CA Lyon, 3e ch. A, 11 avril 2013, n° 11-07365

Faits, procédure, moyens et prétentions des parties

Par acte sous seing privé du 5 mai 2004, Arnaud Baltazart, pour la SARL Gymnaxel alors en formation, a signé un contrat de franchise avec la SARL The Little Gym France, dite plus bas société TLGF, franchise qui portait sur une activité centrée sur un concept de psychomotricité pour enfants de 4 mois à 12 ans.

La SARL Gymnaxel a été placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Dijon en date du 27 juin 2006, désignant Maître Philippe Maitre, en qualité de mandataire liquidateur.

Par actes en dates des 3 juillet et 13 août 2008, ce mandataire liquidateur a fait assigner les sociétés TLGF, The Little Gym International Inc. (dite ensuite TLGI) et Itaca International (SA), cette dernière en qualité de propriétaire de la franchise et d'actionnaire de la société TLGF, en nullité du contrat de franchise pour dol et en indemnisation du préjudice de la SARL Gymnaxel.

Par jugement en date du 29 septembre 2011 auquel il est expressément fait référence pour plus de précisions sur les faits prétentions et moyens des parties, le Tribunal de commerce de Lyon a statué ainsi :

- se déclare compétent et dit mal fondée l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés Itaca International et TLGI,

- dit que la société TLGF a commis un dol auprès de la société Gymnaxel,

- prononce la nullité du contrat de franchise du 5 mai 2004 aux torts de la société TLGF,

- ordonne aux défenderesses de communiquer les pièces à Maître Philippe Maitre, ès qualité,

- dit que la société TLGI n'est pas intervenue directement dans la transaction avec la société Gymnaxel,

- dit que la société Itaca International n'était pas impliquée lors de la signature du contrat entre les sociétés TLGF et Gymnaxel,

- condamne la société TLGF à payer à la société Gymnaxel, représentée par Maître Maitre ès qualité, les sommes de :

* 45 700 euro au titre des droits d'entrée, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation,

* 6 538 euro au titre des redevances versées avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation,

- condamne la société TLGF à payer à la société Gymnaxel, représentée par Maître Philippe Maitre ès qualité, la somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts, somme assortie des intérêts au taux légal à compter de l'assignation,

- dit que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil,

- déboute Maître Philippe Maitre, mandataire liquidateur de la société Gymnaxel de sa demande de paiement de 15 000 euro à titre de réparation complémentaire, et de sa demande de publication du dispositif,

- rejette les demandes reconventionnelles des sociétés TLGI et Itaca International,

- condamne la société TLGF à payer à la société Gymnaxel, représentée par Maître Philippe ès qualité, la somme de 5 000 euro en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- rejette l'intégralité des demandes reconventionnelles de TLGF et de la société Itaca International,

- ordonne l'exécution provisoire de ce jugement,

- condamne la société TLGF aux entiers dépens.

Par déclaration reçue le 31 octobre 2011, la SARL TLGF a relevé appel de ce jugement, intimant Maître Philippe Maitre, ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL Gymnaxel.

Par déclaration reçue le 3 novembre 2011, la société TLGI a relevé appel de ce jugement, intimant Maître Philippe Maitre, ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL Gymnaxel.

Ces deux appels ont été joints par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 1er mars 2012.

Par ordonnance du 16 janvier 2012, le délégué du premier président a fait droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire.

Le conseiller de la mise en état a été saisi par la société TLGI aux fins d'enjoindre à Maître Maitre, ès qualité, de produire sous astreinte une pièce et l'ensemble des jurisprudences invoquées. Cette partie s'est désistée de cet incident.

Dans le dernier état de ses conclusions (récapitulatives) déposées le 10 octobre 2012, la société TLGF demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ses dispositions concernant le dol, le préjudice, le remboursement du droit d'entrée et des redevances, les dommages et intérêts, l'article 700 et les dépens,

- dire et juger qu'aucun manquement à son obligation d'information précontractuelle ne peut être reproché à la société The Little Gym France,

- donner acte à la société The Little Gym France de ce qu'elle a communiqué de manière satisfactoire l'ensemble des éléments qui lui ont été demandés par Maître Maitre,

- dire et juger que le consentement de Monsieur Baltazart représentant la société Gymnaxel n'a nullement été vicié et qu'il s'est engagé en parfaite connaissance de cause,

