CA Versailles, 13e ch., 18 juillet 2013, n° 12-02833

La société Siguret, à l'époque société anonyme, exerçant le commerce d'articles de cuisine, d'outillage et d'électroménager, quincaillerie, a embauché M. Alain Chemama en qualité d'acheteur suivant contrat de travail signé le 12 avril 2005.

La société Siguret a développé une activité commerciale concernant notamment les produits de cuisine innovants et en particulier les produits One Touch et Kitchencc vendus par la société Siguret sous le logo " Siguret concept ".

La société Siguret a licencié M. Chemama le 4 octobre 2007 avec un préavis de 2 mois au motif de la suppression de son activité " quincaillerie ".

La société Siguret a cédé à effet au 1er janvier 2009 le fonds de commerce limité à la branche d'activité correspondant à la vente en gros et au détail des produits industriels, matériels d'entreprises, outillage, matières premières et produits sidérurgiques, bricolages, à la société Forum du bâtiment, conservant sa branche d'activité de vente de produits innovants.

M. André Samak, gérant de la société Siguret devenue une société à responsabilité limitée, a autorisé le 25 mai 2009 M. Alain Chemama à utiliser le nom de Siguret dans le cadre de la création de la société Siguret concept et à se prévaloir de ce nom pour toutes transactions qu'il sera amené à établir au titre de cette société.

M. Chemama a fait immatriculer la société Siguret concept le 8 juin 2009, la date de début d'activité étant fixée au 25 mai 2009.

Des relations commerciales se sont établies entre la société Siguret et la société Siguret concept.

Par courriel du 8 février 2010, M. Samak a informé M. Chemama de ce qu'il mettait fin à toute relation entre les deux sociétés.

Le 9 février 2010, la société Siguret concept a mis en demeure la société Siguret d'avoir à lui livrer les marchandises à raison du caractère brutal et unilatéral de la rupture des relations commerciales établies de longue date.

Le 16 février 2010, le conseil de la société Siguret a répondu à la société Siguret concept en invoquant le caractère déloyal du comportement de cette dernière à son égard et en particulier la volonté délibérée de détourner à son profit la clientèle de la société Siguret.

Le 31 mars 2010, la société Siguret concept et M. Chemama ont assigné la société Siguret devant le Tribunal de commerce de Nanterre sur le fondement de l'article L. 134-1 du Code de commerce pour voir désigner un expert aux fins de déterminer les commissions dues à M. Chemama pour la période de décembre 2007 à fin mai 2009 et à la société Siguret concept pour la période de juin 2009 à janvier 2010, sous réserve des demandes indemnitaires relatives à la rupture à chiffrer après expertise.

Reconventionnellement, la société Siguret et M. Samak ont sollicité la condamnation de la société Siguret concept et de M. Chemama solidairement au paiement de dommages-intérêts au titre des divers préjudices subis du fait des agissements de concurrence déloyale et de dénigrement commis.

Par jugement rendu le 21 mars 2012, le tribunal de commerce a :

- débouté la société Siguret concept et M. Chemama de leurs demandes,

- condamné solidairement la société Siguret concept et M. Chemama à payer à la société Siguret la somme de 275 000 € à titre de dommages-intérêts, déboutant pour le surplus,

- débouté M. Samak et la société Siguret de leur demande fondée sur le dénigrement,

- débouté la société Siguret de sa demande de répétition de l'indu,

- débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné par moitié chacune des parties aux dépens,

- ordonné l'exécution provisoire.

La société Siguret concept et M. Chemama ont interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions signifiées le 15 avril 2013, la société Siguret concept et M. Chemama demandent à la cour d'infirmer les condamnations prononcées à leur encontre, de réformer le jugement en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande avant dire droit pourtant légitime de désignation d'un expert, en ce qu'il a les déboutés de leur demande de dommages et intérêts au titre de la rupture abusive du contrat par la société Siguret, en conséquence et statuant a nouveau :

- désigner un expert avec mission :

- de se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles à l'accomplissement de sa mission, notamment toutes informations susceptibles de chiffrer le montant des commissions dues à M. Chemama pour la période de décembre 2007 à fin mai 2009 ainsi qu'à la société Siguret concept pour la période juin 2009 à janvier 2010,

- d'analyser les pièces comptables de la société Siguret,

- de procéder au calcul du montant des commissions dues à M. Chemama pour la période de décembre 2007 à juin 2009 et de la société Siguret concept pour la période postérieure ;

- dire que l'expert désigné pourra, en cas de nécessité, s'adjoindre le concours de tout spécialiste de son choix, dans la limite de la mission fixée et après en avoir avisé le conseil des parties ;

- dire que l'expert sera mis en œuvre et accomplira sa mission conformément aux dispositions de l'article 263 du Code de procédure civile et que, sauf conciliation des parties, il déposera son rapport au secrétariat greffe de la cour dans les 6 mois de sa saisine ;

- fixer la provision à consigner au greffe, à titre d'avance sur les honoraires de |'expert, dans le délai qui sera imparti par l'ordonnance à intervenir ;

- dire que la société Siguret a rompu abusivement le contrat la liant à la société Siguret concept ;

