CA Douai, 2e ch. sect. 2, 6 juin 2013, n° 12-03022

Par acte sous seing privé en date du 1er juin 2000, Monsieur Lomon a signé un contrat de franchise d'une durée de trois années renouvelable avec la SA Sofamed. Aux termes de ce contrat, la société Sofamed, franchiseur, a concédé à Monsieur Lomon, franchisé, des droits lui permettant la vente et la location, sous l'enseigne Sofamed, de produits et matériels médicaux et de confort.

Le 6 juin 2000 a été créée la SARL Littoral Médical, dirigée par Monsieur Lomon, avec comme activité la vente et le négoce de matériel médical et de confort.

Considérant que la SARL Littoral Médical et Monsieur Lomon restaient lui devoir des redevances ainsi que des factures et que les achats de matériels étaient effectués en violation du contrat de franchise, la SA Sofamed a saisi le Tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer aux fins de paiement et d'expertise.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 28 octobre 2008, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal a :

- rejeté l'exception d'incompétence soulevée,

- condamné solidairement Monsieur Lomon et la SARL Littoral Médical à payer à la SA Sofamed les sommes de 18 314,51 euro au titre des redevances pour l'exercice 2006 et de 38 364,18 euro au titre des matériels et marchandises livrés, avec intérêts au taux de base bancaire, majoré de trois points à compter de la date d'échéance de chaque somme et capitalisation des intérêts outre celles de 10 000 euro au titre de la clause pénale, 1 000 euro à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation d'approvisionnement, 10 000 euro à titre de dommages et intérêts pour actes de concurrence déloyale et 3 500 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- débouté la SA Sofamed de sa demande d'expertise ;

- condamné solidairement Monsieur Lomon et la SARL Littoral Médical aux dépens.

Par déclaration au greffe en date du 23 janvier 2009, Monsieur Lomon et la SARL Littoral Médical ont interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du 18 mars 2010, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de radiation formulée par la SA Sofamed au visa de l'article 526 du Code de procédure civile.

Dans leurs conclusions récapitulatives en date du 25 novembre 2011, Monsieur Lomon, la SARL Littoral Médical et Maître Delezenne, ès qualités de liquidateur judiciaire de celle-ci, intervenant volontaire, demandent à la cour de :

- constater que le différend ne concerne pas Monsieur Lomon, de débouter la SA Sofamed de toutes ses demandes, de la condamner aux dépens et à verser à ce dernier 1 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile outre 50 000 euro et 20 000 euro à titre de dommages et intérêts ;

- constater l'inexistence ou à tout le moins la nullité de la convention de franchise entre les sociétés Sofamed et Littoral Médical ;

- constater la gérance de fait de la société Sofamed et sa responsabilité en tant que soutien abusif de Littoral Médical,

- pour le surplus de débouter la SA Sofamed de l'ensemble de ses demandes,

- accessoirement, de constater la prescription des redevances de plus de cinq ans et constater que la redevance est de 2 % du chiffre d'affaires au-delà de 1,5 millions de francs ;

- condamner la SA Sofamed aux dépens de première instance et d'appel et à payer à la société Littoral Médical, outre 25 000 euro à titre de dommages et intérêts, la somme de 1 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Ils font valoir que le contrat est nul faute de remise d'un document d'information précontractuel à Monsieur Lomon ; que cette convention n'a jamais été appliquée ; qu'aucun contrat de franchise n'a été signé avec la SARL Littoral Médical dont Monsieur Lomon n'est que gérant salarié et associé minoritaire ; que le contrat litigieux n'est pas opposable à la SARL Littoral Médical ; que la SA Sofamed a renoncé au contrat de franchise ; que la solidarité ne se présume pas conformément à l'article 1202 du Code civil ; que les redevances sont calculées de façon erronée par la SA Sofamed en ce que notamment les 2 % ne peuvent s'appliquer que sur la part supérieure à 1,5 millions de chiffre d'affaires ; que la SA Sofamed ne peut pas réclamer le paiement de redevances antérieures à la saisine du tribunal de plus de cinq années ; que les factures produites qui ont toutes été éditées en date du 1er janvier 2006 ne sont pas probantes ; qu'en réalité la SA Sofamed avait clairement renoncé, pendant les cinq premières années d'exercice de la franchise, au bénéfice des dispositions financières du contrat ; que si la SARL Littoral Médical ne nie pas devoir des factures d'achat de marchandises, elle conteste en revanche le prix appliqué lequel est le prix public et non le prix d'achat convenu par la convention qui lui est prétendument opposable ; que Monsieur Lomon, qui n'est jamais intervenu à titre personnel dans l'achat de matériels, ne peut être tenu solidairement du montant des factures d'achat de ceux-ci ; qu'au regard du contexte dans lequel le contrat s'est appliqué, il y a lieu de réduire le montant de la clause pénale due au titre de la résiliation pour inexécution par le franchisé de ses obligations à une somme inférieure à 10 000 euro ou de dire au regard de la nullité du contrat que la clause pénale y figurant ne saurait opérer ; que le franchisé n'a pas commis d'acte de concurrence déloyale ; qu'en revanche, la SA Sofamed s'est comportée comme le gérant de fait de la SARL Littoral Médical et a commis une faute en la soutenant de façon abusive ; qu'elle a sciemment provoqué sa liquidation judiciaire en contribuant à l'accroissement artificiel du passif de celle-ci ; qu'il convient, par conséquent, de rejeter ses demandes et de la condamner, d'une part, à réparer les préjudices moral et économique subis par Monsieur Lomon et d'autre part à indemniser la SARL Littoral Médical.