- dire et juger que la société The Little Gym France a parfaitement rempli ses obligations contractuelles, notamment en termes de transmission d'un savoir-faire adapté et éprouvé et de notoriété de la marque,

- confirmer le jugement pour le surplus de ses dispositions,

- déclarer Maître Maitre, ès qualité de liquidateur de la société Gymnaxel, mal fondé en ses demandes,

- le débouter de l'ensemble des demandes, fins et conclusions,

- le condamner au paiement d'une indemnité de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle explique que la SA Itaca International dispose de la franchise, créée aux Etats Unis pour l'Europe, en dehors de la France, pour laquelle elle lui est concédée, comme venant aux droits de la société Théologame, Itaca étant co-actionnaire puis seule actionnaire de cette société TLGF.

Elle prétend qu'Arnaud Baltazart était membre adhérent du centre pilote " The Little Gym " de Lyon 9e depuis 8 mois, lorsqu'il a contracté avec elle et que ce dernier a été pleinement informé des contours de la franchise, les difficultés étant survenues postérieurement à la suite d'une fronde de certains membres du réseau franchisé dont ce gérant était un des acteurs principaux, réduisant à un seul le nombre d'adhérents.

Elle estime avoir parfaitement rempli ses obligations de franchiseur, alors que Maître Maitre ne rapporte pas la preuve de l'existence de quelconques manœuvres dolosives, ni même de quelconques fautes.

Dans le dernier état de ses écritures (récapitulatives) déposées le10 octobre 2012, la société TLGI demande à la cour de :

- à titre principal, infirmer le jugement en ce qu'il a dit recevable mais mal fondée l'exception d'incompétence soulevée par la société The Little Gym International Inc. et, statuant à nouveau, renvoyer Maître Philippe Maitre, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Gymnaxel à se mieux pourvoir ainsi qu'il avisera devant la " Superior Court of Arizona, Maricopa County " siégeant au Central Court Building, 201 W Jefferson, Phoenix, Arizona 85003-2243, Etats-Unis d'Amérique, dans le ressort duquel la société The Little Gym International Inc. a ses bureaux,

- infirmer le jugement en ce qu'il a ordonné à la société The Little Gym International Inc. " de communiquer les pièces à Me Philippe Maitre, ès qualité " et, statuant à nouveau, constater que " la société The Little Gym International Inc., par lettre officielle du 11 juin 2009 de Maître Gérard Sautereau, Avocat à Maître Anne Covillard, avocat du demandeur a communiqué les pièces numérotées de 4 à 9,

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la société The Little Gym International Inc. " n'est pas intervenue directement dans la transaction avec la société Gymnaxel " et a débouté Maître Philippe Maitre ès qualités de sa demande dirigée contre la société The Little Gym International Inc.,

- infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté " l'intégralité des demandes reconventionnelles de la société TLGI " et,

- déclarer Maître Philippe Maitre, ès qualités, irrecevable en tout cas mal fondé en son appel incident dirigé contre la société TLGI, l'en débouter,

- statuant à nouveau, déclarer la société The Little Gym International Inc. recevable en tous cas bien fondée en sa demande reconventionnelle, y faisant droit, condamner Maître Philippe Maitre, ès qualités, à lui payer la somme de 20 000 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 15 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Elle excipe des termes des articles 42, 43, 73, 74 et 75 du Code de procédure civile, comme de l'article 14 du Code civil pour critiquer la décision entreprise qui a retenu la compétence du domicile de l'un des défendeurs. Elle prétend que le tribunal de commerce a été saisi d'un litige international, ne reposant sur aucun fondement contractuel, la société TLGI n'étant intervenue à aucun moment dans les rapports entre franchisés et franchiseurs en France.

Elle indique qu'aucune convention d'entraide judiciaire civile n'existe entre la France et les Etats Unis.

Elle s'oppose à la demande de communication de pièces accueillie par les premiers juges, ces documents ne la concernant pas.

Elle maintient ses demandes reconventionnelles fondées sur l'absence de tout fondement de l'action dirigée contre elle et excipe des termes de l'article 1165 du Code civil pour soutenir que l'argumentation du mandataire liquidateur sur la résiliation ou l'absence de résiliation de la cession nationale de la franchise.

