ADLC, 5 juin 2013, n° 13-DCC-64

L'Autorité de la concurrence,

Vu le dossier de notification adressé complet au service des concentrations le 25 avril 2013, relatif à la création d'une entreprise commune par le groupe Arterris (ci-après "Arterris") et le groupe Axéréal (ci-après "Axéréal") et à l'acquisition par Arterris à Axéréal de 50 % du capital de la société Sud Manutention Transit Portuaire (ci-après "SMTP"), formalisées par un protocole d'accord en date du 6 novembre 2012, des projets de statuts, des projets de pactes d'associés et un projet de contrat de cession des titres de SMTP ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment ses articles L. 430-1 à L. 430-7 ; Vu les éléments complémentaires transmis par les parties au cours de l'instruction ; Adopte la décision suivante :

I. Les entreprises concernées

1. Arterris est une société coopérative agricole dont le capital est détenu par environ 13 000 adhérents (1). L'activité d'Arterris et de ses différentes filiales est organisée autour de trois pôles d'activités : (i) le pôle "production agricole" qui regroupe les activités du groupe relatives à la production végétale, les semences, la production animale, la fabrication d'aliments du bétail et l'agrofourniture (2), (ii) le pôle "distribution" qui regroupe les activités de distribution du groupe dans les secteurs des espaces verts, de la distribution grand public au travers notamment d'un réseau de magasins de libre-service agricole exploités sous l'enseigne Gram Vert), des emballages et des équipements, et (iii) le pôle "transformation et innovation" qui regroupe les activités du groupe dans les secteurs de la meunerie, la transformation animale (abattage, découpe, conserverie et négoce de produits élaborés) et la recherche et développement.

2. Axéréal est une union de coopératives agricoles constituée entre les coopératives Agralys et Epis-Centre (3). Axéréal regroupe 13 000 agriculteurs adhérents. Axéréal est présente, au travers de différentes filiales, dans les secteurs de la commercialisation de céréales, protéagineux et oléagineux, divers travaux agricoles, la distribution de produits et matériel de jardinerie, la malterie, la meunerie, la nutrition animale, le négoce international de grains par le biais de la société Granit Négoce, la logistique et prestations de services, les services de stockage et de manutention portuaire. Les coopératives Agralys et Epis-Centre sont principalement actives dans les secteurs de la collecte de grains, l'approvisionnement des producteurs en semences, engrais et produits phytosanitaires, les services de conseil techniques et les activités de production, commercialisation et multiplication de semences.

3. SMTP est une filiale à 100 % d'Axéréal. SMTP assure des prestations de services dans le secteur de la manutention portuaire sur le port de Port-La-Nouvelle.

II. L'opération

4. L'opération, formalisée par un protocole d'accord en date du 6 novembre 2012, consiste en la création d'une entreprise commune dénommée "Durum" par Arterris et Axéréal et en l'acquisition par Arterris de 50 % du capital de SMTP, actuellement détenue à 100 % par Axéréal.

a) La création d'une entreprise commune par Arterris et Axéréal

5. Arterris et Axéréal prévoient de créer une entreprise commune, Durum, qui aura pour objet "le négoce de blé dur et toutes les opérations s'y rattachant telles que l'achat, la vente, le transport, le stockage de blé dur, ainsi que la construction, l'acquisition ou la prise en location de tous moyens de stockage, de transport ou de manutention, et accessoirement le courtage et toute opération sur les marchés de matières premières" (4).

6. L'objectif poursuivi par Arterris et Axéréal à travers cette opération est de pérenniser et sécuriser les débouchés de la production de blé dur des adhérents des groupes Arterris et Axéréal en particulier en permettant de massifier les ventes de blé dur à l'exportation des deux coopératives, notamment vers les pays d'Afrique du Nord (Algérie, Tunisie (...)) (5).

7. Arterris, apportera en fonds propres une somme permettant de fixer sa participation dans le capital de Durum à hauteur de [...] %. La participation d'Axéréal, à hauteur de [...] % du capital, sera constituée de l'apport du fonds de commerce "blé dur" de sa filiale Granit Négoce, en particulier la clientèle pour les ventes de blé dur qui est valorisée à [...] d'euros.