Dans ses conclusions en date du 21 octobre 2011, la SA Sofamed sollicite la confirmation des dispositions du jugement qui lui sont favorables et, au visa des articles 1134 et 1147 du Code civil, la condamnation solidaire de Monsieur Lomon et de la SARL Littoral Médical à lui payer les sommes de 120 843,57 euro HT au titre des redevances avec intérêt égal au taux de base bancaire de la Banque de France majoré de trois points sur chaque somme échue composant le total dû, à compter de la date d'échéance de chacune des sommes jusqu'à son paiement définitif et capitalisation des intérêts, 17 402,86 euro HT à titre de clause pénale avec intérêt égal au taux de base bancaire de la Banque de France majoré de trois points à compter du 12 juillet 2007 et capitalisation des intérêts, 1 000 euro en réparation du préjudice subi du fait des fautes contractuelles commises par les appelants, outre la condamnation de la société Littoral Médical à lui payer la somme de 10 000 euro à titre de dommages et intérêts au titre des actes de concurrence qu'elle a commis.

Elle rappelle d'une part, qu'elle a dû résilier le contrat le 20 janvier 2007 au regard des sommes impayées par le franchisé et d'autre part, que Monsieur Lomon n'a jamais sollicité la cession du contrat de franchise au profit d'un tiers ou sa résiliation. Elle soutient que Monsieur Lomon, qui connaissait parfaitement son activité pour avoir été responsable commercial pendant quatre années, a été destinataire d'un dossier d'ouverture en franchise, que par conséquent la nullité, qui n'a pas été invoquée dans le délai d'un an, ne saurait être retenue. Elle ajoute que les sommes réclamées et attestées par le commissaire aux comptes de la SA Sofamed n'ont jamais été contestées et devront être payées solidairement dès lors qu'en matière commerciale, la solidarité est présumée. Elle ajoute que les redevances n'étant pas assimilables à des loyers, la prescription quinquennale n'est pas applicable et qu'en tout état de cause, la reconnaissance de dette en date du 28 octobre 2006 a fait naître une nouvelle période de prescription ; que la valeur probante des factures de redevances résulte de l'application du contrat ; que les appelants, qui ont disposé de matériels depuis de nombreuses années, avaient la possibilité d'en vérifier le prix ; que l'indemnité de résiliation est due dès lors que le franchisé n'ayant pas respecté ses obligations, le contrat s'est trouvé résilié à ses torts exclusifs ; que la clause pénale n'est pas manifestement abusive alors que le franchisé a bénéficié de largesses évidentes de la part de son franchiseur ; que le franchisé a violé son obligation d'approvisionnement exclusif ; que les appelants ont commis des actes de concurrence déloyale par tentative de confusion entre les entités aux fins de détournement de clientèle. Elle conclut également à l'absence de soutien abusif considérant que l'assistance fournie correspond aux obligations du franchiseur.

Selon ordonnance du 25 janvier 2012, le magistrat chargé de la mise en état a constaté l'interruption de l'instance.

L'affaire a été de nouveau inscrite au rôle à la demande reçue le 15 mai 2012 du conseil de la SA Sofamed, lequel a déposé des conclusions de reprise d'instance.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 mars 2013.

Il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens selon ce qu'autorise l'article 455 du Code de procédure civile.

SUR CE

1 - Sur le contrat de franchise

La SA Sofamed ne démontre pas avoir remis à Monsieur Lomon, avant le 1er juin 2000, un document d'information précontractuel conforme aux dispositions des articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce.