Dans le dernier état de ses écritures (récapitulatives) déposées le 2 novembre 2012, Maître Philippe Maitre, ès qualité, demande à la cour de :

- confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Lyon du du 29 septembre 2011 en ce qu'il a :

- rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société The Little Gym International,

- prononcé la nullité du contrat de franchise aux torts de la société The Little Gym France sur le motif du dol,

- ordonné aux appelantes de communiquer les pièces à Maître Philippe Maitre, ès qualité, à savoir :

- la liste de l'ensemble des contrats de franchise signés en France,

- une copie de toutes les pièces relatives à la rupture des relations contractuelles entre la société The Little Gym France et ses anciens franchisés,

- tout acte introductif d'instance qui aurait pu leur être fait délivrer par des sociétés franchisées ou anciennes franchisées de la société The Little Gym France,

- condamné la société The Little Gym France à rembourser à la société Gymnaxel :

- la somme de 45 700 euro hors taxes correspondant au droit d'entrée, avec intérêts au taux légal à compter de son versement,

- la somme de 6 538 euro hors taxes correspondant aux redevances versées à The Little Gym France, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation,

- rejeté les demandes reconventionnelles des sociétés The Little Gym France et The Little Gym International,

- infirmer partiellement le jugement du Tribunal de commerce de Lyon du du 29 septembre 2011 en ce qu'il a :

- évalué le préjudice subi par la société Gymnaxel à la somme de 50 000 euro,

- condamné la seule société The Little Gym France à payer à Gymnaxel ladite somme de 50 000 euro à titre de dommages intérêts,

- dit que la société The Little Gym International n'était pas intervenue directement dans la transaction avec la société Gymnaxel,

- débouté Maître Philippe Maitre de sa demande de paiement de 15 000 euro à titre de réparation complémentaire,

- débouté Maître Philippe Maitre de sa demande de publication du présent dispositif,

et statuant à nouveau sur ces éléments :

- dire que la société The Little Gym International a une responsabilité directe dans le préjudice subi par la société Gymnaxel,

- condamner les sociétés The Little Gym France et The Little Gym International à payer à la société Gymnaxel la somme à parfaire de 292 209 euro à titre de dommages et intérêts, assortie des intérêts au taux légal à compter de la présente assignation, soit :

- la somme à parfaire de 86 347 euro correspondant au montant des investissements spécifiquement exposés pour l'activité de la société Gymnaxel au 31 décembre 2005 (soit 59 272 euro au titre des travaux et de l'agencement du centre, 22 383 euro au titre du matériel de gym et 4 692 euro au titre du matériel et mobilier),

- la somme à parfaire de 3 980 euro correspondant au montant des frais de déplacement et de séjour inhérents à la formation initiale et la formation stage immersion, supportée par Gymnaxel,

- la somme à parfaire de 25 625 euro correspondant au montant du budget publicitaire consacré à la promotion de la marque et de l'enseigne The Little Gym au 27 juin 2006,

- la somme à parfaire de 74 257 euro correspondant aux pertes de la société Gymnaxel qui ressortent de l'exercice clos au 31 décembre 2005 exclusivement imputables au franchiseur,

- la somme à parfaire de 102 000 euro correspondant au manque à gagner subi du fait des manquements du franchiseur,

à titre subsidiaire,

- prononcer la résolution du contrat de franchise aux torts exclusifs des sociétés The Little Gym France et The Little Gym International,

- condamner, en conséquence, les sociétés The Little Gym France et The Little Gym International à payer à Maître Maitre la somme à parfaire totale de 292 209 euro à titre de dommages-intérêts assortie des intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 24 juillet 2008, soit :

- la somme à parfaire de 86 347 euro correspondant au montant des investissements spécifiquement exposés pour l'activité de la société Gymnaxel au 31 décembre 2005 (soit 59 272 euro au titre des travaux et de l'agencement du centre, 22 383 euro au titre du matériel de gym et 4 692 euro au titre du matériel et mobilier),

- la somme à parfaire de 3 980 euro correspondant au montant des frais de déplacement et de séjour inhérents à la formation initiale et la formation stage immersion, supportée par Gymnaxel,

- la somme à parfaire de 25 625 euro correspondant au montant du budget publicitaire consacré à la promotion de la marque et de l'enseigne The Little Gym au 27 juin 2006,

- la somme à parfaire de 74 257 euro correspondant aux pertes de la société Gymnaxel qui ressortent de l'exercice clos au 31 décembre 2005 exclusivement imputables au franchiseur,