8. Les projets de statuts et de pacte d'associés prévoient que Durum sera dirigé par un directoire composé de [...] membres et un conseil de surveillance composé de [...] membres. Les membres des organes d'administration seront proposés à parité par Arterris et Axéréal. Les décisions stratégiques telles que les décisions relatives au budget annuel, aux investissements significatifs ou à la désignation du président du directoire seront adoptées par le conseil de surveillance à la majorité simple des membres présents ou représentés. En cas de partage des voix, la voix du président ne sera pas prépondérante. Les décisions du directoire seront également adoptées à la majorité simple des membres présents ou représentés. En cas de partage des voix, la voix du président sera prépondérante.

9. En vertu du II de l'article L. 430-1 du Code de commerce, la création d'une entreprise commune ne constitue une concentration que si elle peut être qualifiée "de plein exercice". Cet article dispose en effet que seule "la création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article". Ce qui implique, selon les lignes directrices de l'Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, qu'elle doit opérer "sur un marché, en y accomplissant les fonctions qui sont normalement exercées par les autres entreprises présentes sur ce marché" (6).

10. Conformément à la pratique décisionnelle nationale et européenne une entreprise commune revêt un caractère de "plein exercice" si elle répond à un certain nombre de conditions : (i) être dotée de ressources suffisantes pour opérer de façon indépendante sur un marché (personnel, actifs, infrastructures, financement, responsabilité commerciale, etc.), (ii) avoir une activité allant au-delà d'une fonction spécifique pour les sociétés mères, (iii) ne pas être totalement tributaire de ses sociétés mères que ce soit pour ses ventes ou ses achats et (iv) fonctionner de manière durable (7). Les autorités nationale et européenne utilisent un faisceau d'indices pour déterminer si ces conditions sont remplies ou si elles seront remplies à l'issue d'une phase de démarrage qui ne peut excéder trois ans. S'agissant plus particulièrement des entreprises communes présentes sur des marchés situés en aval ou en amont de ceux sur lesquels les sociétés mères opèrent, la Commission européenne indique, dans sa communication consolidée que "la forte présence des sociétés mères sur des marchés situés en aval de celui sur lequel l'entreprise commune intervient est un facteur à prendre en compte afin d'apprécier si une entreprise commune est "de plein exercice", dès lors que cette présence occasionne des ventes ou des achats notables entre les sociétés mères et l'entreprise commune. Le fait que, pendant une phase de démarrage uniquement, l'entreprise commune soit presque totalement tributaire des ventes à ses sociétés mères ou des achats auprès de celles-ci ne remet normalement pas en cause son caractère "de plein exercice". En effet, cette phase de démarrage peut être nécessaire pour implanter l'entreprise commune sur un marché donné. Mais elle ne devra pas, en principe, dépasser une durée de trois ans, en fonction des conditions spécifiques qui règnent sur le marché en question" (8). La Commission ajoute en ce qui concerne les achats aux sociétés mères que "le caractère "de plein exercice" de l'entreprise commune est sujet à caution, notamment lorsque les produits ou services concernés n'acquièrent qu'une faible valeur ajoutée à son niveau. Dans ce cas, l'entreprise commune s'apparentera davantage à un comptoir de vente commun". Elle précise en revanche que "l'entreprise commune présente sur un marché commercial et y exerçant les fonctions normales d'une entreprise commerciale n'agit normalement pas comme un comptoir de vente mais comme une entreprise commune "de plein exercice". D'une manière générale, un marché commercial se caractérise par la coexistence d'entreprises spécialisées dans la vente et la distribution de produits sans être intégrées verticalement et d'entreprises intégrées verticalement, ainsi que par une pluralité de sources d'approvisionnement concernant les produits en question. (...). Pour constituer une entreprise commune "de plein exercice" sur un marché commercial, il est nécessaire que l'entreprise commune soit dotée des ressources nécessaires et qu'il soit probable qu'elle se fournira pour une proportion notable de ses approvisionnements non seulement auprès de ses sociétés mères mais également auprès de sources concurrentes" (9).

