Cass. crim., 24 avril 2013, n° 12-80.335

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la société X, contre l'ordonnance n° 105 du premier président de la Cour d'appel de Paris, en date du 25 octobre 2011, qui a prononcé sur la régularité des opérations de visite et saisie de documents effectuées par l'Autorité de la concurrence en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, L. 450-4 du Code de commerce, 6 et 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, 7, 48-2 et 51 § 1 de la Charte des Droits fondamentaux de l'Union européenne, préliminaire, 56 et 593 du Code de procédure pénale, excès de pouvoir et omission de statuer, dénaturation des conclusions, insuffisance et contradiction de motifs, défaut de base légale, ensemble le principe fondamental communautaire de confidentialité des échanges entre son avocat et l'entreprise ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a débouté la demanderesse de toutes ses demandes relatives à l'annulation des saisies massives et indifférenciées ;

"aux motifs que les griefs de réalisation d'une saisie massive et indifférenciée sont inopérants dès lors, tout d'abord, qu'il ressort des procès-verbaux de visite et de saisie établis le 11 juin 2009, d'une part, que les rapporteurs, qui détenaient, en vertu des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce, du pouvoir de saisir "tous supports d'informations", lesquels s'entendent comme le support lui-même contenant l'information, disque dur de l'ordinateur, ou bien la copie de l'information sur un support externe ont procédé à des investigations dans quatre bureaux de la société à Courbevoie et dans trois de ses bureaux à Suresnes, alors que cette entreprise y occupe plusieurs dizaines de bureaux et, d'autre part, qu'ils n'ont saisi que cinq messageries électroniques dans cinq bureaux, et que les deux autres bureaux visités n'ont fait l'objet que de saisie papier (un document) ; que l'Autorité de la concurrence est fondée à rétorquer à l'appelante qu'eu égard aux besoins de leur enquête et aux circonstances de l'espèce ainsi que dans le souci, en soi légitime, de ne pas perturber l'activité de l'entreprise dans laquelle elle réalisait des investigations, les enquêteurs, qui auraient pourtant été en droit de le faire, n'ont cependant, pas jugé nécessaire de saisir les ordinateurs de la société ni de copier la totalité des fichiers informatiques présents sur les disques durs mais, à l'opposé, ont choisi de procéder à la saisie, par voie de copie, d'une sélection de fichiers informatiques en rapport avec le champ de l'autorisation délivrée par le juges des libertés et de la détention ; que, c'est dans ces conditions, que les rapporteurs ont saisi les fichiers informatiques qui contiennent les messageries électroniques professionnelles de Mme 1, M. 2, Mme 3 et MM. 4 et 5 ; que, par ailleurs, X ne produit aucun élément permettant d'invalider les explications techniques précises et circonstanciées qui lui sont opposées par l'Autorité de la concurrence et dont il résulte, qu'en l'état des techniques informatiques, les messageries électroniques professionnelles ne peuvent être saisies que dans leur globalité, dès lors qu'elles contiennent des éléments messages, entrée de calendrier ou contacts, pour partie utiles à la preuve des agissements présumés ; que les explications de l'Autorité de la concurrence sont ainsi formulées : que chaque messagerie électronique Microsoft Outlook est stockée dans un fichier unique sur le disque dur ou sur le réseau informatique de l'entreprise ; que cela signifie que les messages ne font pas l'objet d'un enregistrement individuel mais sont enfermés dans un fichier conteneur, au même titre que les éléments de l'agenda ou les contacts ; que cette organisation informatique n'est en aucun cas, le fait des rapporteurs mais préexiste avant leur arrivée, dans les locaux de la société visitée ; que ni l'utilisateur ni l'administrateur réseau ne peuvent changer ce mode de stockage dans un fichier unique des éléments contenus dans Outlook ; que l'utilisateur peut seulement choisir l'endroit de stockage de ce fichier ; qu'il peut, en outre, choisir de sauvegarder ce fichier aussi souvent qu'il le souhaite en créant des archives et en les renommant au format nom-fichier.pst ; que c'est ainsi que les messageries Outlook de Mme 1, M. 2, Mme 3 et MM. 4 et 5 peuvent se composer de plusieurs fichiers de type PST, ces derniers correspondant pour les uns à la messagerie active et pour les autres à des archives créées par l'utilisateur ; que, compte tenu du fait que le logiciel gère l'ensemble des éléments messages, calendrier et contacts à partir d'un seul type de fichier composé (nom fichier.pst), il n'existe pas d'enregistrement individuel des messages ; que l'enregistrement isolé des seuls messages Outlook est, cependant, possible, mais il doit être le fait de l'utilisateur, message par message au format RTF sans les pièces jointes ou au format MSG (message) avec les pièces jointes ; qu'ainsi, s'il est possible pour l'administration de saisir les documents ou supports d'information se trouvant dans l'entreprise le jour de la visite, il n'est, en aucun cas, envisageable, pour elle, d'individualiser les seuls messages entrant dans le champ d'autorisation, en les extrayant un par un d'Outlook, sous peine de créer sur l'ordinateur visité des éléments qui n'existaient pas avant son intervention et de compromettre l'authenticité même des messages en modifiant leur date de création, de modification et de dernier accès (métadonnées) ; qu'en conséquence, la structure particulière du fichier de messagerie Outlook et l'obligation de ne modifier ni l'état de l'ordinateur visité, ni les attributs des fichiers (métadonnées contenues dans le fichier lui-même (titre, auteur, taille, localisation, signature...) impliquent nécessairement la saisie globale du fichier de messagerie, après avoir vérifié qu'il contient des éléments entrant dans le champ de l'autorisation ; que, dans ces conditions, à partir du moment où les rapporteurs constatent la présence, dans un fichier de document entrant dans le champ de l'ordonnance d'autorisation, ils n 'ont d'autre choix, en l'état actuel, des techniques informatiques, que, de procéder à la copie intégrale du fichier, en l'occurrence de messagerie, afin de préserver l'origine, l'intégrité et l'authenticité des documents saisis, préservant ainsi les droits de l'entreprise ; que toute autre