- la somme à parfaire de 102 000 euro correspondant au manque à gagner subi du fait des manquements du franchiseur,

en tout état de cause,

- condamner solidairement les sociétés The Little Gym France et The Little Gym International à payer à Maître Maitre la somme de 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner solidairement les sociétés The Little Gym France et The Little Gym International aux dépens de première instance et d'appel,

- dire et juger que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil,

- condamner in solidum les sociétés The Little Gym France et The Little Gym International IncC à verser à Maître Philippe Maitre, ès-qualité, le coût de la publication du dispositif du jugement et de l'arrêt à intervenir, in extenso ou par extraits, dans trois publications ou sites Internet au choix du concluant, à concurrence d'une somme totale de 15 000 euro hors taxes et ce, à titre de réparation complémentaire des différents chefs de préjudice subis par la société Gymnaxel.

Sur la compétence du Tribunal de commerce de Lyon, il souligne qu'en l'absence de conventions internationales, le juge doit appliquer ses règles internes, les termes de l'article 46 du Code de procédure civile lui permettant de saisir le tribunal du lieu de survenance du dommage en matière délictuelle.

Il excipe des articles 11, 139 et 142 du Code de procédure civile pour soutenir sa demande de communication de pièces, telle qu'entérinée par le Tribunal de commerce.

Il se prévaut des termes des articles L. 330-1 et R. 330-1 du Code de commerce, comme de l'article 1116 du Code civil pour alléguer que la société TLGF a fourni à la SARL Gymnaxel des informations contractuelles grossièrement erronées et trompeuses.

Il prétend que ses cocontractants se sont engagés sur un " business plan " fiable qu'il qualifie de " grossièrement optimiste ", avec des chiffres mentionnés qui n'ont pas été ensuite réalisés. Il soutient l'absence de notoriété du concept " The Little Gym " et comme celle de son savoir-faire éprouvé en France.

Il fait valoir que l'information précontractuelle obligatoire ne comportait pas les nécessaires informations sur l'état du marché local de Dijon.

A titre subsidiaire, Maître Maitre, ès qualité, invoque les termes de l'article 1184 du Code civil et affirme que la société TLGF n'a pas rempli ses obligations d'assistance et n'a pas avisé ses franchisés de la cession de la franchise principale à la société TLGI.

Il fait valoir que cette société a engagé sa responsabilité directe du fait de l'expiration du contrat de master-franchise, du fait de l'absence de réalisation des résultats comme par son intervention dans la phase pré-contractuelle entre la SARL Gymnaxel et la société TLGF.

Il estime en outre que la société TLGI doit reprendre les droits et obligations de la société TLGF en cet état de l'expiration de la franchise concédée à cette dernière pour la France.

Il détaille le préjudice subi par sa liquidée.

Pour satisfaire aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties à la décision entreprise et aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées et ci-dessus visées.

Motifs de la décision

Attendu que la question de la recevabilité des appels principal et incidents n'est nullement discutée par les parties d'une manière circonstanciée, s'agissant de formules " de style ", et ressortissait en tout état de cause de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état ;

Sur l'incompétence soulevée par la société TLGI

Attendu qu'en l'absence de la société Itaca International en cause d'appel, comme n'ayant pas été intimée, la cour n'est saisie que de cette exception d'incompétence territoriale tranchée par les premiers juges ;

Attendu que la société TLGI a son siège social et des bureaux situés aux Etats Unis d'Amérique, alors qu'il n'est pas contesté que la demande dirigée contre elle par le mandataire liquidateur de la société Gymnaxel ait un unique fondement délictuel ;

Attendu que les parties concernées ne s'opposent nullement sur la nécessité d'appliquer en l'espèce les critères de droit français en matière de compétence territoriale, en l'état de l'absence de toute convention internationale qui permettrait d'y déroger ;

Attendu que l'article 14 du Code civil invoqué par la société TLGI en début du dispositif de ses écritures est créateur d'un privilège de juridiction alors que la société Gymnaxel se prévaut à son encontre d'obligations existantes ou à déterminer en France avec elle ;

Attendu qu'il est constant que l'article 46 du Code de procédure civile crée au profit du demandeur une option lui permettant de privilégier le critère du lieu du fait dommageable ou du dommage subi, à celui du lieu du siège social de la défenderesse ;

Attendu que la société TLGI ne discute pas de ces derniers critères, les premiers juges ayant retenu avec pertinence le lieu où le dommage a été subi, en l'espèce au siège de la société Gymnaxel ;