- condamner par provision la société Siguret à payer à la société Siguret concept la somme de 30 000 € HT, soit 35 880 € TTC, en paiement de la facture d'avance de commissions sur chiffre d'affaire en date du 20 janvier 2010 ;

- donner acte à la société Siguret concept qu'eIle se réserve de fixer sa demande indemnitaire au titre de la rupture abusive dans le cadre de la réouverture de la procédure qui interviendra après dépôt du rapport d'expertise ;

- condamner la société Siguret à payer à chacun des appelants la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 19 mars 2013, la société Siguret et M. Samak demandent à la cour de :

In limine litis :

- dire que la société Arce vient aux droits de la société Siguret dans le cadre de la présente instance ;

A titre principal

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté purement et simplement tant M. Chemama que la société Siguret concept de l'intégralité de leurs demandes respectives ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'il n'y a pas lieu à expertise ;

Subsidiairement :

Si par extraordinaire la cour considérait que la relation Siguret/Siguret concept puisse s'analyser en un contrat d'agent commercial :

vu l'article L 134-13 du Code de commerce et les manquements avérés de la société Siguret concept à son obligation de loyauté,

- dire que les fautes ainsi constatées sont privatives de toute indemnité de rupture ;

A titre reconventionnel :

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit que les agissements successifs de M. Chemama puis de la société Siguret concept constituent bien des actes de concurrence déloyale ;

- dire que ces agissements sont des actes graves et au surplus prémédités ;

en conséquence :

vu les articles 1382 et 1383 du Code civil, l'article 1235 relatif à la répétition de l'indu, réformer le jugement entrepris et

- condamner la société Siguret concept à rembourser à la société Arce venant aux droits de la société Siguret la somme de 50 000 € HT, soit la somme de 59 800 € TTC indûment payée au titre d'une facture n° 100001 d'acompte sur commission émise le 7 janvier 2010 ;

- condamner solidairement M. Chemama et la société Siguret concept à indemniser la société Arce venant aux droits de la société Siguret du préjudice subi du fait des agissements déloyaux constatés pour un montant de 915 000 € ;

- condamner solidairement M. Chemama et la société Siguret concept à verser à M. André Samak et la société Arce une somme de 30 000 € à partager de manière égale entre eux à titre de réparation du préjudice pour les dénigrements dont ils ont, à titre personnel et indirectement, été victimes et qui ont été constatés par huissier de justice ;

- condamner solidairement M. Chemama et la société Siguret concept à régler à la société Arce la somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner solidairement M. Chemama et la société Siguret concept à régler à M. Samak la somme de 6 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner solidairement M. Chemama et la société Siguret concept aux entiers dépens de l'instance, ceux-ci incluant le coût du constat de Me Griffon, huissier de justice, établi en date du 1er juin 2010 ;

- ordonner l'exécution provisoire nonobstant pourvoi et sans caution.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l'article 455 du Code de procédure civile.

Discussion :

Il y a lieu de donner acte à la société Arce de ce qu'elle vient aux droits de la société Siguret.

Sur le contrat d'agent commercial le tribunal a jugé que la preuve de l'existence d'un contrat d'agent commercial entre les parties n'était pas apportée.

M. Chemama et la société Siguret concept revendiquent l'existence d'un contrat d'agent commercial les ayant liés à la société Siguret, pour le premier sur la période de décembre 2007, date de son licenciement, à fin mai 2009, pour la seconde, sur la période de juin 2009, date de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, à janvier 2010, la société Siguret ayant rompu ce contrat le 8 février 2010.

La société Siguret si elle reconnaît en effet l'existence de relations commerciales avec la société Siguret concept pendant la période de juin 2009 à janvier 2010, tout en considérant que cette dernière, investie d'un rôle seulement d'intermédiaire et de démarchage n'avait pas la qualité d'agent commercial, réfute en revanche toute relation commerciale, a fortiori d'agent commercial, avec M. Chemama sur la période antérieure au mois de juin inclus 2009.

Sur ce :

Aux termes de l'article L. 134-1 du Code de commerce, l'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux.

L'application du statut d'agent commercial ne dépend que des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée.

A cet égard, l'absence d'immatriculation au registre spécial est donc indifférente.

Contrairement à ce que prétend la société Siguret et même si pour cette période de décembre 2007 à mai 2009, M. Chemama ne produit aucune facture de commissions qui lui aurait été réglée par la société Siguret, il résulte des pièces qu'il produit qu'il a exercé pour le compte de la société Siguret une activité d'agent commercial, en négociant en son nom et pour son compte des contrats de vente et d'achat, en recueillant des commandes au nom de la société Siguret que cette dernière a facturées et livrées.

Il convient de se reporter aux nombreux courriels versés aux débats pour toute cette période dans lesquels M. Chemama qui apparaît avec l'adresse "[email protected]" - ce dernier ayant manifestement conservé l'usage de l'adresse de messagerie dont il bénéficiait antérieurement en qualité de salarié de la société - propose et négocie des offres, les prix et tarifs, les remises, les délais de livraison et ce l'absence de toute consigne donnée par la société Siguret.

