CA Versailles, 17e ch., 12 juin 2013, n° 10-03340

Vu le jugement du Conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye du 6 mai 2010 (section commerce) qui a :

- ordonné la jonction des instances enregistrées sous les numéros F09-00030 et F09-00031,

- condamné la société Distribution Casino France à payer à Monsieur Jean-Marc Dechambre la somme de 11 400 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la clause de non-concurrence,

- condamné la société Distribution Casino France à payer à Madame Lydie Acloque la somme de 4 800 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la clause de non-concurrence,

- rappelé qu'en vertu de l'article 1153 du Code civil, les intérêts légaux étaient dus à compter du jour du prononcé du jugement,

- condamné la société Distribution Casino France à payer à Monsieur Jean-Marc Dechambre et à Madame Lydie Acloque la somme de 800 euros chacun au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Vu la déclaration d'appel adressée au greffe le 17 juin 2010 et les conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience par leur conseil pour Monsieur Jean-Marc Dechambre et Madame Lydie Acloque qui demandent à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qui concerne l'irrégularité de la clause de non-concurrence et l'article 700 du Code de procédure civile,

infirmant pour le surplus,

- requalifier le contrat de co-gérance mandataire du 29 janvier 2005 signé par Monsieur Dechambre et Madame Acloque en contrat de travail salarié à durée déterminée,

en conséquence,

- condamner la société Casino à verser à Monsieur Dechambre la somme de 36 080,10 euros brut au titre des heures supplémentaires sur la période du contrat, outre la somme de 3 608,01 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter du 13 janvier 2009,

- condamner la société Casino à verser à Madame Acloque la somme de 15 567,69 euros brut au titre du rappel de salaire sur la période du contrat, outre la somme de 1 556,76 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter du 13 janvier 2009,

- condamner la société Casino à verser à Madame Acloque la somme de 23 249,16 euros brut au titre des heures supplémentaires sur la période du contrat, outre la somme de 2 324,91 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter du 13 janvier 2009,

- dire que le licenciement de Monsieur Dechambre et de Madame Acloque est sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Casino à verser à Monsieur Dechambre les sommes suivantes :

* 3 787,16 euros à titre d'indemnité de préavis et 378,71 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 473,40 euros à titre d'indemnité de licenciement conventionnelle,

* 11 361,48 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts de droit à compter du 13 janvier 2009,

- condamner la société Casino à verser à Madame Acloque les sommes suivantes :

* 2 560,14 euros à titre d'indemnité de préavis et 256,01 euros au titre des congés payés afférents,

* 320,01 euros à titre d'indemnité de licenciement conventionnelle,

* 7 680,42 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts de droit à compter du 13 janvier 2009,

à titre subsidiaire,

- dire que le licenciement de Monsieur Dechambre et Madame Acloque n'est pas fondé sur une faute grave,

en conséquence,

- condamner la société Casino à verser à Monsieur Dechambre les sommes suivantes :

* 3 787,16 euros à titre d'indemnité de préavis et 378,71 euros au titre des congés payés afférents,

* 473,40 euros à titre d'indemnité de licenciement conventionnelle, avec intérêts de droit à compter du 13 janvier 2009

- condamner la société Casino à verser à Mme Acloque les sommes suivantes :

* 2 560,14 euros à titre d'indemnité de préavis et 256,01 euros au titre des congés payés afférents,

* 320,01 euros à titre d'indemnité de licenciement conventionnelle, avec intérêts de droit à compter du 13 janvier 2009,

- dire que les faits qui leur sont reprochés pour justifier la rupture des relations contractuelles et notamment la responsabilité en matière de déficit ne sont pas avérés,

en conséquence,

- condamner la société Casino à verser à Monsieur Dechambre les sommes suivantes :

* 3 787,16 euros à titre d'indemnité de préavis et 378,71 euros au titre des congés payés afférents,

* 11 361,48 euros à titre d'indemnité pour rupture abusive du contrat de co-gérance, avec intérêts de droit à compter du 13 janvier 2009,

- condamner la société Casino à verser à Mme Acloque les sommes suivantes :

* 2 560,14 euros à titre d'indemnité de préavis et 256,01 euros au titre des congés payés afférents,

