CA Paris, Pôle 1 ch. 3, 25 juin 2013, n° 12-19040

La société Extenso Telecom SA exerce le commerce de gros de produits et services de communications téléphoniques et notamment commercialise les offres de communications électroniques des opérateurs MVNO, Bouygues Telecom, NRJ Mobile et Virgin Mobile et elle exploite également un réseau de distribution appelé "Phoneo" permettant à ses adhérents de bénéficier d'une rémunération spécifique et d'une assistance commerciale.

Les sociétés Tsaphone SARL et Cotel SARL commercialisent quant à elles au détail des services et produits de communications électroniques (distribution aux professionnels et aux particuliers d'abonnements de téléphonie mobile, vente de téléphones portables et accessoires).

La société Extenso Telecom a consenti aux sociétés Tsaphone et Cotel, aux termes de plusieurs conventions (convention-cadre, convention annuelle récapitulative de vente et de service et convention relative aux conditions particulières d'adhésion au réseau) le droit de distribuer auprès des clients les services de télécommunications électroniques proposés par les opérateurs MVNO Bouygues Telecom, NRJ Mobile et Virgin Mobile et de commercialiser dans certaines conditions les produits proposés aux clients.

Suivant lettre recommandée avec accusé de réception du 22 août 2012, la société Extenso Telecom a notifié respectivement aux sociétés Tsaphone et Cotel qu'elles ne pourraient plus activer les codes de la société Bouygues Telecom à compter du 3 septembre 2012 compte tenu des plaintes reçues, quant à leurs pratiques, par cet opérateur, et de leur violation des articles 4 et 5.1.7 des conditions générales de distribution les informant de plus de leur perte de droit à commissionnement sur les lignes en activité suite aux pratiques dénoncées.

Se prévalant de ce que la rupture brutale de leurs relations contractuelles avec la société Extenso Telecom était constitutive d'un trouble manifestement illicite, les sociétés Tsaphone et Cotel ont, ainsi qu'elles y avaient été autorisées, assigné en référé d'heure à heure, sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce, la société Extenso Telecom afin de la voir contrainte à poursuivre ses relations contractuelles sous astreinte devant le président du Tribunal de commerce de Lyon qui, par ordonnance rendue le 26 septembre 2012 a, constaté la résiliation de plein droit des contrats existants entre les sociétés Tsaphone et Cotel et la société Extenso Telecom pour faute grave, condamné à titre provisionnel les sociétés Tsaphone et Cotel à payer à la société Extenso Telecom les sommes dues respectivement par elles à savoir, 157 369,11 € et 297 377,41 € et ce par chèque de banque, débouté la société Extenso Telecom de sa demande de paiement sous astreinte, débouté les sociétés Tsaphone et Cotel de leur demande d'expertise car mal fondée et les a condamnées à payer à la société Extenso Telecom une indemnité de 4 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Les sociétés Tsaphone et Cotel sont appelantes de cette décision et par conclusions transmises le 13 mai 2013, auxquelles il convient de se référer par application des dispositions des articles 455 et 753 du CPC pour un exposé plus amplement détaillé de leur argumentaire dont l'essentiel sera repris à l'occasion de l'examen des moyens et prétentions qui y sont articulés, elles demandent de :

"A : Statuant sur l'appel formé par Tsaphone

Le déclarer recevable,

Vu les moyens et pièces de l'appelant(e), et aussi les articles 872 et 873 du "NCPC", 1147 à 1151 du Code civil et L. 442-6 du Code de commerce le(la) déclarer bien-fondé(e), y faire droit et infirmer en toutes ses dispositions la décision frappée d'appel,

Donner acte à la concluante de ce qu'elle a pu s'expliquer sur les pièces tardivement communiquées et dont le rejet était préalablement sollicité, le tout sous la réserve que l'intimée ne s'oppose pas au dépôt des présentes écritures,

En conséquence et statuant à nouveau, dire et juger que la rupture prononcée par Extenso Telecom n'est justifiée ni par une faute grave, ni par une faute simple si bien qu'elle est irrégulière et injustifiée tant en la forme qu'au fond et qu'elle constitue à tout le moins un trouble manifestement illicite et en conséquence condamner la société Extenso Telecom dès lors que ces chefs de demande, au surplus ne se heurtent à aucune contestation sérieuse :

- Pour ce qui est du rétablissement des codes d'activation des lignes et à l'outil informatique Extandis :

Au principal : à procéder à leur complet et total rétablissement, soit pour ce qui est des lignes Bouygues toutes offres, NRJ et Virgin toutes offres ainsi que de l'accès à l'outil informatique dénommé Extandis, le tout sous astreinte définitive de 5 000 € par jour de retard, l'astreinte étant due à compter du 3e jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir,

A titre infiniment subsidiaire : constatant que les lignes NRJ, Virgin et Bouygues autres pour ces dernières que les "offres renouvellements professionnels à distance" ne sont ni visées ni discutées par l'intimée dans le cadre de la lettre de rupture, en ordonner en conséquence la réactivation ainsi que celle de l'accès au fichier Extandis dans les mêmes conditions que celles précédemment visées, condamner Extenso Telecom à réactiver les codes d'activation des lignes "renouvellements à distance professionnels" sous la même astreinte et ce jusqu'à ce que le juge du fond ait statué entre les parties par décision ayant force de chose jugée sur la rupture de leurs relations et lui donner acte de ce qu'elle reprend à titre subsidiaire la demande d'expertise qu'elle avait formée devant le premier juge et dire que pendant le cours de l'expertise et jusqu'à la décision du juge du fond susvisée, les codes d'activation des lignes "renouvellements à distance professionnels" seront réactivés et dire au principal que les avances sur frais d'expertise seront supportés par Extenso Telecom, subsidiairement partagés entre les parties,

- Pour ce qui est de la retenue de commissions :

Condamner Extenso Telecom à lui payer le montant de 45 063 € HT

- Pour ce qui est de la provision sur dommages et intérêts au titre de la perte de marge :

Condamner Extenso Telecom à lui payer à titre provisionnel en l'état chiffré de septembre 2012 à mai 2013, la somme de 450 630 € HT et dire que ce montant sera réactualisé jusqu'au jour où la réactivation effective et complète des codes d'activation aux conditions, qui viennent d'être vues, sera intervenue, lui donner acte de ce que sa demande n'est formée qu'à titre provisionnel ainsi de ce qu'elle réserve de saisir le juge du fond pour parvenir à la complète indemnisation de son préjudice,

- Pour ce qui est de l'encours client :

En ordonner le rétablissement sous astreinte définitive de 3 000 € par jour de retard à compter du 3e jour de la signification de l'arrêt,

Sur la demande reconventionnellement formée par Extenso Telecom devant le premier juge, l'en débouter pour le tout et infirmer de ce chef aussi la décision dont appel et condamner Extenso Telecom à lui verser 18 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens.

B : Statuant sur l'appel formé par Cotel :

Le déclarer recevable,

Vu les moyens et pièces de l'appelant, et aussi les articles 872 et 873 du "NCPC", 1147 à 1151 du Code civil et L. 442-6 du Code de commerce le déclarer bien fondé, y faire droit et infirmer en toutes ses dispositions la décision frappée d'appel,

Donner acte à la concluante de ce qu'elle a pu s'expliquer sur les pièces tardivement communiquées et dont le rejet était préalablement sollicité, le tout sous la réserve que l'intimée ne s'oppose pas au dépôt des présentes écritures,

En conséquence et statuant à nouveau, dire et juger que la rupture prononcée par Extenso Telecom n'est justifiée ni par une faute grave, ni par une faute simple si bien qu'elle est irrégulière et injustifiée tant en la forme qu'au fond et qu'elle constitue à tout le moins un trouble manifestement illicite et en conséquence condamner la société Extenso Telecom dès lors que ces chefs de demande, au surplus ne se heurtent à aucune contestation sérieuse :

- Pour ce qui est du rétablissement des codes d'activation des lignes et à l'outil informatique Extandis :

Au principal : à procéder à leur complet et total rétablissement, soit pour ce qui est des lignes Bouygues toutes offres, NRJ et Virgin toutes offres ainsi que de l'accès à l'outil informatique dénommé Extandis, le tout sous astreinte définitive de 5 000 € par jour de retard, l'astreinte étant due à compter du 3e jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir,

A titre infiniment subsidiaire : constatant que les lignes NRJ, Virgin et Bouygues autres pour ces dernières que les "offres renouvellements professionnels à distance" ne sont visées ni discutées par l'intimée dans le cadre de la lettre de rupture, en ordonner en conséquence la réactivation ainsi que celle de l'accès au fichier Extandis dans les mêmes conditions que celles précédemment visées, condamner Extenso Telecom à réactiver les codes d'activation des lignes "renouvellements à distance professionnels" sous la même astreinte et ce jusqu'à ce que le juge du fond ait statué entre les parties par décision ayant force de chose jugée sur la rupture de leurs relations et lui donner acte de ce qu'elle reprend à titre subsidiaire la demande d'expertise qu'elle avait formée devant le premier juge et dire que pendant le cours de l'expertise et jusqu'à la décision du juge du fond susvisée, les codes d'activation des lignes "renouvellements à distance professionnels" seront réactivés et dire au principal que les avances sur frais d'expertise seront supportés par Extenso Telecom, subsidiairement partagés entre les parties,

- Pour ce qui est de la retenue de commissions :

Condamner Extenso Telecom à lui payer le montant de 75 726 € HT

- Pour ce qui est de la provision sur dommages et intérêts au titre de la perte de marge :

Condamner Extenso Telecom à lui payer à titre provisionnel en l'état chiffré de septembre 2012 à mai 2013, la somme de 757 260 € HT et dire que ce montant sera réactualisé jusqu'au jour où la réactivation effective et complète des codes d'activation aux conditions, qui viennent d'être vues, sera intervenue, lui donner acte de ce que sa demande n'est formée qu'à titre provisionnel ainsi de ce qu'elle réserve de saisir le juge du fond pour parvenir à la complète indemnisation de son préjudice,

- Pour ce qui est de l'encours client :

En ordonner le rétablissement sous astreinte définitive de 3 000 € par jour de retard à compter du 3e jour de la signification de l'arrêt,

Sur la demande reconventionnellement formée par Extenso Telecom devant le premier juge, l'en débouter pour le tout et infirmer de ce chef aussi la décision dont appel et condamner Extenso Telecom à lui verser 18 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens."

La société Extenso Telecom par conclusions transmises le 17 mai 2013 demande de constater que, le contrat liant les sociétés Tsaphone et Cotel à elle a été résilié par courrier en date du 22 août 2012, que les sociétés Tsaphone et Cotel entendent obtenir la poursuite d'un contrat résilié, qu'elles ont manqué de façon grave et répétée aux obligations mises à leur charge par le contrat les liant à elle, qu'elle n'a pour sa part commis aucune faute à l'égard de ses cocontractantes en procédant à la résiliation du contrat et que les sociétés Tsaphone et Cotel sont particulièrement mal fondées à invoquer l'existence d'un trouble manifestement illicite, que leurs demandes financières se heurtent à une contestation et que c'est à bon droit que le juge des référés les a condamnées au paiement respectivement des sommes de 297 377,41 € et 157 369,11 € à son profit et elle sollicite la confirmation de l'ordonnance, le débouté de l'ensemble des demandes, fins et conclusions des appelantes, leur condamnation à lui verser chacune une indemnité de 15 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à payer les entiers dépens.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que les appelantes se prévalent en premier lieu de ce que la procédure suivie par Extenso Telecom pour prononcer la rupture est irrégulière est donc constitutive à ce titre d'un trouble manifestement illicite qui a pour conséquence de les exposer à un dommage imminent, qu'en effet elle se limite à des lettres de rupture, qu'elle est contraire à la convention des parties, les contrats imposant que toute difficulté née de l'exécution, de l'interprétation ou de la cessation des contrats que les parties ne pourraient résoudre à l'amiable, soit exclusivement soumise au Tribunal de commerce de Lyon, qu'elle ne respecte pas la clause 5.2 de la convention-cadre qui réserve à Extenso Telecom de faire procéder à des audits chez ses distributeurs étant rappelé que cette société a refusé de les entendre et de répondre à leurs demandes d'explication, qu'en troisième lieu, la procédure a été poursuivie déloyalement par Extenso Telecom en violation de l'article 4 de la convention-cadre ;

Que les sociétés Tsaphone et Cotel soutiennent ensuite que la rupture des relations contractuelles décidée par Extenso Telecom, non seulement parce qu'elle est intervenue sans préavis, mais surtout parce qu'elle est fondamentalement injustifiée comme non fondée, est illicite et subsidiairement qu'elle est à tout le moins, constitutive d'un trouble manifestement illicite ; qu'elles prétendent que l'article 11.3 de la convention-cadre, visé par l'appelante pour rompre le contrat ne saurait l'affranchir des règles de droit commun et de l'application de l'article L. 442-6-I-5° du Code de commerce ; qu'elles relèvent que l'article 11.3 n'a pas valeur de clause résolutoire mais envisage la rupture comme une faculté laissée à l'appréciation de celui qui s'en prévaut sous le contrôle et l'appréciation du juge ; que les dispositions de l'article L. 442-6-I-5° du Code de commerce conduisent à une analyse identique ; que dès lors que Extenso Telecom a fondé sa rupture sur le terrain de la faute (suspicions de fraude et manquement au devoir de loyauté) elle doit en rapporter la preuve, qu'à la date où le premier juge s'est prononcé, cette preuve n'était pas rapportée, que les attestations des clients ont été communiquées fort peu de temps avant l'audience et qu'elles n'ont pas pu les analyser, que de plus du fait de la désactivation de leurs codes, elles n'ont plus accès à l'outil informatique de Bouygues Telecom et sont victimes d'une rétention d'informations, qu'elles ajoutent que pour valoir preuve, les réclamations des clients doivent avoir été prises en compte et suivies d'effet ce qui n'est pas démontré alors que précisément les renouvellements contestés sont intervenus dans une contexte d'agitation du secteur de la téléphonie mobile du fait de l'intervention du nouvel opérateur Free ;

Qu'elles soutiennent qu'en première instance Extenso Telecom ne s'était pas opposée à une mesure d'expertise admettant donc que les suspicions de fraude étaient à reconsidérer ;

Que les sociétés Tsaphone et Cotel se prévalent ensuite de ce que dans sa lettre de résiliation, Extenso Telecom s'accordait un délai de 90 jours pour faire le point sur la retenue sur commissions, sous-tendue par les suspicions qu'elle leur imputait, que ce délai étant écoulé et la preuve de leur fraude non rapportée, sa retenue de 30 % ne saurait être validée ;

Que dès lors que la rupture des relations contractuelles est à la fois irrégulière et injustifiée, les appelantes s'estiment fondées à réclamer le rétablissement des codes d'accès, la restitution des 30 % des commissions indument retenues par Extenso Telecom (62 222 € pour Cotel et 59 952 € pour Tsaphone) et une provision sur le préjudice résultant de la perte de marge du fait de la décision de rupture, telle que justifiée par l'attestation de leur expert-comptable ;

Considérant que l'intimée fait valoir en réplique qu'elle justifie des pratiques des appelantes ayant pour seul objectif de générer de prétendus actes de renouvellement d'engagements de clients auprès de l'opérateur Bouygues Telecom et ce sans le consentement de ces derniers ou en les trompant soit en les contactant et se présentant comme étant salariés de Bouygues Telecom et en leur proposant de renouveler leur terminal mobile contre des points fidélité ou le paiement d'un complément dérisoire, mais avec pour conséquence ignorée par eux de renouveler leur engagement pour une durée de 12 ou 24 mois et/ou recevoir un terminal autre que celui annoncé ou se voir facturer un complément financier inconnu ou supplémentaire et soit en leur adressant des terminaux non commandés ; qu'elle estime que ces agissements constituent une faute grave au regard des stipulations des articles 5.1.7 et 5.1.5 et 4 des conditions générales de distribution ; qu'elle estime qu'elle était fondée en application de l'article 11.3 à résilier le contrat ;

Qu'elle soutient que les appelantes ne peuvent utilement se prévaloir de l'existence d'un dommage imminent pour obtenir la poursuite des relations contractuelles dès lors que leur comportement fautif est à l'origine de la résiliation du contrat, que de même, elles ne peuvent en demander la prorogation jusqu'à ce que le juge du fond ait statué sur cette demande étant dépourvue de terme certain ; qu'elle ajoute qu'aucun trouble manifestement illicite ne saurait résulter du fait de la prétendue violation d'une clause attributive de juridiction insérée dans la convention annuelle récapitulative de vente et de service relative à la distribution des produits dès lors que le litige est relatif à la résiliation des conditions de distribution afférentes à la distribution des service de communication électronique, que les appelantes ne peuvent par ailleurs utilement se prévaloir de la violation de l'article 5.2 des conditions générales de distribution qui, s'il prévoit la faculté de réaliser un audit, ne l'impose pas si comme en l'espèce, les faits sont avérés, ce qui rend de plus inutile toute mesure d'expertise, qu'enfin la résiliation étant intervenue sur le fondement de l'article 11.3 (faute grave et/ou manquement à l'article 4 du contrat) aucun grief, constitutif d'un trouble manifestement illicite, ne saurait résulter de l'absence de mise en demeure préalable ; qu'elle souligne que les appelantes qui sont, du fait de leur comportement fautif, à l'origine de la résiliation sont particulièrement mal fondées à se prévaloir de l'article 4 du contrat et à invoquer sa déloyauté et mauvaise foi ;

Que l'intimée estime également que les appelantes sont infondées à invoquer les dispositions de l'article L. 442-6-I-5° du Code de commerce pour prétendre à l'existence d'un trouble manifestement illicite dès lors que la résiliation est intervenue en raison des fautes graves commises par les appelantes dont elle a justifié en produisant les plaintes de nombreux clients de Bouygues Telecom ;

Qu'elle se réfère à l'article 3.3 des conditions générales de distribution qui prévoit que l'opérateur peut refuser toute demande de codification dans certains cas spécifiques pour préciser qu'elle ne dispose d'aucun moyen lui permettant de rétablir de sa propre initiative les codes gérés directement par les opérateurs, qu'elle en déduit que la demande de rétablissement de l'encours client qui revient à la prorogation des effets d'un contrat résilié est également infondée ;

Que s'agissant de la demande de provision des appelantes elle est sérieusement contestable compte tenu des fautes commises par elles ayant justifié la résiliation du contrat ;

Qu'elle se prévaut de ce que les appelantes qui, à plusieurs reprises dans leur assignation de première instance, ont reconnu être débitrices des sommes qu'elle leur réclamait, ne peuvent aujourd'hui le contester et ce alors que ces sommes avaient été prélevées conformément à l'autorisation sur le compte bancaire et que ce n'est qu'en raison du litige et non parce qu'elles contestaient en être débitrices qu'elles en ont demandé le remboursement à leur établissement bancaire ;

Et considérant qu'aux termes de l'article 873 alinéa 1er du Code de procédure civile, la juridiction des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Que le dommage imminent s'entend du "dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer" et le trouble manifestement illicite résulte de "toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit" ;

Qu'il s'ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date doit se placer pour statuer et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage, d'un préjudice ou la méconnaissance d'un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu'un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l'intervention du juge des référés ; que la constatation de l'imminence du dommage suffit à caractériser l'urgence afin d'en éviter les effets ;

Considérant qu'en l'espèce, les appelantes, pour caractériser l'illicéité du trouble dont elles se prévalent, se fondent à la fois sur le fait que la société Extenso Telecom en leur notifiant, par LRAR du 23 août 2012, la rupture de leurs relations contractuelles aurait d'une part, manifestement violé les clauses contractuelles faisant la loi des parties et d'autre part serait à l'origine d'une rupture brutale fautive de leurs relations commerciales telle que prévue par l'article L 442-6 du Code de commerce ;

Que l'article précité dispose "[qu']engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour tout producteur, commerçant ou industriel (ou personne immatriculée au répertoire des métiers)" - (I-5) "de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels" et que "lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale du préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur." ; que cet article précise toutefois que "les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure" ;

Qu'il s'ensuit que l'article L. 442-6 du Code de commerce n'a vocation à s'appliquer que s'il est démontré que l'origine de la rupture brutale des relations commerciales est exempte de toute défaillance contractuelle de la partie à qui elle est imposée ;

Qu'il revient donc aux sociétés appelantes, pour caractériser l'illicéité manifeste du trouble dont elles se prévalent pour justifier du bien fondé de leurs demandes, de démontrer que la société Extenso Telecom a résilié unilatéralement le contrat alors qu'aucune faute grave n'était susceptible de leur être reprochée, et à l'évidence violé les conventions tenant lieu de loi aux parties ;

Considérant que l'article 11.3 du contrat (sous le titre 11 - Résiliation anticipée) prévoit que le contrat peut être résilié, par lettre recommandée avec accusé de réception, immédiatement et de plein droit par Extenso Telecom, sans qu'il en résulte un quelconque droit à indemnité au profit du distributeur, dans les cas suivants :

- Faute grave du distributeur et/ou de ses employées, susceptible de porter atteinte aux intérêts, à la notoriété ou à l'image d'Extenso Telecom et/ou de(s) (l') Opérateur(s),

- Manquement aux articles 4, 5.3 et 13 du contrat.

Considérant qu''il est établi que dans la lettre de résiliation du 22 août 2012, adressée à respectivement aux sociétés Tsaphone et Cotel, la société Extenso Telecom reproche à ces deux sociétés des pratiques déloyales dans le renouvellement des offres des clients de Bouygues Telecom, dénoncées par cet opérateur par courrier du 20 août 2012 qui, au regard de l'augmentation substantielle du nombre de renouvellements d'offres destinées aux professionnels depuis mai 2012 (passé de 16 en mai 2011 à 665 en mai 2012) a, après investigations, identifié deux types de techniques mises en œuvre par Tsaphone et Cotel, à savoir contact des clients et proposition de renouvellement de leur(s) mobile(s) contre leurs points fidélité et/ou paiement d'un complément monétaire dérisoire ou absence de contact des clients mais même démarche sans leur consentement aboutissant à l'envoi d'un téléphone entrée de gamme au lieu de celui promis et faux enregistrement dans le système de l'opérateur d'un ou plusieurs téléphones haut de gamme et de plus, réengagement sans leur consentement des clients sur l'ensemble de leurs lignes pour 24 mois ou annulation des points fidélité, qu'elle précise que de plus certains clients ont dénoncé à l'opérateur le fait que le personnel des sociétés Tsaphone et Cotel se faisait passer pour des salariés de Bouygues Telecom ; que la société Extenso Telecom se prévaut de la violation de l'article 5.1.7 des conditions générales de distribution selon lequel tout distributeur s'interdit formellement "toute pratique ou communication commerciale sous quelque forme que ce soit qui laisse penser aux clients que le distributeur ou ses salariés agissent en son nom et pour le compte de(s) (l')opérateurs (s) et/ou d' Extenso Telecom, et ou se présentent aux clients en qualité de salariés de(s) (l')opérateurs (s) et/ou d' Extenso Telecom ; que la société Extenso Telecom fait grief aux sociétés Tsaphone et Cotel d'avoir violé par ces pratiques déloyales l'article 4 des conditions générales de distribution - distributeurs grand public - services opérateurs, qu'elles ont signées le 20 septembre 2009, selon lequel "les parties s'engagent réciproquement avec loyauté et bonne foi. Les parties s'interdisent notamment, toute pratique portant atteinte aux intérêts, à la notoriété ou à l'image de marque de l'autre" ;

Qu'il s'ensuit que dès lors que la société Extenso Telecom fonde la notification de sa résiliation contractuelle, sur l'article 4 du contrat, et qu'elle justifie avoir régulièrement adressé le 22 août 2012, comme l'exige cet article, la lettre recommandée avec accusé de réception prévue à l'article 11.3 du contrat, les appelantes ne peuvent utilement exciper, pour caractériser l'existence du trouble manifestement illicite, de l'irrégularité de la procédure suivie par Extenso Telecom comme se limitant à des lettres de rupture, de sa contrariété à la convention des parties, dès lors que la notification de la résiliation immédiate du contrat pour violation de l'article 4 telle qu'invoquée exclut la mise en place de discussions amiables avant la résiliation du contrat ce qui reviendrait à dénier tout droit à Extenso Telecom de résilier unilatéralement le contrat pour faute grave ; qu'elles ne peuvent davantage prétendre utilement arguer dans le cadre d'une résiliation pour faute d'un recours préalable, au demeurant facultatif, à la réalisation d'un audit alors que les fautes qui leur sont reprochées sont étayées dans la lettre de rupture par des faits précis ; qu'enfin, elles ne sauraient arguer de l'attitude déloyale de la société Extenso Telecom dans sa démarche de résiliation unilatérale des conventions qu'à la condition de démontrer qu'aucune faute, susceptible d'être qualifiée de grave, ne leur serait imputable ;

Considérant que dès lors qu'elles ne contestent pas que les attestations des clients étayant leur attitude déloyale et contractuellement fautive leur ont été communiquées par la société Extenso Telecom en première instance, les appelantes, qui n'allèguent pas avoir utilement demandé un renvoi à une audience ultérieure pour procéder à leur analyse, ne peuvent se prévaloir de ce la société Extenso Telecom n'a pas justifié des fautes qu'elle leur reproche ; que de même dans la mesure où, de par la communication attestée suivant bordereau récapitulatif joint à ses dernières conclusions, la société Extenso Telecom leur a communiqué l'ensemble des pièces attestant de la réalité des griefs qu'elle leur impute, les sociétés appelantes ne peuvent en dénier l'existence du seul fait qu'elles n'auraient plus accès à l'outil informatique de Bouygues Telecom ;

Que la société Extenso Telecom démontre avoir reçu (pièce 7) le 20 août 2012 par courriel une lettre particulièrement circonstanciée de la société Bouygues Telecom qui dénonce de façon détaillée les pratiques des sociétés Tsaphone et Cotel, telles que reprises dans la lettre de résiliation de Extenso Telecom du 22 août 2012, pour renouveler déloyalement les offres de ses clients et qui ont pour conséquence de porter gravement atteinte à ses intérêts, sa notoriété et son image de marque, que dans cet écrit la société Bouygues Telecom relève notamment qu'il est incontestable que les pratiques de ces distributeurs (Tsaphone et Cotel) sont déloyales, "dans le premier cas, même s'ils contactent les clients, ils utilisent des arguments trompeurs (ils leur disent changer leur téléphone sans intervenir sur leur ligne) et renouvellent leurs offres, ainsi que leur facture des compléments monétaires, sans leur accord.

Dans le second cas, ils agissent sans leur accord, de bout en bout et usurpent donc leur identité pour agir", qu'elle informe également dans cette lettre Extenso Telecom de ce qu'ensuite de ces pratiques, elle a pris la décision, par application de l'article 6.1.8 de IX de l'annexe 3 "commissionnement grossiste" des conditions générales de distribution grossiste spécialisé en télécommunications conclues entre Bouygues Telecom et Extenso Telecom, de procéder à compter du lundi 3 septembre prochain à la désactivation des codes d'activation des distributeurs précités et de ne plus reverser et/ou de reprendre à Extenso Telecom le commissionnement indûment versé pour les lignes activées par Tsaphone et Cotel à la suite de ces pratiques étant ajouté que Bouygues Telecom continue à recevoir et traiter chaque jour les réclamations de clients suite à ces agissements et ne versera pas ou reprendra dans les mêmes conditions, le commissionnement afférent à ces réclamations ;

Qu'elle justifie de la réalité des réclamations et plaintes des clients de la société Bouygues Telecom par rapport à l'attitude peu scrupuleuse des sociétés Tsaphone et Cotel à leur égard (courriers adressés au service fraudes de la société Bouygues Telecom, déclarations de main courante et dépôts de plainte de clients - pièces 14-1 à 14-58, 15-1 15-74), que ces doléances multiples et la dénonciation de pratiques commerciales, au demeurant susceptibles de recevoir une qualification pénale, ont nécessairement de leur seul fait et de leur nombre important, affecté la notoriété et l'image de marque de Bouygues Telecom et par voie de conséquence, celle de la société Extenso Telecom ; que les sociétés appelantes ne rapportent pas la preuve qu'elles soient infondées et/ou sans rapport avec leur propre attitude à l'égard de la clientèle et donc, qu'aucune faute contractuelle, susceptible d'être qualifiée de grave, ne saurait leur être reprochée ; qu'elles ne démontrent en conséquence pas que la société Extenso Telecom en résiliant unilatéralement le contrat pour faute grave susceptible de porter atteinte aux intérêts, à la notoriété ou à l'image d'Extenso Telecom et/ou de(s) (l')opérateur(s), aurait avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, violé les stipulations contractuelles et leur aurait ainsi causé un trouble manifestement illicite justifiant qu'il soit fait droit à leurs demandes de complet et total rétablissement, soit pour ce qui est des lignes Bouygues toutes offres, NRJ et Virgin toutes offres ainsi que de l'accès à l'outil informatique dénommé Extandis sous astreinte ;

Que les appelantes qui ne démontrent pas que l'origine de la rupture brutale des relations commerciales soit exempte de toute défaillance contractuelle de leur part ne peuvent donc pas davantage se prévaloir des dispositions de l'article L. 442-6-5 pour voir prospérer leurs prétentions ;

Que dans ces conditions c'est à juste titre que l'ordonnance a rejeté les demandes des appelantes, que toutefois dès lors que la résiliation du contrat ne procède pas de la mise en jeu d'une quelconque clause résolutoire mais résulte sans équivoque d'une démarche unilatérale de la société Extenso Telecom pour faute, l'appréciation de la gravité des fautes contractuelles commises par les sociétés Tsaphone et Cotel relève de la seule juridiction du fond et excède les pouvoirs de la juridiction des référés, il n'y a pas lieu de constater la résiliation de plein droit des contrats existants entre les sociétés Tsaphone et Cotel et la société Extenso Telecom pour faute grave et l'ordonnance sera sur ce point infirmée ;

Qu'il ne saurait être accédé à leur demande, formée à titre subsidiaire, de réactivation des "offres renouvellements professionnels à distance" ainsi que celle de l'accès au fichier Extandis sous astreinte dès lors que la résiliation unilatérale pour faute grave du contrat visant les conditions générales de distribution emporte résiliation des conventions conclues en appui du contrat résilié ;

Considérant qu'il ne saurait être fait droit à la demande de réactivation des codes sous astreinte dès lors que la désactivation de ceux-ci procède de l'initiative de la société Bouygues Telecom ainsi qu'elle l'avait annoncée dans sa lettre adressée le 20 août 2012 à la société Extenso Telecom et qu'elle est de plus la conséquence de la résiliation du contrat de distribution ;

Et considérant qu'aux termes de l'article 145 du Code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;

Que les conditions d'application de l'article 145 du Code de procédure civile n'impliquent la démonstration d'aucune urgence, qu'elles supposent que soit démontré qu'il existe un motif légitime (fait plausible comme ne relevant pas d'une simple hypothèse) justifiant la mesure sollicitée en vue d'un litige potentiel futur dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ;

Qu'il convient en l'espèce d'estimer, au vu des très nombreuses attestations de la clientèle Bouygues Telecom versées contradictoirement aux débats démontrant l'absence de finalité probatoire de la mesure d'instruction sollicitée par les appelantes, qu'à défaut de justifier d'un motif légitime, les appelantes doivent être déboutées de leur demande d'expertise ;

Et considérant qu'en application de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la juridiction des référés peut accorder une provision au créancier ; que le montant de la provision susceptible d'être ainsi allouée n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée ;

Considérant qu'en l'espèce, il convient d'estimer que la demande de provision des appelantes relative à la restitution de retenue sur commissions se heurte à tout le moins à une contestation sérieuse dès lors que leur attitude contractuelle fautive est à l'origine de la résiliation unilatérale du contrat par la société Extenso Telecom ; qu'elles ne sauraient prétendre à l'allocation d'une provision sur le préjudice résultant de la perte de marge du fait de la décision de rupture dès lors que cette décision n'est manifestement pas infondée et que de plus les sociétés Tsaphone et Cotel sont, du fait de leur propre attitude contractuelle fautive, à l'origine du préjudice dont elles se prévalent ;

Considérant que l'ordonnance doit être confirmée en ce qu'elle a condamné les sociétés Tsaphone et Cotel à payer, mais à titre de provision, les sommes dues respectivement par elles à savoir, 157 369,11 € et 297 377,41 € et ce par chèque de banque dès lors qu'il est établi (pièces 16 et 17) de ce qu'elles ont reconnu, aux termes de leur assignation, être débitrices de ces sommes au titre de la vente du matériel qu'elles avaient commandé à la société Extenso Telecom ;

Que l'ordonnance sera en conséquence confirmée sauf à dire qu'il n'y pas lieu de constater la résiliation de plein droit des contrats existants entre les sociétés Tsaphone et Cotel et la société Extenso Telecom pour faute grave et qu'il sera par ailleurs précisé que les condamnations prononcées à l'encontre des sociétés Tsaphone et Cotel et au profit de la société Extenso Telecom, à hauteur de 297 377,41 € pour Tsaphone et 157 369,11 € pour Cotel le sont à titre de provision;

Que l'équité commande d'allouer à l'intimée une indemnité complémentaire en cause d'appel au titre de l'article 700 du Code de procédure civile d'un montant tel que précisé au dispositif de l'arrêt ; que les appelantes doivent supporter les entiers dépens ;

Par ces motifs : Infirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté la résiliation de plein droit des contrats existants entre les sociétés Tsaphone et Cotel et la société Extenso Telecom pour faute grave, Statuant à nouveau, Dit n'y avoir lieu à référé en ce qui concerne le constatation de la résiliation de plein droit des contrats existants entre les sociétés Tsaphone et Cotel et la société Extenso Telecom pour faute grave, Renvoie les parties à mieux se pourvoir, Déboute les sociétés Tsaphone et Cotel de l'intégralité de leurs prétentions, Confirme pour le surplus l'ordonnance entreprise sauf à préciser que les condamnations prononcées à l'encontre des sociétés Tsaphone et Cotel et au profit de la société Extenso Telecom, à hauteur de 297 377,41 € pour Tsaphone et 157 369,11 € pour Cotel le sont à titre de provision, Y ajoutant, Condamne les sociétés Tsaphone SARL et Cotel SARL à payer à la société Extenso Telecom SA chacune une indemnité complémentaire en cause d'appel de 8 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamne les sociétés Tsaphone SARL et Cotel SARL aux entiers dépens qui seront recouvrés comme il est prescrit à l'article 699 du Code de procédure civile.