Figuraient également sous son nom dans ses courriers et mails, la désignation " Siguret concept ", les numéros de téléphone et de fax de la société Siguret, ce qui prouve que cette activité n'a pas pu s'exercer à l'insu de celle-ci, recevant les appels téléphoniques et les fax destinés à M. Chemama.

La position de la société Siguret qui soutient qu'elle aurait tout ignoré à cette période de l'activité de M. Chemama est formellement démentie par les éléments produits.

Il suffit de se référer aux courriels échangés entre M. Samak et M. Chemama portant précisément sur cette activité, notamment les pièces 47, 164 et suivantes.

Ainsi, M. Bloch de la société Sedao qui est cliente de la société Siguret, a fait grief par courriels d'avril et juillet 2008 à M. Chemama d'avoir reçu successivement deux lettres recommandées de M. Samak contestant des factures émises par la société Sedao au titre de pénalités de retard. Or, il est établi (pièce n° 174) que M. Chemama a transmis cet échange de courriels à M. Samak, ce dont il suit que ce dernier a été informé tant des commandes passées par ce client par l'intermédiaire de M. Chemama que des difficultés rencontrées avec ce client à la livraison.

Il est également établi au vu des pièces 67 à 82 relatives à cette période que M. Chemama a agi au nom et pour le compte de la société Siguret auprès de la société Daka/One Touch Products limited, pour négocier les achats auprès de cette dernière et faire importer les produits dont la société Siguret assurait la distribution en France. Les factures ont été établies au nom de la société Siguret, à son adresse. Il n'est pas contesté par cette dernière qu'elle a reçu ces marchandises et payé ces commandes, ce qui ne peut vraisemblablement s'être réalisé sans qu'elle en ait eu connaissance, eu égard aux montants en cause, à l'importance de la distribution de ces produits dans son activité ainsi qu'elle le relève elle-même au titre de ses demandes reconventionnelles.

La société Siguret reconnaît que les produits de cuisine innovants qu'elle a commercialisés depuis 2006 étaient identifiés avec la désignation " Siguret concept ". La mention par M. Chemama de cette identification, figurant sous son nom dans ses courriels, y compris ceux qu'il a adressés à cette période à M. Samak, n'a fait l'objet d'aucune observation ou réserve de ce dernier qui ne l'a pas jugée contraire aux intérêts de la société Siguret à l'époque.

De la même façon, la société Siguret est mal fondée à reprocher à M. Chemama d'avoir mis en valeur le logo " Siguret concept " pour présenter en particulier les produits innovants de la marque One Touch lors du salon PSI qui s'est déroulé en septembre 2008. En effet, elle a réglé les frais s'élevant à plus de 2 700 € HT relatifs à ce salon, ce qui témoigne encore une fois de ce qu'elle n'ignorait pas l'activité de M. Chemama au nom et pour son compte, la demande de participation ayant été certes signée par M. Chemama mais pour le compte de la société Siguret.

Compte tenu du nombre de courriels, commandes et factures versés aux débats par M. Chemama sur toute cette période avant juin 2009, l'explication de la société Siguret selon laquelle certains clients qui auraient connu M. Chemama en tant que salarié auraient pu continuer à le mentionner dans leurs courriers et commandes apparaît dépourvue de sérieux.

Ainsi et contrairement à ce que prétend la société Siguret, il ne peut être déduit de l'utilisation par M. Chemama de la dénomination " Siguret concept " à cette période le développement d'une activité commerciale de l'intéressé pour son propre compte ou pour celui de sa société en voie de constitution.

Pour contredire le mandat donné à M. Chemama, la société Siguret prétend encore qu'elle aurait fait appel, sur cette même période, à la société MY en qualité de mandataire à titre commercial pour développer son activité, ce qui rendrait difficilement crédible selon elle l'intervention de M. Chemama.

Toutefois, la facture datée du 19 décembre 2007 de la société MY qui est produite concerne le chiffre d'affaires réalisé entre février et octobre 2007. Aucune facture relative à la période litigieuse n'est versée aux débats.

Même si M. Chemama a pu utiliser les moyens laissés à sa disposition par la société Siguret, il n'est pas prétendu qu'il aurait reçu des instructions quant à ses méthodes de travail, ses horaires, son activité et il apparaît qu'il disposait de larges pouvoirs pour négocier remises et prix et contracter pour le compte de la société Siguret.

En définitive, il résulte de l'ensemble des documents versés aux débats que M. Chemama a bien exercé entre décembre 2007 et mai 2009 l'activité d'agent commercial comme mandataire de la société Siguret, sans préjudice des agissements reprochés qui pourraient quant à eux être qualifiés d'actes de concurrence déloyale.

Sur la période de juin 2009 à janvier 2010, c'est la société Siguret concept qui a exercé cette activité d'agent commercial, ce qui résulte non seulement également des courriels produits mais au surplus des factures d'acomptes sur commissions sur chiffre d'affaires présentées par la société Siguret concept, payées par la société Siguret, pour plus de 300 000 € sur cette période.

Le conseil de la société Siguret a d'ailleurs écrit à la société Siguret concept le 16 octobre 2010 faisant suite à la rupture de la relation commerciale :

" [...] C'est ainsi qu'à compter du 25 mai 2009, date de création de votre société Siguret concept, vous avez recueilli des commandes pour compte de Siguret.