* 7 680,42 euros à titre d'indemnité pour rupture abusive du contrat de co-gérance, avec intérêts de droit à compter du 13 janvier 2009,

- condamner la société Casino à payer à Monsieur Dechambre et Madame Acloque chacun, la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Casino aux entiers dépens,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience par son conseil pour la société Distribution Casino France (la société Casino) qui, relevant appel incident, entend voir :

- débouter Monsieur Dechambre et Madame Acloque de leurs demandes au titre de la clause de non-concurrence stipulée à leur contrat de cogérance,

- débouter Monsieur Dechambre et Madame Acloque du surplus de leurs demandes,

y ajoutant,

- les condamner aux entiers dépens ainsi qu'au paiement chacun d'une somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

LA COUR,

Considérant que, le 29 janvier 2005, Monsieur Dechambre et Madame Acloque ont conclu avec la société Casino un contrat de co-gérance qui leur confiait la gestion d'un magasin de vente au détail à l'enseigne Petit Casino situé 39 rue Richer à Paris moyennant une rémunération par commissions sur le chiffre d'affaires ;

Que, par lettre recommandée avec avis de réception du 28 août 2007, la société Casino leur a notifié la rupture de leur contrat de co-gérance après un inventaire révélant un manquant de marchandises et/ou espèces de 13 632 euros et un manquant d'emballage de 9,73 euros et au vu d'un arrêté de compte débiteur à hauteur de 42 273,77 euros ;

Considérant, sur la qualification de la relation contractuelle, que les gérants de succursales de maisons d'alimentation de détail ou de coopératives de consommation relèvent du statut prévu par l'article L. 7322-1 du Code du travail aux termes duquel est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité, la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé étant une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat ;

Qu'il en résulte a contrario que l'existence d'un lien de subordination entre les parties, caractérisé par le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l'employeur, conduit à reconnaître l'existence d'un contrat de travail, peu important la volonté exprimée par les parties ou la dénomination donnée par celles-ci à leur convention ;

Que l'existence d'un tel lien de subordination, dont la preuve incombe à Monsieur Dechambre et Madame Acloque qui s'en prévalent, ne peut être appréciée qu'au regard des dispositions contractuelles et des conditions de fait dans lesquelles ils exerçaient leur activité ; que, ne seront ainsi pas prises en considération les attestations émanant d'autres co-gérants de supérettes "Petit Casino" dont les témoignages sont suspects de partialité dès lors qu'ils sont liés à la société Casino par le même type de contrat ;

Considérant que Monsieur Dechambre et Madame Acloque ne prétendent pas avoir été empêchés d'embaucher des salariés ou d'organiser, à leurs frais, leur remplacement mais justifient que leur activité n'a jamais généré un chiffre suffisant pour leur permettre d'embaucher un salarié ; qu'en revanche, ils soutiennent n'avoir disposé d'aucune autonomie dans le mode de gestion du point de vente qui leur était confié et s'être trouvés dans un rapport de subordination étroit par rapport à la société ;

Que, si la circonstance que les marchandises étaient exclusivement fournies par la société Casino qui imposait les prix de vente et la présentation des marchandises ainsi que la réalisation d'opérations promotionnelles et leur donnait des consignes d'accueil peuvent s'analyser en de simples modalités commerciales ne caractérisant pas un lien de subordination, il résulte des stipulations du contrat que les marchandises, commandées par les gérants étaient livrées par la société Casino ou ses fournisseurs dans la mesure de leur disponibilité "et des nécessités commerciales" sans que la non-livraison puisse jamais engager la responsabilité de la société qui avait ainsi la maîtrise des marchandises livrées au gérant ;

