur Eric Verrecchia fait valoir que le seul élément liquide de l'actif était constitué d'une somme de 2 425 euros figurant au compte "disponibilités" de l'état financier arrêté au 30 juin 2011, il doit être également tenu compte des créances détenues sur les clients pour un montant de 419 098 euros à la clôture de l'exercice et dont le liquidateur ne démontre ni ne soutient qu'elles étaient affectées d'un terme ou irrécouvrables, la seule circonstance alléguée qu'au cours de la procédure de liquidation judiciaire, 25 % de créances, figurant au bilan de l'exercice clos au 30 juin 2006 ont pu être recouvrés étant inopérante faute de démonstration que ce compte aurait été frauduleusement surévalué en y incluant des créances douteuses pour l'essentiel et non provisionnées ;

que par suite, faute pour le liquidateur de caractériser l'impossibilité dans laquelle se trouvait la débitrice de faire face au 31 juillet 2006 à son passif exigible avec son actif disponible, son état de cessation de paiements ne peut être fixé à cette date en sorte que le grief de déclaration tardive articulé à l'encontre du dirigeant ne peut être retenu.

3/ Usage des biens de la société à des fins contraires à l'intérêt de celles-ci.

Attendu que le liquidateur relève que la SARL Messagerie Provençale a effectué des prestations sans contrepartie au profit d'autres sociétés dirigées par Monsieur Besson, a exposé des frais de "sponsoring" afin de permettre à son dirigeant de satisfaire sa passion pour les rallyes automobiles et a pris en charge des frais de déplacement importants correspondant à des dépenses personnelles.

Attendu que la SARL Messagerie Provençale représentée par son gérant Monsieur Besson a conclu le 31 décembre 2005 avec le Team Plastic Vallée All Road un contrat de sponsoring à l'effet de diffuser sa marque auprès du public lors du rallye Paris-Dakar, notamment par apposition du logo de la société sur le véhicule de la marque et a acquitté à ce titre une somme de 25 764,16 euros ;

qu'il résulte des comptes sociaux qu'une somme de 3 000 euros a été dépensée pour une action du même type au cours de l'exercice précédent ;

que ces frais sans lien avec l'activité de la société et dont rien ne démontre qu'ils participaient, comme il est soutenu, d'une stratégie conforme à ses intérêts sur un plan commercial, exposés de surcroît à une époque où Monsieur Besson reconnaît qu'il manquait de visibilité en ce qui concerne la situation financière de la SARL Messagerie Provençale ce qui l'a conduit à solliciter de l'assemblée des associés le report à six mois de la date de clôture des comptes annuels, sont en relation exclusive avec le goût personnel de Monsieur Besson pour les rallyes dont témoignent sa participation à deux épreuves organisées en 2003 (Rallye de Tunisie) et en 2005 (Rallye Baja) au volant d'un véhicule du Team Plastic Vallée All Road.

Attendu par ailleurs qu'il résulte du compte d'attente du grand livre comptable que des écritures correspondant à des opérations de prestations de services d'un montant total de 11 275 euros effectuées au cours de la période du 10 juillet 2006 au 30 août 2006 par la SARL Messagerie Provençale pour le compte d'autres sociétés appartenant au "Groupe Besson" et notamment à la société Messagerie Oyonnaxienne dirigée par Monsieur Besson n'ont fait l'objet d'aucune régularisation ;

qu'il en est de même de prestations réalisées au cours de la même période au profit d'une autre société du groupe, la SARL Turbo Fret pour un montant de 3 462,95 euros.

Attendu que s'il n'est pas établi en l'absence de production des pièces justificatives correspondantes que l'augmentation importante des frais de déplacement dont le montant de 6 341 euros au 31 décembre 2004 a été porté à 16 000 euros au 30 juin 2006 soit imputable à Monsieur Besson qui le conteste formellement et soutient que ces frais ont été exposés exclusivement par le gérant de fait qui disposait selon lui "de la carte bleue à son nom, d'un véhicule de fonction et d'un télépéage au nom de la société", il relevait néanmoins de sa responsabilité de dirigeant de droit de veiller à maîtriser ce poste de dépenses et à tout le moins de s'assurer que celles-ci étaient nécessitées par l'activité de l'entreprise.