méthode, consistant notamment, à individualiser sur place les seuls messages entrant, dans le champ de l'autorisation, en les extrayant un par un, serait éminemment critiquable, et ce pour un double motif ; qu'une incertitude affecterait l'authentification des données saisies, ce que ne manquerait pas, à juste titre, de contester l'entreprise et l'individualisation sur place demanderait le plus souvent un temps de traitement de nature à paralyser l'activité économique de la société pendant une durée pouvant atteindre plusieurs semaines ; que les agents de l'Autorité de la concurrence n'étaient ainsi pas tenus d'individualiser, sur place, les seuls messages entrant, dans le champ de l'autorisation judiciaire et qu'en conséquence, au regard des contraintes justifiées qui viennent d'être rappelées, c'est en vain, que l'appelante, invoque la possibilité de ne copier que les seuls messages contenant les mots-clefs ; que, c'est également, à tort, que l'appelante invoque l'irrégularité de la procédure, en raison de la saisie de documents se trouvant, hors du champ de l'enquête ; que, concernant l'existence de messages présentés par X, comme se trouvant, hors du champ de l'enquête, s'il est vrai qu'il ne peut être exclu que la saisie d'une messagerie électronique professionnelle pour partie utile, aux besoins des investigations, ce qui a été vérifié, en l'espèce, par les rapporteurs, contienne également des documents n'intéressant, a priori, pas l'enquête, force est de constater, que la saisie de ces éléments d'information n'est encore, une fois ici, que le résultat, évoqué plus haut, du caractère composite du contenu des messageries et de la nécessité où ont été placés les enquêteurs de procéder à leur copie en intégralité, dès lors, qu'ils ont constaté que ceux-ci contenaient bien des éléments, en rapport avec l'enquête et entrant, dans le champ de l'autorisation judiciaire, ce qui n 'est pas sérieusement contesté ; qu'il suffit, dès lors, de constater que Mme la rapporteure de l'Autorité de la concurrence, qui déclare que ces documents sont, sans intérêt, pour l'instruction et qu'elle n'en fera pas usage et qu'il appartiendra à l'appelante, le cas échéant, de solliciter le classement, en secret d'affaires de l'ensemble des messageries saisies, en application des articles L. 463-4 et R. 463-13 du Code de commerce, a, cependant, exprimé son accord, pour procéder à l'exception de vingt-quatre documents n'étant pas, hors du champ de l'autorisation judiciaire, à la restitution, par destruction, de divers documents informatiques, qu'en ce qui concerne la protection du secret professionnel, l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dispose : "en toutes matières, que ce soit, dans le domaine de conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle" les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ; que, cependant, la saisie de correspondances que X estime couvertes par le secret professionnel ne procède pas d'une recherche délibérée par les rapporteurs de correspondances étrangères à leur mission, mais ne constitue que le résultat, d'une part, du caractère composite du contenu des fichiers de messagerie qui comportent chacun une multitude de messages et, d'autre part, de la nécessité, évoquée plus haut, où se trouvaient les enquêteurs, après constatation que ces fichiers contenaient bien des éléments entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire, d'en effectuer une copie en intégralité ; qu'au surplus, X n'allègue ni que les enquêteurs de l'Autorité de la concurrence ont, en l'espèce, mis en œuvre des procédés déloyaux pour recueillir malgré tous ces correspondances pendant le déroulement des investigations, ni qu'ils auraient divulgués à des tiers, pendant les opérations incriminées ou postérieurement à celles-ci, des informations soumises au secret professionnel contenues dans les fichiers de messagerie, étant par surcroît observé que l'ordonnance du juge des libertés rappelait que les occupants des lieux ou leurs représentants pouvaient faire appel au conseil de leur choix sans que cela n'entraîne la suspension des opérations de visite et de saisie ; que, dès lors, en cet état et à ce stade de la procédure, il convient seulement de constater que, dans ses écritures, l'Autorité de la concurrence déclare qu'elle n'est pas opposée à la restitution, par destruction, des pièces (annexe 25 des écritures de X) dont il est allégué qu'elles relèvent de la correspondance entre client et avocat ; que, contrairement à ce qui est soutenu, cette restitution par destruction permet de rétablir la requérante dans ses droits sans porter irrémédiablement atteinte à ses intérêts, dès lors que les pièces en question seront alors définitivement extraites des scellés et des copies de travail, ce qui emporte une interdiction pour l'Autorité de la concurrence de les utiliser au cours de l'instruction ; que les dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce qui ont été mises en œuvre ne contreviennent pas à celles des articles 6, 8 et 13 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, dès lors, qu'elles assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et que les droits à un procès équitable et à recours effectif sont garantis, tant par l'intervention du juges des libertés et de la détention qui vérifie le bien-fondé de la requête de l'administration que par le contrôle exercé par le magistrat délégué ; que, par surcroît, le moyen tiré de la non-conformité au droit de l'Union des saisies opérées, en l'espèce, est inopérant, dès lors que, si les infractions recherchées sont celles prohibées par les articles L. 420-1 1° et 3°, L. 420-2 du Code de commerce et 81-1 b), 82 b) du Traité CE, devenus articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et qu'elles paraissaient susceptibles d'affecter non seulement l'ensemble du territoire national mais aussi sensiblement le commerce entre Etats membres, les pouvoirs utilisés par les enquêteurs de l'Autorité de la concurrence n'impliquaient pas la mise en œuvre des pouvoirs d'enquête de l'article 20 du règlement n° 1-2003 qui ne sont pas mentionnés dans l'autorisation du juge ; qu'en effet, les pouvoirs utilisés sont ceux du droit de visite et saisie prévus à l'article L. 450-4 du Code de commerce, dont X n'allègue pas la non-conformité aux "principes supérieurs du droit communautaire ; qu'il résulte de ce qui précède que X doit être déboutée de toutes ses demandes ;