11. Au cas d'espèce, si les statuts de l'entreprise commune prévoient bien qu'elle interviendra auprès de tiers sur un marché commercial et que ses relations avec ses sociétés mères se feront à des conditions de marché, le caractère restreint de son activité par rapport aux entreprises présentes sur ces marchés, ainsi que la forte mutualisation de ses ressources avec celles de Granit Négoce, ne permettent pas de considérer qu'elle y exercera les fonctions normales d'une entreprise de plein exercice.

12. Durum aura pour unique activité la commercialisation de blé dur en France et à l'étranger (10). Il s'agit d'une activité d'achat-revente puisque les produits concernés n'acquerront pas de valeur ajoutée entre l'achat des produits par Durum et leur revente. Les sociétés mères de Durum seront présentes sur le marché amont de la collecte et s'engagent à fournir [confidentiel] de leur collecte à Durum. L'article 6.1 du Protocole d'accord du 6 novembre 2012 prévoit cependant que ces achats se feront "[confidentiel]". Les parties précisent que "[confidentiel]".

13. Les parties indiquent qu'avant la création de Durum, Granit Négoce, filiale d'Axéréal, négocie environ [...] tonnes de blé dur par an, dont environ [...] sont produits par Axéréal et Arterris. Granit Négoce commercialise donc [...] tonnes de blé dur achetés auprès de tiers sur le marché européen et international. La création de Durum doit permettre de lui confier la commercialisation de l'intégralité de la collecte de blé dur d'Axéréal et d'Arterris, soit approximativement [...] tonnes pour Axéréal et [...] tonnes pour Arterris. Au total, Durum pourrait donc commercialiser environ [...] de tonnes de blé dur dont [...] % pourraient provenir de tiers situés à l'international. Les parties indiquent avoir pour objectif de développer les achats auprès de tiers à l'international et les ventes de Durum de façon à ce que la proportion de l'approvisionnement total de Durum auprès de ses maisons mères soit réduite à environ 50 %.

14. Les parties assurent que les prix d'achat de Durum auprès des sociétés mères seront déterminés aux conditions de marché. Les prises de position d'achat et de vente de blé dur à destination de l'étranger seront réalisées par un "gestionnaire positions blé dur", fonction qui sera assurée par un responsable de Granit Négoce qui sera détaché à [...] % de son temps pour cette activité.

15. Cependant, les indications données quant aux ressources dont disposera Durum amènent à fortement relativiser sa capacité à opérer de façon autonome sur les marchés en cause et à y accomplir les fonctions qui sont normalement exercées par les autres entreprises présentes sur les mêmes marchés.

16. En effet, s'agissant des infrastructures, l'entreprise commune ne disposera pas de locaux distincts de ceux de ses sociétés mères mais louera des bureaux dans les locaux de Granit Négoce qui feront l'objet d'un contrat de sous-location conclu avec cette dernière. Les parties précisent "qu'il n'est pas prévu qu'à l'issue de la phase de démarrage, Durum déménage pour se domicilier dans des locaux loués à des tiers autres que Granit Négoce parce qu'il n'en résulterait aucune autonomie et efficacité économique supérieures". Les parties ajoutent que "l'activité de commercialisation de blé dur repose essentiellement sur des prises de position à l'achat ou à la vente. Elle implique une connaissance du marché, en fonction des zones mondiales de production et de commercialisation du blé dur. Le transport des marchandises depuis les points de stockage jusque chez les clients est généralement effectué par les organismes stockeurs ou par différents prestataires de services. L'activité de commercialisation ne requiert donc pas d'infrastructures particulières".

17. S'agissant du personnel de Durum, à l'exception d'une personne chargé du "middle office" qui sera embauchée par l'entreprise commune, et d'un prestataire externe, les autres employés, qui seront [...] au total, seront détachés par les sociétés mères auprès de l'entreprise commune mais seulement pour une partie de leur temps (de [...] %) et resteront employés pour le temps restant par les sociétés mères. Ces employés détachés à temps partiel sont des employés clés pour l'activité de l'entreprise commune puisqu'il s'agit notamment (i) du gestionnaire/responsable de la "position blé dur" qui sera en charge de la mise en œuvre et du suivi de la politique commerciale de Durum et prendra notamment les décisions d'achat et de vente de blé dur, et (ii) des commerciaux.