Cependant, la violation de cette obligation d'information du franchisé ne saurait en elle-même entraîner la nullité du contrat, sauf pour son cocontractant à démontrer que ce non-respect a vicié son consentement.

Or, Monsieur Lomon, dont il n'est pas contesté qu'il a exercé les fonctions de cadre commercial de 1996 jusqu'à la signature du contrat de franchise le 1er juin 2000, au sein de la SA Sofamed, qui se contente d'invoquer en termes généraux son absence de formation comme gestionnaire, l'existence d'un lien de subordination l'empêchant d'avoir une relation habituelle franchiseur/franchisé ainsi qu'une position de domination économique du franchiseur, ne produit aucun justificatif de ses dires et ne prouve donc pas que cette absence d'information aurait vicié son consentement lors de la signature du contrat de franchise.

Par suite, le moyen tiré de la nullité du contrat formé par Monsieur Lomon doit être écarté.

Monsieur Lomon allègue sans toutefois le démontrer que cette convention n'a jamais été appliquée car la SA Sofamed y aurait renoncé.

Cependant, les pièces produites, et notamment les paiements mensuels au titre de "prestations administratives" à la SA Sofamed, montrent au contraire que le contrat a été exécuté.

Faute pour Monsieur Lomon de rapporter la preuve de ce qu'il aurait lui-même renoncé à l'exécution de ce contrat ou sollicité sa résiliation ou encore cédé le contrat, il est tenu des obligations contractuelles souscrites et notamment du paiement des redevances.

Selon statuts signés le 6 juin 2000, Monsieur Thierry Lomon, Madame Françoise Delpierre, son épouse, Madame Anne-Sophie Diers épouse Colson et la SA Sofamed, ont constitué la SARL Littoral Médical dont l'objet est la "vente et location de matériel médical et de confort".

Monsieur Thierry Lomon en est associé minoritaire et gérant salarié.

La SARL Littoral Médical invoque l'inopposabilité à son endroit du contrat de franchise.

Il est constant qu'aucun contrat de franchise n'a été signé entre la SA Sofamed et la SARL Littoral Médical.

Aucune des parties n'apporte la démonstration juridique d'une cession du contrat de franchise, conclu intuitu personae par Monsieur Lomon, à la SARL Littoral Médical, voire d'une novation par substitution de débiteur.

En outre, faute de production de l'état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, normalement annexé aux statuts, la reprise du contrat par la SARL Littoral Médical n'est pas établie.

Il n'est pas plus démontré que les relations commerciales ayant existé entre les deux sociétés quant à la fourniture de matériels correspondraient à l'application du contrat de franchise.

Le fait que la gérance de la société Littoral Médical soit exercée par Monsieur Lomon ne suffit pas à engager cette dernière au titre du contrat de franchise signé par ce dernier en son nom personnel.

Faute pour la SA Sofamed d'expliquer comment la SARL Littoral Médical pourrait être engagée au titre d'un contrat qu'elle n'a pas signé, celle-ci ne peut être tenue du paiement des sommes éventuellement dues au titre du contrat de franchise, la présomption de solidarité invoquée supposant au préalable qu'il soit démontré que la SARL Littoral Médical est personnellement engagée dans les liens du contrat dont s'agit.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

2 - Sur les sommes dues

* Les redevances

La SA Sofamed réclame une somme de 82 479,39 euro au titre des redevances impayées.

Les articles 8.2 et 8.3 du contrat prévoient le paiement d'une redevance composée d'une partie fixe de 5 000 francs HT et d'une partie variable calculée sur le chiffre d'affaires annuel, payable par douzième, soit "2 % sur le chiffre d'affaires hors taxes quand celui-ci sera supérieur à 1,5 millions de francs pour une année", ainsi que d'intérêts majorés en cas de retard.

Si les appelants ne contestent plus à hauteur d'appel le caractère mensuel de la somme de 5 000 francs, ils persistent à critiquer l'appréciation faite par le tribunal quant à l'assiette de calcul de la part variable.

Cependant, il se déduit clairement de la clause litigieuse, laquelle n'est pas ambigüe, que la partie variable de la redevance doit être calculée sur l'intégralité du chiffre d'affaires lorsque celui-ci est supérieur à 1,5 millions de francs et non uniquement sur la partie supérieure à 1,5 millions de francs.

A l'appui de sa demande, la SA Sofamed produit un document intitulé "détail des factures franchises dues par Littoral Médical chez Sofamed au 18 juin 2007" faisant état d'une somme due de 82 479,39 euro, des factures du 3 octobre 2001 au 22 janvier 2007, d'un montant de 5 980 F TTC puis 911,65 euro TTC, pour la partie fixe de la redevance, et des factures du 28 avril 2004 au 22 février 2007 pour la partie variable de celle-ci.