Vos relations commerciales ont dans un premier temps fonctionné selon le mode usuel en la matière : les commandes étaient prises par Siguret concept au nom de Siguret, transmises pour accord à Siguret qui les confirmait auprès du client ; les marchandises sortaient ensuite du stock de Siguret de Villeneuve la Garenne pour être acheminées en direction du client. " A l'évidence, au vu des documents produits, la société Siguret concept a agi en toute indépendance et de façon permanente, disposant de larges pouvoirs de négociation, comme agent commercial de la société Siguret à compter de juin 2009.

La société Siguret ne discute pas utilement la qualité d'agent commercial de la société Siguret concept qu'elle a reconnu dans le courrier du 16 octobre 2010, et ce sans préjuger des agissements reprochés qui pourraient être qualifiés d'actes de concurrence déloyale.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a dit que la société Siguret n'avait pas été liée avec M. Chemama puis avec la société Siguret concept par un contrat d'agent commercial.

Sur la rupture du contrat d'agent commercial

Il n'est pas discuté entre les appelants que M. Chemama a apporté son contrat d'agent commercial à la société Siguret concept quand il a créé cette dernière, après avoir obtenu l'autorisation d'utiliser cette dénomination de la part de la société Siguret.

Le contrat d'agent commercial a été rompu sans préavis par la société Siguret le 8 février 2010.

M. Chemama et la société Siguret concept soutiennent que la société Siguret aurait dû respecter un préavis de trois mois et qu'elle a procédé à une rupture abusive du mandat d'agent commercial.

La société Siguret oppose des manquements graves à l'obligation de loyauté de la part tant de M. Chemama que de la société Siguret concept.

La faute grave de l'agent commercial exclut le bénéfice du préavis prévu par l'article L. 134-11 et de l'indemnité de cessation de contrat prévue par l'article L. 134-12 du Code de commerce.

La faute grave est celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun et rend impossible le maintien du lien contractuel.

Dans son courriel du 8 février 2010 puis son courrier du 16 février 2010, la société Siguret invoque à l'appui de la cessation du contrat, des agissements de détournement de clientèle, des actes visant à entretenir la confusion entre la société Siguret et la société Siguret concept, le transfert de l'exclusivité dont bénéficiait la société Siguret pour la distribution des produits One Touch au profit de la société Siguret concept.

Il est donc nécessaire avant de statuer sur les demandes formées par M. Chemama et la société Siguret concept d'examiner les griefs tenant au défaut de loyauté invoqués par la société Siguret.

C'est à la société Siguret qu'il incombe d'établir la faute grave de son agent commercial.

La société Siguret a autorisé le 29 mai 2009 la société Siguret concept non seulement à utiliser le nom de Siguret dans le cadre de la création de la société Siguret concept mais encore à se prévaloir de ce nom pour toutes transactions qu'elle sera amenée à établir au titre de cette société.

L'établissement de documents promotionnels ou même commerciaux de la société Siguret concept à son nom n'est donc pas fautif.

La société Siguret ne peut en conséquence reprocher à la société Siguret concept la confusion créée auprès de ses clients, à laquelle elle a contribué volontairement, en donnant à son agent commercial l'autorisation de se prévaloir pour l'ensemble de son activité d'une dénomination qu'elle utilisait elle-même pour la branche de son activité liée aux produits de cuisine innovants et en particulier les produits One Touch.

Il ne peut pas non plus être imputé à faute à M. Chemama et la société Siguret concept, la confusion à l'égard des fournisseurs et autres partenaires de la société Siguret, lesquels ont pu dès lors à tort émettre des factures au nom de la société Siguret concept pour des produits en réalité destinés à la société Siguret, commandés et reçus par cette dernière.

La société Siguret est en conséquence mal fondée à se prévaloir à l'encontre de M. Chemama et de la société Siguret concept de la confusion ressortant de l'autorisation donnée.

En revanche, l'utilisation de la dénomination autorisée ne devait pas conduire l'agent commercial à capter à son profit la clientèle de son mandant. Ainsi, les commandes prises devaient l'être pour le compte de la société Siguret, et non celui de la société Siguret concept. C'est ainsi la société Siguret qui devait facturer lesdites commandes et percevoir le chiffre d'affaires réalisé grâce à l'activité de son agent commercial, en contrepartie du paiement des commissions à ce dernier.

La société Siguret énumère dans ses écritures des comportements dont elle estime qu'ils sont la preuve de la déloyauté de M. Chemama et de la société Siguret concept et d'un détournement de clientèle.

1. le déplacement en Chine salon de Hong-Kong (été 2009)

Les circonstances invoquées relatives à la prise en charge des frais de déplacement du fils de M. Chemama ne sont pas susceptibles de caractériser en eux-mêmes un manquement au devoir de loyauté.

La seule constatation de la hausse, postérieure à ce déplacement de M. Chemama, des prix pratiqués par One Touch/Daka auprès de la société Siguret n'est pas suffisante à établir que cette "dérive" des prix serait imputable à des agissements de M. Chemama et à son rapprochement avec M. Kalogroulis.

Ce grief n'est pas établi.