Que le rattachement de ce litige au Tribunal de commerce de Lyon a été à bon droit retenu en application de l'article 42 alinéa 2 du Code de procédure civile ;

Attendu que la décision entreprise doit être confirmée en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence formée par la société TLGI ;

Sur la demande de communication de documents

Attendu qu'en l'état de ce que la société Itaca International n'est pas intimée, ce point tranché par les premiers juges à son égard n'est pas susceptible d'être revu ;

Attendu que les termes des articles 11 et 142 du Code de procédure civile invoqués par Maître Maitre, ès qualité, sont clairs en ce que la demande de communication forcée n'est destinée qu'à permettre, dans le respect du contradictoire, au juge de disposer de toutes pièces nécessaires pour trancher le litige ;

Que l'expression " au cours de l'instance " utilisée dans le deuxième de ces articles est sans équivoque à ce sujet, une telle de communication sous astreinte étant d'ailleurs de la compétence première du conseiller de la mise en état, qui n'a nullement été saisi en ce sens, alors que cette faculté a été rappelée en cours d'instruction par une saisine lancée par la société TLGI, terminée par un désistement ;

Attendu que Maître Maitre, ès qualité, souligne bien dans ses écritures que ces pièces sont nécessaires, à son sens, pour éclairer la cour, mais n'a pas pris les mesures nécessaires avant la clôture des débats pour tenter de les obtenir ;

Attendu que sans avoir besoin d'examiner pour ce chef de demande si ces pièces ont été effectivement produites à la suite du jugement entrepris, il convient dès lors de le réformer et de rejeter de cette demande de communication forcée sous astreinte.

Sur la nullité du contrat de franchise signé par la SARL Gymnaxel

Attendu qu'aux termes de l'article 1116 du Code civil " le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume, et doit être prouvé " ;

Attendu que Maître Maitre, ès qualité, a dès lors la charge de la preuve :

- des manœuvres dolosives de la société TLGF

- de leur caractère déterminant ;

Attendu que les textes spécifiques au contrat de franchise, l'article L. 330-3 du Code de commerce (et non L. 330-1) renvoyant à l'article R. 330-1, imposent au franchiseur de mettre à disposition du candidat à la franchise un document dit " Document d'Information Précontractuelle au Franchisé " (DIPF) contenant les informations suivantes :

" 1° L'adresse du siège de l'entreprise et la nature de ses activités avec l'indication de sa forme juridique et de l'identité du chef d'entreprise s'il s'agit d'une personne physique ou des dirigeants s'il s'agit d'une personne morale ; le cas échéant, le montant du capital ;

2° Les mentions visées aux 1° et 2° de l'article R. 123-237 ou le numéro d'inscription au répertoire des métiers ainsi que la date et le numéro d'enregistrement ou du dépôt de la marque et, dans le cas où la marque qui doit faire l'objet du contrat a été acquise à la suite d'une cession ou d'une licence, la date et le numéro de l'inscription correspondante au registre national des marques avec, pour les contrats de licence, l'indication de la durée pour laquelle la licence a été consentie ;

3° La ou les domiciliations bancaires de l'entreprise. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires ;

4° La date de la création de l'entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants.

Les informations mentionnées à l'alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.

Doivent être annexés à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du III de l'article L. 451-1-2 du Code monétaire et financier ;

5° Une présentation du réseau d'exploitants qui comporte :

a) La liste des entreprises qui en font partie avec l'indication pour chacune d'elles du mode d'exploitation convenu ;

b) L'adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée ; la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats est précisée ;

Lorsque le réseau compte plus de cinquante exploitants, les informations mentionnées à l'alinéa précédent ne sont exigées que pour les cinquante entreprises les plus proches du lieu de l'exploitation envisagée ;

c) Le nombre d'entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s'il a été résilié ou annulé ;

d) S'il y a lieu, la présence, dans la zone d'activité de l'implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l'accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l'objet de celui-ci ;

6° L'indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités. " ;

Que ce document doit en outre préciser " la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation. " ;

Attendu qu'il est constant que l'absence de respect de ces obligations par le franchiseur est de nature à entraîner la nullité du contrat dans les cas où cet irrespect a vicié le consentement du franchisé ;

Que Maître Maitre, ès qualité, invoque d'ailleurs implicitement, en citant différentes jurisprudences, l'erreur sur lès qualités substantielles prévue par l'article 1110 du Code civil qui suppose tout autant que le consentement du franchisé ait été déterminé par cette erreur ;