Le détail du solde comptable montre que toutes ces factures n'ont été comptabilisées qu'à partir du 1er janvier 2006.

Contrairement à ce qui a été retenu par le tribunal, aucun élément du dossier ne prouve que la SA Sofamed aurait renoncé de manière claire et non équivoque au paiement des redevances jusqu'au 1er janvier 2006.

Aux termes de l'ancien article 2277 du Code civil, dont l'application n'est pas contestée par les parties, "se prescrivent par cinq ans, les actions en paiement (...) de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts".

Ce délai de prescription est applicable à la partie fixe de la redevance mais non à sa partie variable dès lors que la détermination de cette dernière dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 20 décembre 2006, réceptionnée le 21 décembre suivant, la SA Sofamed a mis Monsieur Lomon en demeure de lui payer la somme de 116 943,30 euro au titre des factures impayées au 30 septembre 2006.

Cette mise en demeure ayant interrompu le délai de prescription, la SA Sofamed peut prétendre aux sommes dues au titre de la partie fixe de la redevance à compter du 21 décembre 2001.

Contrairement à ce qui est soutenu par la SA Sofamed, la lettre du 28 octobre 2006, qui fait état de factures sans autre précision, ne constitue pas une reconnaissance par Monsieur Lomon de ce qu'il doit des redevances.

Monsieur Lomon est donc tenu, au titre des redevances du contrat de franchise, au paiement de la somme de 79 744,44 euro (soit 82 479,39 euro moins les factures de redevances fixes des 3 octobre 2001, 2 novembre 2001 et 2 décembre 2001).

Les intérêts contractuels sont dus par application de l'article 8.3 de la convention mais à compter du 21 décembre 2006, date de réception de la mise en demeure.

* Les factures d'achat de marchandises

La SA Sofamed réclame la somme de 38 364,18 euro au titre des factures d'achat de matériels.

Contrairement à ce qu'écrit la SA Sofamed, "les appelants" ne reconnaissent pas être débiteurs de ces factures. Seule la SARL Littoral Médical ne nie pas les devoir.

Les factures, relatives à l'achat de matériels et non à des prestations administratives, sont toutes rédigées à l'adresse de la SARL Littoral Médical.

La preuve n'est pas rapportée de ce que Monsieur Lomon aurait commandé du matériel en son nom personnel.

La SARL Littoral Médical critique les prix appliqués par la SA Sofamed. Elle ne justifie toutefois pas les avoir contestés avant la présente procédure et ne produit aucun bon de commande prouvant le prix auquel elle a commandé les marchandises.

La comparaison entre les factures et les captures d'écran informatique à l'en tête de la SARL Littoral Médical ne démontre pas que le prix appliqué par la SA Sofamed ne serait pas le prix contractuel alors que cette dernière, au contraire, verse aux débats certaines factures de ses fournisseurs démontant qu'elle a revendu à la SARL Littoral Médical les matériels achetés aux mêmes prix.

Par conséquent, seule la SARL Littoral Médical doit être condamnée au paiement de la somme réclamée avec intérêts au taux légal à compter du 30 octobre 2007, date de l'assignation, à défaut de production des conditions générales de vente faisant état d'intérêts de retard à un taux supérieur et de mise en demeure préalable.

Compte tenu de la procédure de liquidation judiciaire ouverte le 4 janvier 2011 par jugement du Tribunal de commerce de Dunkerque, cette somme sera fixée au passif chirographaire de la SARL Littoral Médical.

* L'indemnité de résiliation

La SA Sofamed sollicite la somme de 17 042,86 euro HT à ce titre.

Les articles 15.1 et 15.2 du contrat de franchise stipulent que le franchiseur a la faculté de résilier le contrat en cas de manquement par le franchisé à l'une de ses obligations, un mois après l'envoi d'une mise en demeure et, dans cette hypothèse, que la résiliation ouvre droit à une indemnité "irréductible" à titre de clause pénale.

Il est constant que le contrat s'est trouvé résilié un mois après la réception de la mise en demeure du 20 décembre 2006 en suite du non-paiement par Monsieur Lomon des sommes dues au franchiseur.

Aux termes de l'article 1152 du Code civil, "le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite".

Cette indemnité contractuelle dont le montant est égal à "au total des redevances versées durant les douze derniers mois précédant la rupture" est manifestement excessive au regard des conditions d'application du contrat, la SA Sofamed ayant attendu plusieurs années avant de réclamer le paiement des sommes dues.