18. La commercialisation de blé dur nécessite en effet un personnel qualifié apte à vendre ces produits dans l'ensemble des pays du monde. Or, ce personnel ne travaille généralement pas, qu'ils s'agissent des parties ou de leurs concurrents, sur la commercialisation d'un seul type de produits mais sur plusieurs. Les parties notent ainsi que "les salariés commerciaux de ce secteur [sont] généralement non spécialisés par céréale". C'est pourquoi, les parties prévoient de mettre à disposition des employés des sociétés mères à temps partiel, dans la mesure où "les volumes traités lors de la phase de démarrage ne justifieront pas la création de postes à plein temps pour chacune des zones ainsi concernées". Les parties ne peuvent, à cet égard, soutenir que la mise à disposition à temps partiel d'employés continuant à travailler pour les sociétés mères est assimilable à un détachement à temps plein de personnel. Les parties indiquent que l'embauche de salariés propres en mesure de travailler à plein temps sur l'activité blé dur est possible dans le futur si les volumes traités et les revenus générés le permettent mais elles précisent qu'elles ne sont pas en mesure d'anticiper précisément si et quand ce moment interviendra.

19. Par ailleurs, les décisions d'achat et de vente de blé dur seront prises par un gestionnaire/responsable de la "position blé dur" qui sera détaché à [...] % de son temps pour Durum. L'autonomie fonctionnelle de l'entreprise commune vis-à-vis de ses sociétés mères apparait difficilement conciliable avec le fait que les décisions au coeur de l'activité quotidienne de Durum soit adoptées par un responsable travaillant à [...] % de son temps pour une des sociétés mères. Les parties indiquent que "le recrutement d'un gestionnaire de la position blé dur par Durum est envisageable à l'issue d'un délai de trois ans" si les volumes commercialisés le permettent ([...] de tonnes).

20. Les sociétés mères fourniront en outre des fonctions support (comptabilité, contrôle de gestion, gestion de la trésorerie, secrétariat juridique) à Durum à des conditions financières déterminées en exécution de contrats de prestations de services qui seront conclus pour une durée d'un an, renouvelable deux fois pour une période d'un an. A l'issue de ce délai, Durum devra exercer elle-même les fonctions support ou redéfinir les modalités de ces prestations. Les parties précisent que "Durum devrait être en mesure d'assumer seule ses fonctions support à l'issue d'un délai de trois ans à compter de sa création. Si toutefois tel n'était pas le cas, dès lors que la rémunération fixée par les contrats de prestation de services est économiquement justifiée, il ne résulterait pas plus d'autonomie ou d'efficacité économique de Durum, du simple fait que les fonctions support seraient exécutées par des tiers, plutôt que par ses mères".

21. Le champ de l'activité de Durum apparaît cependant plus limité que celui des entreprises présentes sur les mêmes marchés et explique selon les parties l'absence de ressources propres. Le marché de la commercialisation de blé dur se caractérise en effet par la coexistence d'entreprises spécialisées dans la vente et la distribution de produits mais non intégrées verticalement, en particulier des négociants comme Glencore, Louis Dreyfus Commodities, Bunge, Cargill Toepfer International, GAP ainsi que d'entreprises intégrées verticalement qui sont généralement des coopératives agricoles telles que Scael, Charente Alliance, COC, Val de Gascogne, Euralis, Cavac, Terrena, Soufflet et Leplatre.