Que Monsieur Dechambre et Madame Acloque affirment que les horaires du magasin leur ont été imposés par la société ; que la société, qui le conteste, en veut pour preuve la lettre manuscrite du 15 janvier 2005 par laquelle Monsieur Dechambre et Madame Acloque confirment accepter la gestion du Petit Casino de la rue Richer et précisent : "compte tenu des renseignements que nous avons pu recueillir sur place, nous avons pris bonne note que les horaires d'ouverture seront du lundi au vendredi de 8 h 30 à 13 h et de 15 h 30 à 20 h et le dimanche de 8 h 30 à 20 h sans interruption" ; que, cependant, alors que les appelants établissent que la formule "compte tenu des renseignements que nous avons pu recueillir sur place" résulte du modèle de lettre d'acceptation d'un magasin que les jeunes gérants sont invités à rédiger sur papier libre, il convient plutôt de retenir que les intéressés ont "pris bonne note" des horaires du magasin qui leur étaient imposés ; qu'en outre l'affirmation de la société selon laquelle elle n'exerce aucun contrôle en ce domaine est démentie par la convocation à un entretien préalable à la résiliation de leur contrat de co-gérance adressée à Monsieur et Madame Palerme au motif de différentes dates et heures de fermeture du Petit Casino qu'ils géraient à Bagneux, constatées par huissier de justice ;

Que les appelants soutiennent également qu'ils n'avaient pas la liberté de fixer leurs dates de congés ; que le contrat de co-gérance stipule à la fois que les congés payés seront "accordés" suivant les modalités prévues par la loi et que "en raison de leur indépendance, les co-gérants auront la faculté de prendre leurs congés dans les conditions les plus favorables à la bonne marche du magasin et à l'intérêt commun des parties" ; que l'ambiguïté qui en résulte n'est levée, ni par le document invitant les intéressés à émettre des choix qui leur précise que les dates indiquées pourront être modifiées "en collaboration avec votre directeur commercial et selon les besoins", ni par le document pré-imprimé à entête du groupe Casino, afférent aux congés annuels 2007, qui se présente comme une information sur leurs dates de congés donnée par les co-gérants à la société portant le tampon et la signature du directeur commercial mais n'est pas signé par Monsieur Dechambre et Madame Acloque, corroborant ainsi leur affirmation ;

Que, surtout, il résulte de la fiche de poste de "manager commercial Petit Casino" que les co-gérants étaient "visités" toutes les trois semaines par un manager, qui rendait compte lui-même au directeur commercial et qui, "s'appuyait sur un réseau hiérarchique" et avait une mission extrêmement étendue et précise, portant notamment sur le contrôle des règles d'hygiène et d'étiquetage, l'application des prix et de la politique commerciale, le comportement commercial des exploitants, la définition des plans d'action, la réalisation des prises de commandes, l'organisation et la préparation des animations commerciales, le contrôle de l'évolution des stocks, la gestion des périmés, la vérification de la tenue des comptes et de l'enregistrement des recettes, le pointage des déclarations d'achats au comptant et livraisons, le pointage des bordereaux de livraison et des écritures comptables, la vérification des écritures et des versements d'espèces et numéraires ; que Monsieur Coune atteste de ce que, dans le cadre de ses fonctions, il avait notamment à - susciter les commandes d'approvisionnement en fonction des impératifs de ma hiérarchie (imposer les quantité de commandes pour certaines marchandises, imposer les marchandises à recevoir (...)), imposer des plans de réimplantations des marchandises sans tenir compte de l'avis des gérants (...) - ; que la société Casino qui ne conteste pas ce témoignage, se contente de noter qu'il ne dit rien sur Monsieur Dechambre et Madame Acloque sans toutefois prétendre que ces contrôles ne s'appliquaient pas à eux ;

Que la circonstance que certaines des contraintes invoquées par les appelants aient été prévues au contrat de co-gérance, acceptées par Monsieur Dechambre et Madame Acloque lors de sa signature, qu'elles soient parfois conformes à leur intérêt et susceptibles de répondre à un souci d'assistance, ne les prive pas de la possibilité de remettre en cause le statut qui en résulte au regard du droit du travail ;

Qu'ainsi, le mode de gestion de son réseau commercial par la société Casino, les contrôles étroits et fréquents qu'elle effectuait et l'absence de réelle autonomie dont disposaient les co-gérants, caractérisent l'existence d'un lien de subordination entre les parties, exclusif du statut de gérant non salarié, et, partant l'existence d'un contrat de travail ;