Attendu qu'il s'agit là de fautes de gestion caractérisées qui ayant obéré la trésorerie de la débitrice sont directement en relation avec l'insuffisance d'actif qui a été constatée.

4/ Non-paiement des créances sociales et fiscales.

Attendu que le liquidateur considère qu'en laissant impayées des créances fiscales et sociales exigibles, le gérant a aggravé l'insuffisance d'actif.

Mais attendu que Monsieur Besson relève à juste titre que les créances dont fait état le liquidateur ont soit une date d'échéance postérieure à l'ouverture de la procédure (cotisations urssaf et pour partie Assedic, créance fiscale TVTS liée au véhicule de fonction du gérant de fait) soit très proche (partie des cotisations Assedic à échéance du 15 octobre 2006, TVA à échéance du 30 octobre 2006) ;

que s'il est de fait que la taxe professionnelle due pour l'année 2005 n'a pas été réglée, celle de l'année 2006 a fait l'objet de versement d'acomptes.

Attendu que ces éléments sont insuffisants à caractériser une faute de gestion à la charge du dirigeant.

5/ Poursuite d'une activité déficitaire.

Attendu que le liquidateur relève que Monsieur Besson, par ailleurs dirigeant expérimenté pour diriger ou contrôler 5 autres sociétés, a laissé se poursuivre une exploitation dont il savait qu'elle enregistrait année après année une baisse sensible de son résultat alors que dans le même temps, les contrats de location et crédit-bail étaient multipliés, que les charges de personnel s'accroissaient, ce qui a entraîné la constitution d'un passif très élevé.

Mais attendu que le chiffre d'affaires réalisé par la SARL Messagerie Provençale s'est accru de manière constante depuis 2002, s'établissant successivement à 445 497 euros en 2002, à 1 046 402 euros en 2003 puis à 1 408 000 euros en 2004 et enfin à 2 553 586 euros en 2005-2006, l'exercice étant de 18 mois ;

que le montant des dettes fournisseurs doit être rapproché du chiffre d'affaires réalisé en sorte que son augmentation (33 960 euros en 2002-314 758 euros en 2004) n'apparaît pas sans rapport avec la progression du chiffre d'affaires au cours de la même période ;

que par ailleurs, il doit être observé que la SARL Messagerie Provençale a subi les conséquences négatives d'une grève portuaire au cours de l'année 2005 qui a conduit l'un de ses principaux clients la société Stanley à déplacer son activité à l'étranger et l'a contrainte elle-même à exposer des loyers pour des locaux inutilisés, lui causant une perte de 70 000 euros;

que dans ces conditions, la poursuite de l'activité de la SARL Messagerie Provençale dont le redressement de la situation, dégradée en partie par des facteurs conjoncturels, ne pouvait être exclue, ne peut être reprochée à Monsieur Besson.

Attendu qu'au regard de ce qui précède, il convient de condamner Monsieur Besson au paiement d'une somme de 50 000 euros au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif.

- Sur les dépens.

Attendu que Monsieur Besson qui succombe à titre principal, doit être condamné aux dépens d'appel.

- Sur la demande présentée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Attendu que pour n'en point supporter la charge inéquitable, Monsieur Eric Verrecchia ès qualités recevra de Monsieur Besson, en compensation des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens, la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR ; Statuant publiquement, contradictoirement ; Confirme la décision déférée en ce qu'elle a retenu à la charge de Monsieur Jean-Pascal Besson une faute de gestion pour avoir fait usage des biens de la société à des fins contraires à l'intérêt de celles-ci. La Reformant pour le surplus, Et Statuant à nouveau, Condamne Monsieur Jean-Pascal Besson à payer à Monsieur Eric Verrecchia ès qualités une somme de 50 000 euros au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif. Condamne Monsieur Jean-Pascal Besson aux dépens d'appel et au paiement d'une somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile. Dit qu'il sera fait application au profit de la SCP d'avoués Ermeneux-Champly-Levaique des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.