1°) "alors que, en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les correspondances échangées entre le client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 450-4 du Code de commerce et 56 du Code de procédure pénale que les saisies pratiquées en vertu d'une ordonnance d'autorisation de visite et de saisie doivent être opérées dans le respect du secret professionnel et des droits de la défense ; qu'en matière d'opérations autorisées sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce, il ressort de la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation que les saisies de correspondances échangées entre un avocat et son client ne sont régulières que lorsque l'occupant des lieux ne formule aucune objection relative à la forme ou au contenu des saisies ou que l'intéressé n'établit pas, parmi les documents en cause, la présence de correspondances confidentielles ; que, en vertu de la jurisprudence tant européenne que nationale, une saisie de documents couverts par le secret professionnel de l'avocat trouve sa limite dans les principes de libre défense, de non-incrimination et de confidentialité et ne peut donc être validée que pour des motifs impérieux ; qu'en décidant de rejeter la demande tendant à voir annuler les saisies en tant qu'elles concernaient des courriels confidentiels échangés entre avocats et dont la liste de plus de 1 000 d'entre eux était produite par le demanderesse, aux motifs inopérants que les rapporteurs n'ont pas délibérément cherché à saisir des documents confidentiels, qu'il n'est pas allégué qu'ils ont violé le secret professionnel, que l'exposante n'a pas eu recours à un avocat et que l'Autorité de la concurrence ne s'opposait pas à la restitution des documents litigieux, le délégué du premier Président de la cour d'appel a violé les articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, L. 450-4 du Code de commerce, 56 du Code de procédure pénale, 7 et 48-2 de la Charte des Droits fondamentaux de l'Union européenne et 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme, ensemble le principe communautaire de confidentialité ;