2. le salon maison et objet (septembre 2009)

Il est reproché à la société Siguret concept alors que les frais de ce salon ont été réglés par la société Siguret d'avoir détourné à son profit l'activité d'un stagiaire pour faire établir l'ensemble des documents commerciaux distribués au nom de Siguret concept, les intitulés de commande étant devenus Siguret concept au lieu de société Siguret. La société Siguret ajoute que ce comportement démontre la volonté délibérée de la société Siguret concept de détourner à son profit la clientèle de la société Siguret.

Aucune pièce pertinente n'est versée aux débats correspondant à ce salon, les pièces 14 et 15 invoquées à l'appui de ce grief dans les écritures n'ayant pas de lien établi avec cette opération.

Ce grief ne sera pas retenu.

3. affaire Inovaxion (octobre 2009)

Les pièces produites n° 17 et 38 justifient que la société Inovaxion, qui était cliente de la société Siguret, a passé commande par l'intermédiaire de M. Chemama de divers articles de petit électro-ménager de la marque One Touch habituellement facturés par la société Siguret et que le 23 octobre 2009, c'est la société Siguret concept qui a adressé à cette société Inovaxion une facture de 882,64 € pour obtenir paiement de cette commande à son profit.

Les appelants n'opposent aucun moyen en réponse concernant cette facture.

La facturation à son bénéfice d'une commande prise pour le compte de son mandant constitue une faute de la société Siguret concept sauf à justifier qu'il s'agirait d'une simple erreur ce qu'elle ne fait pas.

4. la relation avec le fournisseur Daka/One Touch Products limited

De façon plus générale, la société Siguret estime que M. Chemama et la société Siguret concept se sont fait attribuer par des agissements déloyaux l'exclusivité des produits One Touch et ont détourné la clientèle de la société Siguret qui a été privée de la distribution de ces produits en France.

Elle en veut pour preuve :

- des commandes passées sous le nom de Siguret mais en utilisant l'adresse de la société Siguret concept pour des produits One Touch, qui ont alors fait l'objet de déclarations d'importation au nom et à l'adresse de Siguret et bien été facturées à Siguret qui en a assuré le règlement, - des commandes prises en direct par la société Siguret concept, - l'attribution à la société Siguret concept de l'exclusivité des produits One Touch au détriment de la société Siguret.

Les appelants contestent ces griefs en répondant que :

- aucune preuve d'un débauchage de clients n'est apportée et cela ne saurait résulter des documents internes versés aux débats par la société Siguret qui ne sont pas validés par un commissaire aux comptes, - la société Siguret ne produit aucun contrat ou aucune preuve de ce qu'elle aurait bénéficié de l'exclusivité des produits One Touch et n'a jamais entretenu de liens directs avec la société Daka qui a eu pour seul interlocuteur M. Chemama, - au moment où M. Chemama a négocié l'exclusivité à la fin de l'année 2009, il avait la certitude d'acquérir l'activité de produits innovants de la société Siguret qui devait à terme cesser d'exister, qu'il avait négocié la cession partielle du fonds de commerce qui était convenue pour le 31 décembre 2009 et qui n'a pu avoir lieu en raison de l'absence de M. Samak.

Sur ce :

M. Chemama et la société Siguret concept prétendent qu'ils avaient la certitude que la société Siguret allait cesser son activité de produits innovants tels que ceux de la gamme One Touch à la fin décembre 2009, ce qui expliquerait qu'ils se soient autorisés à négocier l'exclusivité.

Or, les projets de cession partielle de fonds de commerce et de vente de marchandises qu'ils produisent à l'appui de cette affirmation ne sont pas datés, pas signés, sont incomplets (pas d'indication des chiffres d'affaires réalisés sur les derniers exercices). Ils sont à l'état d'ébauche et la date de réalisation de la vente qui y est mentionnée est en tout cas celle du 31 décembre 2010. Il n'est pas même justifié de pourparlers entre les parties sur la base de ces documents versés aux débats.

Ainsi, la certitude alléguée n'est pas prouvée.

Il est indifférent par ailleurs pour apprécier le comportement des appelants que la société Siguret n'ait pas été distributeur exclusif des produits de la gamme One Touch en France.

En effet, il est établi qu'elle commercialisait bien jusqu'au 1er janvier 2010 ces produits en France et M. Chemama reconnaît lui-même qu'il était le seul interlocuteur de la société Daka/One Touch, de sorte qu'il était le seul à représenter la société Siguret en qualité d'agent commercial, soit exerçant en propre soit au nom de la société Siguret concept, auprès de ce partenaire pour négocier et conclure les contrats d'achat pour le compte de son mandant.

Or, la société Siguret verse aux débats les pièces qui démontrent que M. Chemama a engagé dans le courant du dernier trimestre 2009 des pourparlers avec le représentant de la société Daka pour que sa société Siguret concept devienne le distributeur exclusif des produits One Touch et qu'il a conclu au nom de sa société un accord d'exclusivité à effet au 1er janvier 2010 pour l'année 2010, lequel a nécessairement fait l'objet de discussions préalables, quelles que soient les dénégations de M. Chemama sur ses contacts avec M. Kalogroulis en novembre 2009.