Attendu que ce DIPF est produit par Maître Maitre, ès qualité, en sa pièce n° 1, alors que son argumentation porte uniquement sur les mensonges volontaires ou par omission du franchiseur, sans à aucun moment arguer du caractère incomplet de ce document ;

Que ce mandataire liquidateur appuie en fait son argumentaire sur :

- le contenu des comptes annuels de la société Théologame, site pilote de la franchise, arrêtée au 31 décembre 2002, estimé trompeur au niveau du taux de TVA appliqué de 5,5 %,

- la plaquette d'information publicitaire de la société TLGF,

- le propre " business-plan " de la SARL Gymnaxel affirmé comme validé par le franchiseur ;

Attendu que les événements qui ont suivi la conclusion du contrat de franchise, invoqués ici, ne peuvent être pris en compte pour caractériser une erreur déterminante, par nature antérieure à la conclusion du contrat, et ne peuvent être retenus que comme éléments de conviction pouvant confirmer les attitudes précontractuelles dénoncées ;

Que s'agissant d'abord des comptes de la société Théologame, seul le taux de TVA qui y est appliqué est ici mis en avant, à l'exception d'allégations sur l'absence de fidélité des comptes ainsi présentés, en dehors de la TVA, qui ne sont étayés par aucun document contraire, concernant spécifiquement cette société pilote ;

Attendu que Maître Maitre, ès qualité, ne peut se baser sur les résultats obtenus la première année pour établir un quelconque mensonge du franchiseur, en l'absence de toute pièce comptable venant contredire ces pièces financières de la société Théologame ;

Attendu qu'il ne peut affirmer comme déterminante une erreur commise par sa liquidée sur ce taux de TVA, car le propre budget de présentation de cette société Gymnaxel affichait (pièce 161 de la société TLGF) le taux de 19,6 %, comme d'ailleurs le budget type inclus dans le DIPF ;

Attendu que les premiers juges ont procédé par voie d'affirmation concernant " les renseignements erronés " fournis à Arnaud Baltazart " préalablement à la signature du contrat ", les réussites ou échecs postérieurs des différents franchisés dont la SARL Gymnaxel ne pouvant faire présumer un mensonge du franchiseur ;

Attendu que s'agissant du prévisionnel de cette société, approuvé par le franchiseur et intitulé par Arnaud Baltazart " le business-plan ", a été établi par ce dernier, qui ne prétend pas n'avoir pas été mis à même d'obtenir les renseignements nécessaires du site pilote, alors que Maître Maitre, ès qualité, ne fait que procéder par voie d'affirmations concernant l'absence de sa réalisation, et surtout au niveau des causes de la déconfiture rapide de sa liquidée ;

Que, par exemple, s'agissant du nombre des inscrits par semaine, le prévisionnel mentionnait le chiffre de 550, alors que le chiffre de 186 relevé sur la pièce 9 de Maître Maitre, ès qualité, pour le mois de mars 2006, est à examiner en prenant en compte que la société TLGF établit avoir attiré l'attention de sa franchisée dijonnaise de l'insuffisance de son budget publicitaire réalisé (sa pièce 21) et que cette activité avait débuté moins d'une année auparavant ;

Attendu que si l'article L. 330-3 du Code de commerce est clair sur la " sincérité des informations " à fournir par le franchiseur, il n'en dispense pas moins le franchisé d'établir d'abord l'absence de pertinence et de sincérité des informations et ensuite de leur caractère déterminant ;

Attendu que " l'état du marché local des produits ou services devant faire l'objet du contrat " (pièce jointe 5 du DIPF) est constitué d'une page, son contenu ne pouvant révéler d'autres éléments que ceux alors disponibles pour toutes les parties, et ne devait pas nécessairement être une " étude de marché " qui ressortit de la seule charge du candidat franchisé ;

Attendu qu'il n'est contesté par les parties que le concept même à la base de la franchise était inédit en France, le propre " business plan " de la société Gymnaxel le révélant sans équivoque, comme par ailleurs sa propre connaissance des facteurs locaux de chalandise et de concurrence (pièce 3 de Maître Maitre, ès qualité, citée par la société TLGF en page de 38 de ses dernières écritures) :

" Article 3.2. Le marché

Le marché est aujourd'hui ouvert et à prendre, aucune autre enseigne ne couvre cette activité avec une expérience acquise comme celle de cette franchise. Le concept est nouveau en France et se développe fortement à l'image des clubs pilotes et de ceux qui existent déjà. Les villes ciblées par le franchiseur sont des communes de plus de 120 000 habitants ; Dijon recense aujourd'hui, intra muros, 150 000 habitants, avec l'agglomération urbaine c'est 230 000 et au niveau de l'aire urbaine 320 000 habitants ".