22. Ces opérateurs proposent une offre multi-produits alors que l'activité de Durum sera limitée à la commercialisation d'un seul produit, le blé dur, les sociétés mères continuant à commercialiser les autres produits. La situation de Durum sur ce marché sera donc unique. Les parties précisent d'ailleurs "qu'il s'agit d'une position atypique sur le marché qui implique des moyens matériels et humains plus spécifiques pour son fonctionnement". Il ressort des explications fournies par les parties que la seule commercialisation du blé dur ne permettra pas de rentabiliser une structure autonome et qu'il sera nécessaire pour que Durum puisse fonctionner de mutualiser les coûts de l'entreprise commune avec la filiale d'Axéréal, Granit Négoce ("les volumes de blé dur qui seront commercialisés au début de l'activité de Durum ne lui permettront pas l'emploi à plein temps de plusieurs salariés distincts de ceux de ses sociétés mères" (11)). A ce stade, aucun élément fourni par les parties ne permet de considérer que cette situation est susceptible d'évoluer au cours des trois prochaines années et que les ressources propres de Durum pourront être développées de façon suffisante pour qu'elle opère de façon indépendante sur les marchés. Les perspectives de croissance des ventes de Durum qui devraient permettre un tel développement ne sont en effet appuyées d'aucune étude de marché précise.

23. Il résulte de l'ensemble des éléments ci-dessus que l'entreprise commune créée achètera pour l'essentiel auprès des sociétés mères un produit qu'elle revendra en l'état et qu'elle ne disposera pas des ressources propres suffisantes pour opérer de façon indépendante sur un marché. Cette situation ne semble pas être appelée à évoluer au cours des trois prochaines années. Durum ne constitue donc pas une entreprise commune de "plein exercice".

24. Sa création ne revêt pas, par conséquent, le caractère d'une concentration au sens de l'article L. 430-1 II. Cette opération n'est par suite pas soumise au contrôle des concentrations prévu aux articles L. 430-3 et suivants du Code de commerce.

b) L'acquisition par Arterris auprès d'Axéréal de 50 % du capital de SMTP

25. Arterris envisage d'acquérir auprès d'Axéréal [...] actions représentant 50 % du capital de SMTP, les 50 % restants seront détenus par Axéréal.

26. Le projet de pacte d'actionnaires qui sera conclu entre Arterris et Axéréal prévoit que le conseil d'administration de SMTP sera composé de [...] membres choisis à parité par Arterris et Axéréal. Le président du conseil d'administration sera élu par les membres du conseil d'administration parmi les candidats proposés par Axereal. Les décisions du conseil d'administration seront adoptées à la majorité simple des membres présents ou représentés. En cas de partage des voix, la voix du président ne sera pas prépondérante. Les décisions stratégiques relatives au budget annuel, investissements significatifs, nomination et révocation du président du conseil d'administration et du directeur général seront adoptées par le président du conseil d'administration avec l'accord préalable du conseil d'administration. Il ressort de ces éléments qu'Arterris et Axéréal se partageront à parité les droits de vote dans SMTP.

27. En ce que l'opération se traduit par l'acquisition par Arterris du contrôle conjoint d'une entreprise préexistante, il n'est pas nécessaire d'examiner le caractère de plein exercice de l'entreprise commune (12). L'opération constitue donc une concentration au sens du I de l'article L. 430-1 du Code de commerce.

28. Les entreprises concernées réalisent ensemble un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 150 millions d'euros (Arterris : [...] d'euros pour l'exercice clos le 30 juin 2012 ; Axéréal : [...] d'euros pour la même période). Deux au moins de ces entreprises réalisent en France un chiffre d'affaires supérieur à 50 millions d'euros (Arterris : [...] d'euros pour l'exercice clos le 30 juin 2012 ; Axéréal : [...] d'euros pour la même période). Compte tenu de ces chiffres d'affaires, l'opération ne revêt pas une dimension communautaire. En revanche, les seuils de contrôle mentionnés au I de l'article L. 430-2 du Code de commerce sont franchis. Cette opération est donc soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du Code de commerce relatifs à la concentration économique.

III. Délimitation des marchés pertinents

A. MARCHÉS DE SERVICES

29. SMTP dispose de hangars dans le port de Port-La-Nouvelle et y réalise des prestations de services directement liées à son activité de stockage portuaire. Les services proposés par SMTP sont : l'entreposage, le conditionnement, le chargement des navires de l'hinterland vers l'étranger pour les marchandises exportées, ou le déchargement de navires provenant de l'étranger vers l'hinterland pour les marchandises importées.