Le fait d'avoir négocié à la fin de l'année 2009, et ceci à l'insu de la société Siguret, un contrat de distributeur exclusif avec la société auprès duquel celle-ci s'approvisionnait, qui interdisait à la société Siguret de vendre ces produits One Touch à tout le moins pour toute l'année 2010 alors qu'elle les distribuait depuis plusieurs années et qu'elle en détenait encore en stocks, partant la privait du chiffre d'affaires généré par la vente de ces produits et du gain attendu, caractérise un manquement au devoir de loyauté de la part de M. Chemama et de la société Siguret concept qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun.

En effet, cette exclusivité a été obtenue au seul profit de la société Siguret concept et de son dirigeant et contre l'intérêt du mandant.

Ce comportement profondément déloyal comme l'a qualifié à juste titre le tribunal, qui a abouti à priver la société Siguret de la faculté de s'approvisionner en produits One Touch auprès de son partenaire historique et de continuer à les vendre à sa clientèle habituelle, rendait en conséquence impossible le maintien du lien contractuel et constituait à lui seul une faute grave. Celle-ci justifiait donc la résiliation du mandat d'agence commerciale, sans préavis et sans indemnité de cessation de mandat et ce dès que la société Siguret eut acquis la certitude de la déloyauté de son agent en février 2010, et ce en l'absence même d'autres agissements visant à détourner la clientèle.

Sans qu'il y ait lieu donc d'examiner les autres griefs invoqués, les fautes constatées sont privatives de toute indemnité de rupture.

Sur les autres demandes de M. Chemama et de la société Siguret concept

La demande d'expertise

M. Chemama et la société Siguret concept sollicitent une mesure d'expertise pour chiffrer le montant des commissions dues.

Une mesure d'expertise n'a pas à suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.

Or, les appelants ne versent aux débats aucune pièce qui serait de nature à établir que la société Siguret serait débitrice d'un solde de commissions à leur égard.

Indépendamment des informations qui peuvent n'être connues que de la société Siguret notamment sur le chiffre d'affaires effectivement réalisé sur les commandes passées par l'intermédiaire de M. Chemama puis de la société Siguret concept, puisque les appelants soutiennent qu'ils auraient eu droit à la moitié de la marge nette générée, ceux-ci ne sauraient se dispenser d'apporter des éléments attestant de leur activité à l'appui de leur demande de mesure d'instruction, en fournissant la liste des clients prospectés et le montant des commandes passées par leur intermédiaire.

Pendant la période pendant laquelle M. Chemama a été agent commercial, il n'a établi aucune facture, ni d'avance sur commission, ni de commission, ce qui n'est sans doute pas sans lien avec le fait qu'à cette même période, ayant été licencié, il percevait des indemnités de chômage ; il n'en demeure pas moins qu'il doit être en mesure de produire des éléments justifiant du chiffre d'affaires en lien avec son activité de prospection et de négociation pour pouvoir prétendre au paiement de commissions.

Il ne forme aucune prétention chiffrée, pas même à parfaire, précisant le montant des commissions qui lui seraient dues. Il ne donne aucune indication du chiffre d'affaires correspondant aux commandes prises auprès des clients prospectés.

La société Siguret concept a établi quant à elle des factures de paiement d'avances sur commissions sur chiffres d'affaires pendant la période de juin 2009 à janvier 2010 à tout le moins au vu de documents en sa possession permettant une évaluation approximative du chiffre d'affaires réalisé au regard de son activité déployée.

Elle ne verse cependant aux débats, pas plus que M. Chemama, de tableau récapitulant les commandes prises.

Elle a perçu 305 000 € d'avances sur commissions et n'apporte aucun indice permettant de prouver qu'elle aurait droit à une somme supérieure.

Tant M. Chemama que la société Siguret concept sont en conséquence totalement défaillants à apporter la preuve que la société Siguret serait débitrice à leur égard d'un solde de commissions.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté les appelants de leur demande d'expertise.

Sur la demande de paiement de la facture d'avance sur commission du 20 janvier 2010

La société Siguret concept a facturé le 20 janvier 2010 une somme de 30 000 € HT à titre d'avance sur commission.

Elle doit être déboutée de sa demande en paiement formée à titre provisionnel faute d'établir que la société Siguret serait débitrice de cette somme au titre du chiffre d'affaires réalisé, alors même que compte tenu de la signature de l'accord d'exclusivité en janvier 2010, la société Siguret concept ne démarchait manifestement plus, dès cette date, la clientèle dans l'intérêt de la société Siguret.

Le jugement qui a débouté la société Siguret concept de sa demande de ce chef sera confirmé.

Sur la demande de la société Siguret en remboursement de la facture du 7 janvier 2010

Compte tenu de ce qu'il est établi que la société Siguret concept dès le 1er janvier 2010 s'était vu attribuer l'exclusivité des produits One Touch, c'est à juste titre que la société Siguret réclame le remboursement de la facture d'avance sur commission en date du 7 janvier 2010 émise par la société Siguret concept puisque celle-ci savait à cette date que la société Siguret ne pourrait livrer les marchandises qui auraient pu donner lieu à paiement de commission sur le chiffre d'affaires et ne pourrait donc encaisser le chiffre d'affaires correspondant.

Le jugement sera donc infirmé et la société Siguret concept condamnée à rembourser la somme de 50 000 € HT, soit 59 800 € TTC indûment payée.

Sur la demande reconventionnelle de la société Siguret en paiement de la somme de 915 000 €

La société Siguret demande la réparation du préjudice subi du fait des agissements déloyaux de M. Chemama et de la société Siguret concept à 915 000 €. Cette somme correspond selon elle à l'équivalent de trois années de commission payées à la société Siguret concept en 2009 au cours de laquelle en effet, la société Siguret lui a réglé 305 000 € d'avance sur commissions.

Pour fonder sa demande, la société Siguret verse aux débats notamment les documents établis par son expert-comptable Fidecil pour les années 2007 à 2009 portant sur l'analyse comparée des palmarès 2007 à 2009 relative aux meilleurs articles d'une part, aux meilleurs clients en pourcentage de chiffre d'affaires d'autre part.

La société Siguret a produit en cause d'appel des documents complémentaires émanant de son expert-comptable pour répondre aux remarques et observations formulées par les appelants dans leurs écritures.

Les appelants concluent à l'absence de préjudice et critiquent en effet le caractère probant de ces documents en reprenant de façon détaillée dans leurs conclusions l'analyse des pièces produites.

Sur ce :

Pour les motifs qui ont été développés ci-avant, la société Siguret ne caractérise pas les actes reprochés de parasitisme. Elle ne saurait obtenir l'indemnisation d'un préjudice quelconque au titre de la confusion créée auprès de sa clientèle et auprès de ses partenaires par l'utilisation par la société Siguret concept de l'autorisation qu'elle lui a elle-même donnée de se prévaloir pour l'ensemble de son activité d'une dénomination qu'elle utilisait elle-même pour la branche de son activité liée aux produits de cuisine innovants et en particulier les produits One Touch.

Le fait pour M. Chemama et la société Siguret concept d'avoir négocié un contrat d'exclusivité auprès du partenaire auprès duquel la société Siguret s'approvisionnait, qui a interdit à cette dernière de vendre ces produits One Touch à tout le moins pour toute l'année 2010 alors qu'elle les distribuait depuis plusieurs années et qu'elle en détenait encore en stocks, qui l'a privée du chiffre d'affaires attendu généré par la vente de ces produits et du gain espéré, a en conséquence causé un préjudice à la société Siguret.

Le préjudice de la société Siguret dont elle peut donc obtenir réparation est lié à l'obtention par la société Siguret concept du contrat d'approvisionnement exclusif One Touch pour lequel elle était jusqu'en 2009 le distributeur sur le marché français, ce qui n'est pas contesté, et par la perte corrélative pour elle de la commercialisation des produits One Touch auprès de clients historiques comme par exemple, la société Intermarché, dont elle n'a pu honorer la livraison en février 2010.

La société Siguret ne fournit pas d'information sur les conditions dans lesquelles elle a vendu le stock de produits One Touch qu'elle détenait au 31 décembre 2009.

Elle n'explique pas le lien qu'elle fait entre les commissions payées à la société Siguret concept en 2009 et le chiffrage du préjudice qu'elle a subi.

Par ailleurs, aucune information n'est donnée pour les années postérieures à 2010 quant au maintien de l'exclusivité d'approvisionnement et de commercialisation au profit de la société Siguret concept.

Or, la société Siguret concept ne s'était vu selon l'accord passé accorder l'exclusivité que pour l'année 2010 et rien n'interdisait à la société Siguret de tenter d'obtenir cette exclusivité pour les années suivantes.

En toute hypothèse, la société Siguret même si elle prétend qu'elle était le seul distributeur avant 2010 sur le marché français des produits One Touch, ce que les appelants ne démentent pas, ne bénéficiait pour sa part d'aucune exclusivité consentie par la société Daka/One Touch. Elle ne pouvait donc être assurée de conserver cette position d'unique distributeur, aucun contrat n'empêchant son partenaire commercial de décider d'approvisionner une société concurrente.

En revanche, il n'est pas justifié de mettre en doute la sincérité des documents établis par la société Fidecil, expert-comptable, qui ont été complétés par des pièces comptables probantes figurant notamment en annexes de la pièce 62 et par une réponse argumentée et convaincante aux observations et objections des appelants figurant tant en pièce 62 que dans les dernières conclusions des intimés, sauf à apporter les précisions suivantes :

- en effet, dans les palmarès du meilleur article, la part des produits One Touch n'est pertinente pour évaluer le préjudice qu'en pourcentage du chiffre d'affaires réalisé et non en pourcentage des quantités de produits vendus, - cette part était de 19,91 % en 2007 (165 582 €HT) du montant total HT des ventes s'élevant à 863 616 €, de 28,22 % (149 251 € HT) du montant total HT des ventes s'élevant à 528 946 €, de 83,89 % (1 704 871 € HT) du montant total HT des ventes s'élevant à 2 032 266 € HT, sans qu'il y ait lieu de déduire de ce chiffre la somme de 391 304,56 € correspondant à des avoirs, - le chiffre d'affaires malgré le développement de nouveaux produits One Touch n'a donc pas augmenté entre 2007 et 2008, au contraire, le développement de la gamme One Touch s'est accompagnée d'une progression importante du chiffre d'affaires entre 2008 et 2009, - les palmarès clients mettent en évidence qu'une partie du chiffre d'affaires était réalisé avec les meilleurs clients historiques de la société Siguret qui se sont fournis ensuite en produits One Touch auprès de la société Siguret concept à la suite de la signature de ce contrat d'exclusivité mais les appelants rétorquent pertinemment que ces palmarès font mention de clients dont au moins une partie des achats n'avait rien à voir avec l'activité des appelants et en définitive, il ne peut être tiré aucune véritable information déterminante de ces palmarès clients quant au préjudice subi.