Article 3.3. La clientèle

(...). Le produit s'adresse à une clientèle plutôt dans la catégorie socioprofessionnelle moyenne et plus, susceptible de consacrer un montant de l'ordre de 52 euro/mois. La cible, en termes (le clientèle est clairement identifiable, elle est présente sur les zones de Talant, Fontaine lès Dijon, la Toison d'0r (en fort développement), le sud avec les quartiers du cours du parc et le centre-ville. La position au club étant ciblée par ce constat et la volonté d'être à proximité de la clientèle, l'emplacement retenu est le Nord de Dijon (à Talant, voir plan).

Article 3.4. La concurrence

Les seuls concurrents sont les crèches et les écoles privées qui proposent en plus des services qui les caractérisent naturellement, des formules d'activité du " genre " gymnastique mais sans le savoir-faire et la reconnaissance d'une enseigne telle que Little Gym. "

Que si le document inclus au DIPF peut être considéré comme lacunaire, ces termes sont sans équivoques sur l'absence de détermination de la SARL Gymnaxel à contracter au vu de son contenu ;

Attendu que s'agissant de la notoriété du réseau, ce dernier n'était constitué au moment des négociations contractuelles que des centres pilotes de Lyon, ouverts respectivement en 2000 (Théologame) et 2003 et de ceux de Nancy (ouvert en septembre 2002) et de Bordeaux (ouvert en janvier 2003) ;

Qu'il n'est pas contesté que le concept lui-même d'origine américaine a été découvert personnellement par le fondateur de la SARL Gymnaxel, par sa fréquentation d'un des centres pilotes ;

Attendu que les pièces produites attestent de l'expérience de la franchise aux Etats Unis, depuis sa création en 1976 et sur le nombre de centres alors ouverts dans le monde ;

Attendu que Maître Maitre, ès qualité, ne peut s'appuyer sur la phrase du DIPF " The Little Gym procure à ses exploitants une notoriété incontestable dans cet univers privilégié et un succès moral et commercial indiscutable " en l'état de la connaissance certaine par sa liquidée de l'existence d'un réseau français embryonnaire et de l'origine extra-nationale du concept, dont cette dernière avait à apprécier elle-même les perspectives d'adéquation au marché français et de développement national ;

Attendu que le " savoir-faire éprouvé ", base même du concept franchisé, est établi par les nombreuses pièces produites par la société TLGF, qui disposait bien d'un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de son expérience, ce " savoir-faire " n'étant d'ailleurs pas véritablement contesté par la SARL Gymnaxel (cf sa pièce 3 citée plus haut) qui stigmatise plus particulièrement l'absence de son adaptation au marché français ;

Attendu que le fait que certains documents, aient connu une traduction perfectible ou critiquable de l'anglais au français, n'est pas de nature à avoir déterminé le consentement de ce futur franchisé, qui pouvait et devait alors demander des précisions sur ces problèmes de langage ;

Attendu que ce " savoir-faire " avait d'ailleurs été testé dans de nombreux pays, et notamment en France, puisque le franchisé pilote exerçait à Lyon depuis le mois de septembre 2000 ;

Que l'absence de véritable réussite de ce concept en France, dont aucun élément ne permet de retenir qu'elle était prévisible au moment de la signature du contrat litigieux, n'est pas de nature à remettre en cause ce savoir-faire, les candidats à la franchise se devant de faire de leur côté leur propre évaluation des chances et risques qu'ils prennent en y adhérant ;

Attendu qu'en cet état de l'absence d'une quelconque démonstration d'une erreur ou de manœuvres dolosives ayant déterminé la SARL Gymnaxel à signer le contrat de franchise, il convient d'infirmer le jugement déféré et de rejeter la demande de nullité pour dol comme toutes les réclamations qui en découlent ;

Attendu que s'agissant de l'exécution par la société TLGF de ses obligations pré-contractuelles, il n'est pas besoin d'y répondre plus avant en l'état de ce qui vient d'être motivé ;