2°) "alors que, aux termes de l'article préliminaire III du Code de procédure pénale, les mesures de contrainte doivent être strictement limitées aux nécessités de la procédure et proportionnées à la gravité de l'infraction ; que, selon les dispositions de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme, toute ingérence dans le droit au respect de la correspondance doit être nécessaire et proportionnée au but visé ; que l'article 56 du Code de procédure pénale, applicable aux inventaires et mises sous scellés dans le cadre des visites et saisies autorisées sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce, commande aux officiers de police judiciaire de prendre toutes mesures utiles pour que soit assuré. le respect du secret professionnel et des droits de la défense qu'encourt la cassation l'arrêt dont les énonciations sont en contradiction avec celles d'un élément probatoire auquel il prétend les emprunter ; qu'en considérant que la saisie globale et indifférenciée des messageries électroniques, soit la saisie de plusieurs milliers de documents électroniques en violation des exigences de nécessité et de proportionnalité, était compatible avec le respect de la correspondance, sous prétexte qu'il ne serait techniquement pas possible d'opérer un tri, et en se fondant sur des énonciations en contradiction avec les termes clairs et précis des conclusions de l'exposante relatives à l'absence de production d'élément permettant de contredire la nécessité de recourir à des saisies massives et indifférenciées, alors que l'exposante rapportait aux débats l'existence de méthodes alternatives de saisie de documents informatiques et de messageries, le délégué du premier président de la cour d'appel a entaché sa décision d'une dénaturation des conclusions et d'un défaut de motifs et a violé les articles préliminaire et 56 du Code de procédure pénale, L. 450-4 du Code commerce et 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ;

3°) "alors que, le déroulement des opérations de saisie peut faire l'objet d'un recours devant le premier président de la cour d'appel ; qu'en vertu des dispositions de l'article 56 du Code de procédure pénale, les officiers de police judiciaire ont l'obligation de provoquer toute mesure utile pour que soient assurés les droits de la défense et le respect du secret des correspondances entre l'avocat et son client ; que, pour que son contrôle soit effectif, le premier président de la cour d'appel est tenu de vérifier la régularité des saisies et d'ordonner, le cas échéant, la restitution des documents appréhendés en violation des droits de la défense lors d'une opération de saisie ; que, quelle qu'en soit la forme, les correspondances échangées entre l'avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel, ce qui interdit à l'administration de les saisir et d'en prendre connaissance ; qu'en ne contrôlant pas la régularité des opérations de saisies alors que l'exposante invoquait une violation du principe de confidentialité des correspondances, et en se contentant d'acter l'accord de l'Autorité de la concurrence relatif à la restitution des correspondances échangées entre l'exposante et ses avocats, le premier président de la cour d'appel, auquel il incombait de rechercher si les saisies en cause ne portaient pas atteinte au respect des droits de la défense, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs ;

4°) "alors que, lorsque le droit communautaire est mis en œuvre, si le principe de l'autonomie procédurale permet l'application, par les autorités nationales, des règles internes, cette mise en œuvre doit être conforme aux principes et aux droits fondamentaux communautaires ; que l'insuffisance et la contradiction de motifs équivalant à leur absence, doit être censurée, pour dénaturation et contradiction de motifs, la décision qui se fonde sur des énonciations en contradiction avec un acte de procédure auquel il prétend les emprunter ; qu'en estimant que la demanderesse n'alléguait pas la non-conformité de l'article L. 450-1 aux principes du droit communautaire et se référait aux pouvoirs d'enquête conférés par l'article 20 du règlement n° 1-2003, alors que cet article est étranger à la cause et que la demanderesse invoquait le principe de l'autonomie procédurale, qui impose aux Etats membres mettant en œuvre le droit communautaire, d'appliquer les règles procédurales nationales en respectant les principes fondamentaux du droit communautaire, le premier président de la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions de la demanderesse et a entaché son ordonnance d'une contradiction de motifs et a violé les principes fondamentaux du droit communautaire ;