Il convient, par suite, de réduire le montant de l'indemnité de résiliation due par Monsieur Lomon à la somme de 1 000 euro.

3 - Sur la violation par le franchisé de son obligation d'approvisionnement

Aux termes de l'article 6.6 du contrat, le franchisé s'est interdit de faire des achats auprès d'autres fournisseurs que le franchiseur.

La SA Sofamed verse aux débats des factures qui établissent que la SARL Littoral Médical a acheté du matériel auprès des sociétés Coloplast, Invacare, Meyra France, Comed.

Ces factures n'établissant pas que Monsieur Lomon, franchisé, aurait manqué à son obligation d'approvisionnement exclusif, la SA Sofamed sera déboutée de ce chef.

4 - Sur les actes de concurrence déloyale

La SA Sofamed reproche à la SARL Littoral Médical et à Monsieur Lomon d'avoir utilisé la dénomination "Sofamed" sur son papier en tête postérieurement à la résiliation du contrat de franchise.

A cette fin, elle produit un devis d'achat de protections de barrières de lit, en date du 2 octobre 2007, à l'entête Sofamed, SARL Littoral Médical, signé par Monsieur Lomon.

Ce document unique est insuffisant à démontrer la volonté de la SARL Littoral Médical ou de Monsieur Lomon de s'inscrire dans le sillage de la SA Sofamed pour capter sa clientèle.

La demande sera donc rejetée.

5 - Sur la gérance de fait de la société Sofamed

Aucune convention n'a été régularisée entre la SARL Littoral Médical et son associée la SA Sofamed.

Les documents produits relatifs à l'établissement de la comptabilité de la SARL Littoral Médical par la SA Sofamed, aux instructions données et aux demandes formulées quant aux conditions de facturation ou aux dépense engagées notamment, montrent que la SA Sofamed a accompli des actes de gestion en toute indépendance et s'est comportée comme un gérant de fait.

Cependant, la SARL Littoral Médical qui ne démontre pas que ces actes lui auraient causé un préjudice et qui ne formule aucune demande de dommages et intérêts, se contentant de solliciter que la SA Sofamed soit déboutée de ses demandes de condamnation, ne tire pas les conséquences du moyen soulevé.

6 - Sur les demandes de dommages et intérêts

Monsieur Lomon sollicite la condamnation de la SA Sofamed à lui payer les sommes de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral correspondant aux frais occasionnés par les nombreuses mises en recouvrement et aux pertes de salaires du fait de la liquidation judiciaire de la SARL Littoral Médical outre 20 000 euro pour la perte de son capital investi dans la société Littoral Médical.

La SARL Littoral Médical demande la condamnation de la SA Sofamed à lui payer la somme de 25 000 euro à titre de dommages et intérêts pour avoir sciemment provoqué sa liquidation judiciaire en contribuant à l'accroissement artificiel du passif de celle-ci.

En l'absence de démonstration par les appelants de ce que la SA Sofamed serait responsable de la procédure collective ouverte à l'égard de la SARL Littoral Médical et notamment de l'impossibilité pour celle-ci de faire face à son passif exigible avec son actif disponible à la date de la déclaration de cessation des paiements régularisée par son gérant, les demandes seront rejetées.

Le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions.

Monsieur Lomon qui succombe pour l'essentiel sera condamné aux dépens de première instance et d'appel.

Les appelants seront déboutés de leur demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il n'apparaît pas inéquitable, enfin, de laisser à la charge de la SA Sofamed les frais exposés par elle en première instance ainsi qu'en cause d'appel et non compris dans les dépens. Sa demande d'indemnité procédurale sera par conséquent rejetée.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, Condamne Monsieur Thierry Lomon à payer à la SA Sofamed la somme de 79 744,44 euro au titre des redevances avec intérêts contractuels à compter du 21 décembre 2006 ; Déboute la SA Sofamed de sa demande en paiement de redevances à l'encontre de la SARL Littoral Médical ; Fixe au passif chirographaire de la SARL Littoral Médical la somme de 38 364,18 euro au titre des factures impayées avec intérêts au taux légal à compter du 30 octobre 2007 ; Déboute la SA Sofamed de sa demande en paiement des factures impayées à l'encontre de Monsieur Lomon ; Condamne Monsieur Thierry Lomon à payer à la SA Sofamed la somme de 1 000 euro à titre d'indemnité de résiliation ; Déboute les parties de leurs autres demandes ; Condamne Monsieur Lomon aux dépens dont distraction au profit de la SCP Cocheme-Labadie-Coqurelle, avoué, conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.