Considérant, sur le rappel de salaire et les heures supplémentaires, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Que les appelants forment une demande de rappel de salaire pour Madame Acloque dont la rémunération, fixée à 30 % de la commission globale contractuellement prévue, est restée inférieure à un salaire au SMIC, sur la base de 35 heures par semaine ; qu'ils présentent en outre, chacun, une demande au titre des heures supplémentaires de 35 à 63 heures, décomptées aux taux majorés de 10 %, 25 % et 50 % ;

Que les réclamations des appelants reposent sur l'évaluation moyenne qu'ils font eux-mêmes de leur charge de travail, compte tenu des horaires d'ouverture du magasin et des taches qu'ils affirment avoir dû accomplir en dehors de ces horaires ; qu'ils ne justifient cependant pas de ce que leur présence à tous les deux ait été nécessaire pendant toute la période d'ouverture du magasin et ne présentent aucun décompte précis, jour par jour et semaine par semaine, des horaires effectivement réalisés, qui permettrait à la société Casino d'y répondre en fournissant ses propres éléments ;

Qu'ils seront en conséquence déboutés de ces demandes ;

Considérant, sur la rupture des contrats de travail, que la lettre adressée le 28 août 2007 par la société Casino, après convocation à un entretien préalable, à Monsieur Dechambre et Madame Acloque, énonçant les motifs de la rupture du contrat de co-gérance, peut valoir lettre de licenciement ; que, cependant, les motifs énoncés, tenant à un manquant marchandises et/ou espèces, à un manquant emballage et à l'existence d'un compte débiteur, s'ils sont matériellement vérifiables, constituent un simple constat comptable ; que, outre que les appelants contestent les arrêtés de comptes que, faute d'accès aux documents nécessaires, ils n'ont pas été en mesure de vérifier, force est de constater qu'aucun détournement, aucune faute quelconque ou insuffisance professionnelle susceptible de constituer un motif de licenciement n'est reproché à Monsieur Dechambre et Madame Acloque ; que la clause du contrat qualifiant de faute lourde le cas de manquant de marchandises ou d'espèces est nulle ; que le licenciement est, dès lors, dénué de cause réelle et sérieuse ;

Considérant qu'il sera en conséquence alloué à Monsieur Dechambre et Madame Acloque, à titre d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnités de licenciement, indemnités de préavis et congés payés afférents, les sommes qu'ils revendiquent et qui ne sont pas critiquées dans leurs montants par la société Casino ;

Considérant que, ne justifiant pas d'un préjudice financier et psychologique distinct de celui résultant de la perte de leur emploi, déjà réparé par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur Dechambre et Madame Acloque seront en revanche déboutés de la demande en réparation du préjudice du fait de cette rupture qui figure dans le corps de leurs écritures à hauteur de 20 000 euros ;

Considérant, sur la clause de non-concurrence, que le contrat de co-gérance étant requalifié en contrats de travail, les dispositions de l'article L. 1121-1 du Code du travail s'appliquent ; que la clause de non-concurrence stipulée au contrat, qui n'est assortie d'aucune contrepartie financière, est nulle et que la stipulation dans un contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ses dispositions de ce chef ;

Par ces motifs : Statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement en ses dispositions relatives à la clause de non-concurrence, Infirmant pour le surplus, Requalifie la relation contractuelle en contrats de travail, Dit que la rupture s'analyse en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, Condamne la société Distribution Casino France à verser à Monsieur Dechambre les sommes de : * 11 361,48 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, * 3 787,16 euros à titre d'indemnité de préavis et 378,71 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, * 473,40 euros à titre d'indemnité de licenciement conventionnelle, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2009, Condamne la société Distribution Casino France à verser à Madame Acloque les sommes de : * 7 680,42 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, * 2 560,14 euros à titre d'indemnité de préavis et 256,01 euros au titre des congés payés afférents, * 320,01 euros à titre d'indemnité de licenciement conventionnelle, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2009, Déboute les parties de toutes leurs demandes autres, plus amples ou contraires, Condamne la société Distribution Casino France aux entiers dépens et au paiement à Monsieur Dechambre et Madame Acloque, en application de l'article 700 du Code de procédure civile, d'une somme globale de 4 000 euros au titre des frais exposés par eux, tant en première instance qu'en cause d'appel.