5°) "alors que, selon les dispositions de l'article 593 du Code de procédure pénale, sont déclarés nuls les jugements ou les arrêts qui omettent de prononcer sur une ou plusieurs demandes des parties ; que, dans ses conclusions régulièrement déposées, la demanderesse demandait au premier président de la cour d'appel de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne ; qu'en omettant de statuer sur cette demande, le premier président de la cour d'appel a méconnu les prescriptions du texte susvisé ;

6°) "alors que, à titre subsidiaire, qu'aux termes de l'article 51 § 1 de la charte des Droits fondamentaux de l'Union européenne, lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union, les Etats membres respectent les droits, observent les principes et en promeuvent l'application, conformément à leurs compétences respectives ; que les échanges entre un avocat externe et l'entreprise sont protégés par le principe fondamental communautaire de confidentialité ; qu'il y a lieu, conformément à l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de renvoyer à la Cour de justice de l'Union européenne la question préjudicielle suivante : "le fait pour une autorité nationale de la concurrence, enquêtant sur le fondement des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, de procéder à des saisies indifférenciées de messageries électroniques et d'en analyser le contenu postérieurement aux investigations sur site, alors même que les messageries contiennent de très nombreux documents à caractère privé ou protégés par le secret de la correspondance avocat-client, est-il conforme au principe de confidentialité tel que dégagé par la jurisprudence communautaire, au respect des droits de la défense et au droit au respect de la vie privée et qui s'imposent, notamment en application de la Charte des Droits fondamentaux de l'Union européenne, à tous les états membres ainsi qu'aux autorités juridictionnelles et administratives" ? ; qu'à la suite de la déclaration de non-conformité avec le droit communautaire du droit interne français à intervenir l'arrêt attaqué ne pourra qu'être cassé et annulé"

Sur le moyen, pris en ses deuxième, quatrième, cinquième et sixième branches : - Attendu que le 3 juin 2009, le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris a rendu une ordonnance faisant droit à la requête du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence autorisant les agents de ses services à procéder à des visites et saisies dans les locaux de différentes sociétés, en vue de la recherche de preuves de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des produits de construction d'isolation thermique ; que ces visites et saisies se sont déroulées dans les locaux de la société X, à Courbevoie, à la suite d'une décision, en date du 4 juin 2009, du juge des libertés et de la détention de Nanterre ; que le premier président a été saisi d'un recours contre le déroulement de ces opérations ;

Attendu que, pour refuser d'annuler l'ensemble des saisies, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, le premier président a justifié sa décision ; d'où il suit que le grief ne saurait être admis ;

Mais sur le moyen, pris en ses première et troisième branches : - Vu les articles L. 450-4 du Code de commerce et 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ; - Attendu que le pouvoir, reconnu aux agents de l'Autorité de la concurrence par l'article L. 450-4 du Code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l'exercice des droits de la défense ;

Attendu que, pour refuser d'annuler la saisie de documents ou messageries dont certains pourraient, selon la société demanderesse, être couverts par le secret professionnel, l'ordonnance énonce que leur saisie ne procède pas d'une recherche délibérée de correspondances étrangères à la mission des enquêteurs et qu'il convient de constater que l'Autorité de la concurrence n'est pas opposée à la restitution, par destruction, des pièces dont il est allégué qu'elles relèvent de la correspondance entre client et avocat, ce qui permet de rétablir la requérante dans ses droits, sans porter irrémédiablement atteinte à ses intérêts, dès lors que ces pièces ne pourront être utilisées au cours de l'instruction ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si les pièces et supports informatiques dont la saisie était contestée par la société étaient ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client, pour prononcer, le cas échéant, l'annulation de leur saisie, le premier président n'a pas justifié sa décision ; d'où il suit que la cassation est encourue ;

Par ces motifs : casse et annule l'ordonnance n° 105 du premier président de la Cour d'appel de Paris, en date du 25 octobre 2011, mais seulement en ce qu'elle s'est prononcée sur les documents et supports informatiques pouvant relever de la protection du secret professionnel entre un avocat et son client et des droits de la défense, toutes autres des dispositions étant expressément maintenues, Et pour qu'il soit à nouveau statué, dans la limite de la cassation ainsi prononcée ; renvoie, la cause et les parties devant la juridiction du premier président de la Cour d'appel de Versailles, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil.