CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 21 juin 2013, n° 12-11394

La société Hifissimo qui a pour activité la revente de produits audio, vidéo et haute-fidélité acquis auprès de distributeur agréés, ceci dans cinq magasins ainsi que sur le site Internet accessible à l'adresse "www hifissimo.com" et "www hifissimo.fr", et dont le dirigeant, Monsieur Patrick Grumberg, est titulaire de la marque verbale "Hifissimo" n° 98757 244 déposée le 29 octobre 1998, a fait constater par huissier, le 5 décembre 2005, que la requête "Hifissimo" faisait apparaître en marge des résultats naturels présentés par le moteur de recherche Google, l'annonce de la société Solutions SARL ainsi rédigée :

"Hifi et Home Cinéma

Pourquoi payer plus cher - Choix, Qualité et services depuis 5 ans

www.homecinesolutions.fr"

Après assignation en retrait de ce lien, le 21 décembre 2005, des sociétés Solutions SARL et Google France devant la juridiction commerciale, statuant en référé, et ordonnance du 13 février 2006 constatant le retrait du lien commercial litigieux, la société Hifissimo et Monsieur Grumberg ont les ont assignées devant la juridiction de fond par actes des 28 décembre 2006 et 9 janvier 2007, en contrefaçon de la marque "Hifissimo" et concurrence déloyale en sollicitant l'indemnisation du préjudice causé par l'usurpation de la dénomination "Hifissimo", la diffusion d'une publicité trompeuse et d'une publicité comparative illicite.

La société de droit de l'Etat de Californie Google Inc et la société de droit irlandais Google Ireland sont intervenues volontairement à l'instance.

A la suite d'un jugement ayant sursis à statuer dans l'attente de la réponse à une question préjudicielle intéressant le litige soumise à la juridiction européenne, le Tribunal de grande instance de Paris, par jugement contradictoire rendu le 27 mars 2012, a, en substance :

- mis hors de cause la société Google France et déclaré les requérants irrecevables en leurs demandes à son encontre,

- prononcé la déchéance des droits de Monsieur Grumberg sur la marque "Hifissimo" précitée en le déclarant irrecevable en ses demandes en contrefaçon de marque et la société Hifissimo irrecevable en ses demandes en concurrence déloyale fondées sur cette marque, ordonnant la transmission à l'INPI pour transcription, une fois la décision devenue définitive,

- condamné les requérants à verser aux sociétés Google la somme de 10 000 euros et à la société Solutions SARL celle de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, et à supporter les dépens.

La société Hifissimo et Monsieur Grumbert ont relevé appel de cette décision à l'encontre de la société Solutions et des trois sociétés Google.

Monsieur Grumbert s'est désisté de son appel le 4 octobre 2012.

Le 24 avril 2013, la société Hifissimo s'est désistée de l'instance et de l'action à l'encontre des trois sociétés Google et par conclusions signifiées le 13 mai 2013 ces dernières ont accepté ce désistement en demandant qu'il soit déclaré parfait et en renonçant à l'ensemble de leurs demandes indemnitaires.

Par dernières conclusions signifiées le 24 avril 2013, la société par actions simplifiée Hifissimo demande pour l'essentiel à la cour, au visa des articles 1382 et 1383 du Code civil, L. 115-33, L. 121-1 et L. 121-8 du Code de la consommation, d'infirmer le jugement et :

- in limine litis, de prendre acte de ce désistement, de dire qu'il n'y pas de procédure abusive et de débouter les sociétés Google de leurs demandes à ce titre,

- sur le fond, de condamner la société Solutions à lui verser les sommes indemnitaires de :

* 50 000 euros en considérant qu'elle a commis des actes de concurrence déloyale, par risque de confusion et dénigrement, en utilisant la dénomination sociale, le nom commercial, l'enseigne et le nom de domaine "Hifissimo" à titre de mot-clé, pour renvoyer les internautes vers sa propre activité, concurrente de la sienne, que cette utilisation associée à une annonce publicitaire rédigée en termes vagues, contenant le terme "Hifi", en majuscules et sans tiret, a créé un risque de confusion dans l'esprit du public, qu'elle a utilisé le slogan "pourquoi payer plus cher'' dans son annonce, en lien avec la dénomination "Hifissimo" achetée à titre de mot-clé et a ainsi dénigré les prix de la société Hifissimo ; qu'elle a, en outre, réutilisé sans bourse délier sa notoriété et ses investissements en commettant des actes de parasitisme à son préjudice,

* 50 000 euros en considérant qu'en utilisant la dénomination "Hifissimo" à titre de mot-clé et, dans le contenu de son annonce, en utilisant la phrase "pourquoi payer plus cher" et en n'indiquant pas clairement le caractère publicitaire de son annonce, la société Solutions a commis des actes de publicité trompeuse, de nature à induire en erreur le public,

* 50 000 euros en considérant qu'en prétendant dans son annonce que ses prix étaient inférieurs à ceux de la société Hifissimo, sans comparer objectivement ses biens, elle a commis un acte de publicité comparative illicite,

- de débouter la société Solutions de ses demandes en la condamnant à lui verser la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Par dernières conclusions signifiées le 3 mai 2013, la société à responsabilité limitée Solutions prie, pour l'essentiel, la cour, au visa des articles L. 713-2, L. 716-5 et L. 716-1 du Code de la propriété intellectuelle, 1382 du Code civil et L. 121-1 du Code de la consommation :

- de confirmer le jugement en toutes ses dispositions en constatant le désistement d'appel de Monsieur Grumberg, l'absence de critique de l'appelante relative aux dispositions du jugement portant sur la contrefaçon de marque ; en considérant qu'elle n'a commis aucun acte de concurrence déloyale par risque de confusion, dénigrement ou parasitisme, aucun acte de publicité trompeuse, aucun acte de publicité comparative, qu'en outre, la société Hifissimo ne rapporte pas la preuve d'un préjudice résultant directement et nécessairement du lien commercial litigieux et en la déboutant en conséquence de ses entières demandes indemnitaires,

- et, y ajoutant, de condamner l'appelante à lui verser la somme complémentaire de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

SUR CE,

Sur le désistement d'instance et d'action de la société Hifissimo à l'encontre des trois sociétés Google intimées :

Considérant que, demandant à la cour de prendre acte de ce désistement, la société appelante sollicite le rejet de leur demande indemnitaire reconventionnelle tendant à voir sanctionner un appel abusif en indiquant qu'elle a tenu compte de leurs arguments au fur et à mesure de leur présentation, que sur les 37 pages de conclusions de celles-ci, seules quatre pages répondaient au moyen tiré de la publicité trompeuse et que ce dernier moyen ayant été abandonné, il n'y a pas lieu de considérer que son appel était abusif ;

Mais considérant que, par conclusions ultérieures, les sociétés Google France, Google Inc. et Google Ireland, déclarant accepter ce désistement, ont renoncé tant à leur demande de dommages-intérêts pour appel abusif qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Qu'il y a lieu, dans ces conditions, de prendre acte de ce désistement, de le déclarer parfait et de considérer que les moyens développés par l'appelante pour voir rejeter les prétentions des sociétés Google sont devenues sans objet ;

Sur les faits de concurrence déloyale et de parasitisme reprochés à la société Solutions :

Considérant que la société Hifissimo expose qu'elle utilise la dénomination sociale, le nom commercial et l'enseigne "Hifissimo" depuis 1976 et le nom de domaine "Hifissimo.com" depuis 1997 ; qu'elle reproche à l'intimée, qui exerce dans le même secteur d'activité qu'elle-même, d'avoir fait un usage illicite, sous forme de mot-clé dans le service Adwords de Google, de ces signes distinctifs et de ce nom de domaine en faisant valoir que, par ce choix, cette dernière a "clairement" entendu créer un risque de confusion dans l'esprit du public et détourner la clientèle de la société Hifissimo à son profit ;

Qu'elle critique la motivation des premiers juges qui, pour l'étayer, se sont fondés de manière, selon elle, erronée sur une jurisprudence communautaire (CJUE, 22 septembre 2011, Interflora) dans la mesure où l'arrêt avait pour objet une interprétation en matière de marque et non en matière de concurrence déloyale, laquelle échappe à la réglementation communautaire, tout comme elle estime que l'intimée n'est pas fondée à lui opposer un arrêt rendu par la Cour de cassation pour des faits similaires (Cass. com., du 29 janvier 2013, Cobrason/Solutions SARL) qui n'a cassé l'arrêt de la cour d'appel que pour insuffisance de motifs, ne s'est pas prononcée sur le parasitisme et s'est livrée, à son sens, à une mauvaise interprétation de la jurisprudence communautaire en transposant un raisonnement qui ne s'appliquait qu'aux marques ;

Qu'elle incrimine divers comportements fautifs imputables à la société Hifissimo, qu'il convient d'examiner successivement ;

Que l'appelante fait d'abord valoir qu'à la requête du mot "Hifissimo", comme a pu le constater l'huissier chargé du constat, apparaît sur la même page de résultats son annonce et l'annonce publicitaire renvoyant au site de l'intimée et qu'il en résulte un risque de confusion pour l'internaute qui croira que les deux sociétés sont économiquement liées ; que ce risque sera d'autant plus grand que les deux sociétés exercent dans le même secteur d'activité ;

Mais considérant que l'utilisation d'un signe distinctif utilisé par un concurrent comme mot-clé dans le service Adwords de la société Google et qui a pour effet de provoquer l'affichage d'une annonce sur la même page Internet que le concurrent, n'est pas, en soi, illicite ; qu'elle n'est pas de nature à générer un risque de confusion pour l'internaute effectuant une recherche sur les produits semblablement commercialisés par les sociétés protagonistes exerçant dans un contexte économique de libre concurrence, lequel ne verra dans cette annonce qu'une offre alternative ;

Que l'appelante fait ensuite valoir que l'utilisation du terme "Hifi", en lettres majuscules, dans le titre de l'annonce, qui imite le signe "Hifissimo" crée un risque de confusion dans l'esprit du public et détourne la clientèle, d'autant que l'annonce est rédigée en des termes tellement vagues que l'internaute normalement informé ne pourra identifier la personne de l'annonceur et qu'il risquera d'être conduit à penser, du fait qu'elle dispose d'un réseau de magasins, qu'il s'agit de l'un de ses distributeurs ;

Mais considérant que l'intimée, qui relève incidemment et avec pertinence que la recherche sur Internet s'effectue sans discriminer les majuscules et les minuscules et génère en toute hypothèse les mêmes résultats, lui oppose à juste titre le fait qu'elle ne saurait s'approprier le terme générique "Hifi" signifiant "high fidelity" - utilisé dans l'acoustique et constituant un standard de qualité de l'électronique traitant un signal sonore - et prétendre que toute société commercialisant du matériel dénommé Hifi serait à l'origine d'un risque de confusion ;

Qu'elle ne saurait valablement soutenir que l'achat du mot-clé "Hifissimo" et l'utilisation du mot "Hifi" dans l'annonce conduit à un détournement de clientèle sans le caractériser autrement, alors qu'il ne s'agit que du démarchage d'une clientèle potentielle d'un concurrent qui est libre s'il ne s'accompagne pas d'acte déloyal ;

Qu'enfin, outre le fait que l'annonce litigieuse correspond aux standards en la matière, c'est justement que l'intimée relève que l'appelante n'explique pas comment, en présence de l'adresse "www.homecinesolutions", fût-elle distincte, comme elle le souligne, de la dénomination sociale de la société Solutions, l'internaute risquerait de croire qu'il est en présence de l'un des magasins de la société Hifissimo ;

Que l'appelante fait encore valoir qu'il existe une "certaine" similarité phonétique et visuelle entre le terme "Hifissimo" et "Homecinesolutions" du fait d'une semblable présence d'un "h" en attaque et de la commune présence des voyelles "i", "o" ainsi que d'un "s" servant de pivot aux signes opposés ;

Mais considérant qu'il ne résulte aucun risque de confusion entre ces deux signes, qui, visuellement, n'ont pas la même architecture, qui ne se prononcent pas de la même façon et ne renvoient pas aux mêmes concepts pour l'internaute visitant ce site qui aura une connaissance des nouvelles technologies ainsi que d'un produit tel "home cinéma" par ailleurs visé dans l'annonce litigieuse et ne sera pas conduit à associer les signes opposés ;

Que l'appelante tire, de plus, argument de la présence du "lien commercial" à droite de l'écran permettant de distinguer les annonces publicitaires des résultats naturels en reprochant au tribunal de n'avoir pas indiqué en quoi le fait qu'il soit publicitaire plutôt que naturel diminuerait le risque de confusion, alors qu'il est courant pour une société d'utiliser sa propre dénomination pour apparaître comme lien publicitaire et rare qu'apparaisse une annonce lorsque la recherche porte sur une marque ;

Mais considérant que l'intimée, observant qu'à l'époque des faits litigieux, en 2005, près de dix millions de foyers français disposaient d'un accès Internet à haut débit et que l'utilisateur était parfaitement habitué à la présentation des résultats compilés par le moteur de recherche Google, oppose pertinemment à ce moyen le fait que cet internaute ne risquera pas de confondre le résultat naturel et le "lien commercial" (ou lien promotionnel), d'autant que les deux sociétés ont des dénominations, des chartes graphiques, des noms de domaine radicalement différents, qu'aucune reprise des éléments de ralliement de la société Hifissimo sur son site ne peut lui être imputé à faute, qu'aucune d'elles deux ne commercialise de produits sous leurs propres marques, que le fait de cibler un message publicitaire sur une clientèle commune ne peut être considéré, en soi, comme fautif et que la juxtaposition de ces deux annonces qui ne fausse pas le jeu de la concurrence, ne conduit pas à l'éviction de la société Hifissimo du marché ;

Que l'appelante incrimine, en outre, des faits de dénigrement qu'elle définit comme une affirmation malveillante dirigée contre un concurrent dans le but de lui nuire en jetant le discrédit sur lui-même, sur le fonctionnement de son entreprise, sur ses produits, ses services ou sur ses méthodes commerciales en soutenant qu'en employant dans l'annonce litigieuse "pourquoi payer plus cher" la société Solutions insinue que les produits de la société Hifissimo seraient plus chers ; qu'elle reproche au tribunal d'avoir considéré qu'il s'agissait d'un slogan banal sans le relier au fait que l'annonceur avait acheté un mot-clé constituant la dénomination sociale de sa concurrente ;

Mais considérant que cette formule ne peut s'analyser, dans son contexte, que comme une accroche publicitaire utilisée par de nombreux annonceurs et participant d'une concurrence saine et loyale ; que même si l'affichage de l'annonce est consécutif au choix du mot-clé "Hifissimo", elle ne vise nullement la société Hifissimo qui ne peut donc se prévaloir d'une atteinte à sa réputation ou à ses produits ;

Que l'appelante fait enfin valoir que l'intimée s'est placée dans son sillage en réutilisant, sans bourse délier, sa notoriété et ses investissements et reproche au tribunal de n'avoir pas statué sur ce point ; que sa notoriété est démontrée par la revue de presse qu'elle produit, qu'elle investit des sommes importantes pour sa publicité depuis 1976 et que ses budgets annuels (précisément chiffrés dans ses écritures) avoisinent la somme de 25 000 euros ; qu'elle opère un rapprochement avec la pratique du couponnage électronique sanctionnée par les tribunaux ;

Mais considérant que l'ancienneté invoquée, la revue de presse produite ou le fait que l'appelante dispose de cinq magasins en Région Parisienne ne sauraient suffire pour considérer que la société Hifissimo peut bénéficier de la notoriété qu'elle revendique et qui constituerait une valeur économique susceptible de détournement ;

Que la société Solutions justifie, quant à elle, d'investissements publicitaires du même ordre si bien que les investissements allégués ne peuvent être qualifiés de significatifs ; que l'appelante qui ne démontre pas avoir créé, par ces investissements publicitaires, une valeur lui procurant un avantage concurrentiel ni en quoi, par l'affichage de l'annonce, la société Solutions s'est comportée de manière délibérée comme un profiteur n'est pas fondée à se prétendre victime d'un comportement parasitaire ; que la transposition de solutions données au contentieux du couponnage est, quant à elle, juridiquement dénuée de pertinence ;

Qu'il s'évince de l'ensemble de ces éléments que le jugement qui a rejeté la demande présentée à ces divers titres mérite confirmation ;

Sur la publicité trompeuse reprochée à la société Solutions :

Considérant qu'au visa de l'article L. 121-1 du Code de la consommation (repris par l'intimée dans sa rédaction applicable au moment des faits), l'appelante soutient que l'affichage incriminé est de nature à induire le public en erreur sur l'existence et l'origine de ses produits, de leur distribution dans ses cinq magasins, de leur prix puisqu'il est dit : "pourquoi payer plus cher" et de l'identité du vendeur, ajoutant, au visa de l'article L. 121-1-1 du même Code, qu'il peut être fait grief à l'intimée d'avoir "utilisé un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur" ;

Mais considérant que, sur cet autre point, l'intimée fait à juste titre valoir que cet affichage, visuellement distinct des résultats naturels et conforme tant aux recommandations du Bureau de Vérification de la Publicité en 2005 qu'aux standards de la très grande majorité des moteurs de recherche, est situé à droite de l'écran dans un encart indépendant marqué d'une ligne séparatrice ;

Qu'en outre, le lien commercial litigieux ne contient aucune indication de nature à induire en erreur le consommateur moyen sur les points précisés par l'appelante, aucun produit vendu par la société Hifissimo n'étant revêtu de la marque "Hifissimo", rien ne permettant au consommateur de croire à l'existence d'un réseau de distribution dans lequel Hifissimo vendrait des produits autres que les siens et l'emphase dans la rédaction d'un message publicitaire caractérisée par une exagération de l'image publicitaire n'étant pas constitutive d'une publicité de nature à induire en erreur ;

Qu'enfin, l'article L. 121-1-1 du Code de la consommation invoqué n'a pas vocation à trouver application dans la mesure où il a été introduit par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 (article 84) adoptée postérieurement aux faits litigieux ;

Qu'il en résulte que le jugement qui a rejeté la demande à ce titre doit être confirmé ;

Sur la publicité comparative illicite reprochée à la société Solutions :

Considérant qu'au visa de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, l'appelante soutient que la volonté de comparaison ressort des termes de l'annonce elle-même puisqu'en prétendant, selon la formule "pourquoi payer plus cher'', que ses produits ont des prix moins élevés que ceux qu'elle commercialise elle-même, la société Solutions use d'une publicité fausse, non objective qui ne porte pas sur des "caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services" comme le veut ce texte en son point 3 ;

Qu'elle reproche au tribunal d'avoir rejeté sa demande au motif "qu'il n'est pas dit qu'on ne peut trouver ces prix bas nulle part ailleurs" alors que le texte s'applique aussi à une comparaison implicite et oppose à l'intimée le fait qu'une publicité peut à la fois créer une confusion (par l'utilisation de la dénomination "Hifissimo" pour son apparition), induire en erreur (par des "liens commerciaux" non identifiés en publicité) et être comparative ("pourquoi payer plus cher") ;

Mais considérant qu'ainsi que précisé ci-avant la formule "pourquoi payer plus cher" s'analyse en un simple slogan, certes emphatique mais licite, qui ne peut être considéré comme comparant, "implicitement ou explicitement", selon les termes du texte, les prix pratiqués par les deux entreprises concurrentes ; qu'elle ne recèle, en tout cas, aucune comparaison entre leurs produits et services ;

Que la cour confirmera, par voie de conséquence, le jugement entrepris en ses dispositions sur cette dernière demande ;

Sur les demandes accessoires :

Considérant que l'équité conduit à allouer à la société Solutions SARL une somme complémentaire de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Que, déboutée de ce chef de prétentions, la société Hifissimo qui succombe supportera les dépens d'appel ;

Par ces motifs : Constate le désistement d'instance et d'action de la société par actions simplifiée Hifissimo à l'encontre des sociétés Google France, Google Inc. et Google Ireland en le déclarant parfait ; Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, y ajoutant ; Condamne la société Hifissimo à verser à la société à responsabilité limitée Solutions la somme complémentaire de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.