La société Siguret produit aux débats son bilan et ses comptes de résultat 2010 cependant pour un exercice écourté de 9 mois, du 01/01/2010 au 30/09/2010, qui permet difficilement la comparaison avec ceux des années antérieures mais dont il ressort tout de même une baisse importante du chiffre d'affaires rapportée sur une année, de l'ordre de la moitié.

La société Siguret produit une attestation de la société Fidecil qui sur l'année 2009 conclut à un bénéfice net de 250 000 € sur les seuls produits One Touch. La société Siguret ne produit pas de calcul du bénéfice net sur les années 2007 et 2008 alors que la seule année 2009 manifestement très favorable ne saurait servir de seule référence.

L'expert-comptable prétend que ce bénéfice net aurait connu une progression de 15 % sur les années à venir mais la progression entre 2008 et 2009 ne saurait là encore servir de seule référence alors que les résultats 2007 et 2008 démontrent qu'il n'y a pas de progression assurée malgré même la mise sur le marché de nouveaux produits One Touch et la diversification de la gamme.

En définitive, au vu de l'ensemble des pièces produites, la cour estime que le préjudice subi par la société Siguret doit être réduit à la somme de 185 000 € accordée à titre de dommages-intérêts.

Les fautes de M. Chemama et de la société Siguret concept ont concouru indistinctement au même préjudice et ils seront condamnés in soliduM.

Le jugement sera donc réformé de ce chef.

Sur la demande au titre du dénigrement

La société Siguret et M. Samak forment une demande au titre du dénigrement au vu du constat établi le 1er juin 2010 par Me Griffon huissier de justice qui a constaté l'installation d'un logiciel Skype dans l'ordinateur de M. Samak depuis le 27 octobre 2009 et rapporte la teneur d'échanges écrits émanant notamment de M. Chemama.

Le tribunal doit être approuvé lorsqu'il a estimé que M. Chemama a eu des propos irrespectueux à l'encontre de M. Samak mais que ceux-ci n'étaient pas destinés au public ni échangés dans le but de détourner la clientèle.

Il n'est pas démontré que ces écrits étaient à l'adresse d'interlocuteurs partenaires commerciaux dédiés de la société Siguret ; il n'est pas justifié qu'ils aient été diffusés auprès de la clientèle et qu'ils auraient servi à faciliter un détournement ultérieur de la clientèle. Il n'est pas établi de volonté de nuire personnellement à la réputation de M. Samak et indirectement à la société Siguret.

Le jugement sera confirmé de ce chef et il n'y a pas lieu de mettre à la charge des appelants les frais du constat.

Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile

Les dépens de première instance et d'appel devront être supportés in solidum par M. Chemama et la société Siguret concept qui doivent réparation à la société Siguret du préjudice qu'elle a subi.

L'équité commande de condamner in solidum M. Chemama et la société Siguret concept à payer à la société Arce venant aux droits de la la société Siguret une indemnité de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile tant pour la procédure de première instance que d'appel.

Par ces motifs : Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Donne acte à la société Arce de ce qu'elle vient aux droits de la société Siguret. Infirme le jugement du 21 mars 2012 en ce qu'il a dit que M. Alain Chemama et la société Siguret concept n'exerçaient pas l'activité d'agent commercial. Statuant à nouveau de ce chef, dit que M. Chemama a exercé l'activité d'agent commercial de la société Siguret pour la période de décembre 2007 à mai 2009 et la société Siguret concept de juin 2009 à janvier 2010. Dit que les fautes constatées à l'égard de M. Chemama et de la société Siguret concept sont privatives de toute indemnité de rupture. Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Chemama et la société Siguret concept de toutes leurs demandes à l'encontre de la société Siguret. Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Siguret de sa demande en remboursement de la facture d'acompte sur commission du 7 janvier 2010 indûment payée. Statuant à nouveau, condamne la société Siguret concept à rembourser à la société Arce venant aux droits de la société Siguret la somme de 50 000 € HT, soit 59 800 € TTC de ce chef. Réforme le jugement sur le montant des dommages-intérêts accordés à la société Siguret. Statuant à nouveau, condamne in solidum M. Alain Chemama et la société Siguret concept à payer à la société Arce venant aux droits de la société Siguret la somme de 185 000 € à titre de dommages-intérêts. Confirme le jugement pour le surplus. Y ajoutant, Condamne in solidum M. Chemama et la société Siguret concept aux dépens qui seront recouvrés par les avocats de la cause conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Condamne in solidum M. Chemama et la société Siguret concept à payer à la la société Arce venant aux droits de la société Siguret une indemnité de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Déboute M. Chemama et la société Siguret concept de leur demande au même titre.