30. La pratique décisionnelle nationale et communautaire considère que le marché des services offerts dans les terminaux portuaires (manutention et entreposage du fret) peut être subdivisé selon les trois principales catégories de fret : i) marchandises en colis (en particulier, marchandises conteneurisées), ii) marchandises en vrac sec et iii) marchandises en vrac liquide. La pratique décisionnelle a également envisagé la possibilité de subdiviser le marché des services de terminal pour le vrac sec selon le type de marchandise manutentionnée : grand vrac (charbon et minerai de fer), vrac agricole (céréales, semences, etc.) et autres vracs secs (concentrés de zinc et autres concentrés non ferreux, clinkers de ciment, fonte brute, kaolin, phosphates et autres minéraux, cokes, cokes de pétrole, anthracites, etc.) (13) (14). Une possible distinction a également été envisagée entre les services de manutention par flux de trafic : trafic hinterland (vers l'arrière-pays) et trafic de transbordement (15).

31. Au cas d'espèce, les marchandises traitées par SMTP sont des marchandises agricoles (à l'exclusion des céréales), en vrac, et plus spécifiquement des engrais et des produits d'alimentation animale, tourteaux ou pulpe de betterave. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher la question de la délimitation exacte du marché des services offerts dans les terminaux portuaires et notamment du degré de segmentation du marché i.e. vrac agricole, vrac agricole hors céréales, engrais, alimentation animale, dans la mesure où, quelle que soit la délimitation de marché retenue, les conclusions de l'analyse demeurent inchangées.

B. MARCHÉS GÉOGRAPHIQUES

32. Les autorités de concurrence définissent des marchés géographiques différents pour l'hinterland (16) et le transbordement. La méthode consiste à identifier les ports formant ensemble un territoire géographique sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes pour être distinguées des zones voisines. Pour l'hinterland, il convient d'examiner quels sont les ports de commerce qui partagent un hinterland commun avec celui concerné par l'opération. Pour le transbordement, la dimension géographique retenue est généralement plus large.

33. La pratique décisionnelle nationale a estimé que les ports de Bordeaux et de Bayonne sont en concurrence significative avec les ports situés entre La Rochelle et Bilbao, ainsi qu'avec les ports de Sète, de Port-la-Nouvelle et de Barcelone en matière de services de manutention portuaire pour le vrac sec notamment agricole (17). La pratique décisionnelle nationale a également estimé que les ports de Bordeaux-Bassens et de Blaye, sont en concurrence avec ceux des Sables-d'Olonne, de La Pallice, La Rochelle, Tonnay-Charente, Bayonne, Port-la-Nouvelle et Sète en matière services portuaires pour les céréales (18).

34. La partie notifiante estime que le port de Port-La-Nouvelle est en concurrence avec les ports de Sète, Bayonne et Bordeaux et potentiellement avec les ports de Marseille et Barcelone en matière de services de manutention portuaire pour le vrac agricole et plus spécifiquement pour les engrais et l'alimentation animale. La partie notifiante soutient notamment que les ports de Bordeaux, Bayonne et Sète sont desservis par les voies de communication terrestres équivalentes. Elle précise que les engrais et les produits d'alimentation animale sont transportés par camion ou par voie fluviale. Or le Sud-Ouest de la France bénéficie d'un réseau de transport intérieur efficace, reliant très facilement l'arc atlantique à l'arc méditerranéen. De plus, de nombreux clients de SMTP sont situés à équidistance de plusieurs de ces ports, ce qui conforte l'existence d'un hinterland commun. Pour la parfaite information de l'Autorité de la concurrence, la partie notifiante a cependant également fourni des données relatives à la zone comprenant uniquement les ports de Port-La-Nouvelle et de Sète.

35. Au cas d'espèce, la question de la délimitation géographique du marché peut, toutefois, être laissée ouverte, l'analyse concurrentielle demeurant inchangée quelle que soit l'hypothèse retenue.