Sur la résolution du contrat de franchise aux torts des sociétés TLGF et TLGI

Attendu qu'aux termes de l'article 1184 du Code civil, une résolution judiciaire peut être prononcée en cas d'inexécution manifeste et de manquement grave commis par un des cocontractants ;

Que la charge de la preuve incombe également ici au mandataire liquidateur de la SARL Gymnaxel, le manquement grave devant avoir été commis dans le cadre de l'exécution même du contrat de franchise et être de nature à en remettre en cause l'économie générale ;

Attendu que ce mandataire liquidateur soutient que le franchiseur n'a pas rempli ses obligations d'assistance mises à sa charge par les articles 4 et 5 du contrat, comme celle d'animation et de publicité mise à sa charge par l'article 6 ;

Attendu que la SARL Gymnaxel ne fait en rien la preuve de mises en demeure qu'elle aurait fait parvenir à son franchiseur concernant ces inexécutions, les courriels échangés entre franchisés n'ayant aucune valeur probante à ce sujet ;

Que le fait que le franchiseur accorde un " gel " ou un moratoire sur les redevances au début de l'année 2006 ne peut faire présumer une quelconque reconnaissance de responsabilité contractuelle ;

Attendu que la cession du contrat de master franchise entre la société TLGF et la société Itaca International, qui n'a pas été ici intimée, ne peut nullement constituer un motif de résolution, mais pourrait uniquement motiver une résiliation, demande qui n'est pas formulée ;

Attendu, cela étant, que cette résiliation a d'ailleurs été effectuée par la SARL Gymnaxel le 10 juillet 2006 ;

Attendu qu'il convient de rejeter cette demande de résolution du contrat de franchise comme toutes les réclamations qui en découlent ;

Attendu que s'agissant de l'exécution par la société TLGF de ses obligations contractuelles, il n'est pas besoin d'y répondre plus avant en l'état de ce qui vient d'être motivé ;

Sur la responsabilité recherchée de la société TLGI

Attendu qu'en l'état du débouté prononcé sur les demandes de nullité et de résolution du contrat de franchise il n'est pas besoin d'examiner, en l'absence de demandes indépendantes de ces prétentions, cette question de l'éventuelle responsabilité de la société TLGI ;

Que l'application de l'article 700 du Code de procédure civile ne nécessite en rien un tel examen en ce que la succombance de Maître Maitre, ès qualité, ne lui permet pas de s'en prévaloir ;

Attendu qu'en l'état du débouté prononcé de toutes les demandes de Maître Maitre, ès qualité, sa réclamation tendant à la publication de cette décision doit subir le même sort, une confirmation s'imposant pour celle du jugement déféré ;

Sur la demande au titre de la procédure abusive

Attendu que la société TLGI ne caractère pas particulièrement en quoi les demandes formées contre elle ait pu dégénérer en abus, ses écritures portant sur l'absence de fondement juridique et factuel de sa présence en la cause ;

Que cette réclamation doit en conséquence être rejetée et la décision entreprise confirmée sur ce point ;

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile

Attendu qu'en l'état d'une réformation quasi-totale sur le fond, et de la succombance de Maître Maitre, ès qualité, dans le cadre de cet appel, il convient d'ordonner l'emploi des dépens de première instance et d'appel en frais privilégiés de liquidation judiciaire ;

Que l'application de l'article 699 du Code de procédure civile n'est dès lors pas utile ;

Attendu que l'équité commande de décharger les sociétés TLGF et TLGI des frais irrépétibles engagés dans cette instance, et de condamner Maître Maitre, ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL Gymnaxel, à leur verser à chacune une indemnité de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS : LA COUR, Vu le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Lyon le 29 septembre 2011 Vu les conclusions récapitulatives déposées par les parties, Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a : - rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société TLGI, - rejeté la demande de dommages et intérêts de la société TLGI pour procédure abusive, - rejeté la demande de publication de la décision, et statuant à nouveau sur le surplus, dans la limite de l'acte d'appel et des parties intimées : Déboute Maître Maitre, ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL Gymnaxel, de toutes ses demandes, fins ou conclusions, Condamne Maître Maitre, ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL Gymnaxel à verser à la SARL The Little Gym France une indemnité de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne Maître Maitre, ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL Gymnaxel à verser à la société The Little Gym International Inc. une indemnité de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Dit que les dépens de première instance et d'appel seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.