IV. L'analyse concurrentielle

36. SMTP assure des prestations de services dans le secteur de la manutention portuaire sur le port de Port-La-Nouvelle. Les marchandises traitées par SMTP sont des marchandises agricoles en vrac et plus spécifiquement des engrais pour environ [70-80] % et des produits d'alimentation animale, tourteaux ou pulpe de betterave pour environ [20-30] %. Les prestations proposées par SMTP consistent à réceptionner les marchandises importées ou destinées à l'exportation par moyens terrestres ou maritimes, le stockage des marchandises, le mélange de produits vrac, le conditionnement en sachet de produits vrac ("big bag") et l'expédition de marchandises par moyens terrestres. SMTP sous-traite l'activité de déchargement des navires à Sud Services, une filiale d'Axéréal (19).

A. ANALYSE DES EFFETS HORIZONTAUX DE L'OPÉRATION

37. Les parties estiment que les parts de marché de SMTP sur le marché des services portuaires pour le vrac agricole et les sous-segmentations possibles de ce marché sont les suivantes (20) :

2011 (en volume) / Zone Sète, Bayonne, Bordeaux et Port-La-Nouvelle / Zone Sète et de Port-La-Nouvelle

Vrac agricole / [0-5] % / [5-10] %

Engrais et alimentation animale / [5-10] % / [10-20] %

Engrais / [5-10] % / [20-30] %

Alimentation animale / [0-5] % / [5-10] %

38. Arterris n'étant pas présente sur le marché des services portuaires pour le vrac agricole préalablement à l'opération notifiée, l'acquisition par Arterris du contrôle conjoint de SMTP n'aboutit à aucun chevauchement d'activité entre Arterris et SMTP.

39. Par ailleurs, le passage du contrôle exclusif d'Axéréal sur SMTP à un contrôle conjoint ne modifie pas la position d'Axéréal sur le marché des services portuaires pour le vrac agricole et ses possibles sous-segmentations. Axéréal détiendra, outre sa participation dans SMTP, deux filiales à Port-la-Nouvelle, Sud Services (essentiellement présente sur le segment de l'alimentation animale) et Silos du Sud (essentiellement présente sur le segment des céréales) et une filiale à Sète, Centre Grains (essentiellement présente sur le segment des céréales et oléagineux). Les parts de marché d'Axéréal (incluant SMTP) sont les suivantes (21) :

2011 (en volume) / Zone Sète, Bayonne, Bordeaux et Port-La-Nouvelle / Zone Sète et de Port-La-Nouvelle

Vrac agricole / [20-30] % / [70-80] %

Engrais et alimentation animale / [5-10] % / [10-20] %

Engrais / [5-10] % / [20-30] %

Alimentation animale / [10-20] % / [10-20] %

40. Les autres opérateurs présents dans la zone comprenant les ports de Sète, Bayonne, Bordeaux et Port-La-Nouvelle sont : (i) CLTM à Port-La-Nouvelle ; (ii) Sea Invest Sète, Unifert France SA et Services Portuaires Sétois ; (iii) Sea Invest Bordeaux et Silos Portuaires Bordeaux Letierce à Bordeaux et (iv) Bayonne Manutention et Sea Invest Bayonne à Bayonne.

41. La partie notifiante relève de plus que le port de Port-La-Nouvelle possède des possibilités d'extensions importantes pour le stockage. Selon les informations fournies par la partie notifiante, la région envisage de mettre en œuvre un projet d'extension et d'aménagement du port dit "Grand Port 2015". Le projet vise à étendre le port de Port-La-Nouvelle pour lui permettre de rivaliser avec les grands ports européens et accueillir des navires plus grands. Le budget prévu est de 200 millions d'euros (22). Le projet consiste notamment à créer un nouveau bassin d'environ 115 hectares au Nord de l'entrée actuelle du port incluant notamment la construction d'une nouvelle digue au nord, le prolongement de l'actuelle digue au sud, la construction de nouveaux quais, l'aménagement d'une première phase de 20 hectares de terre-pleins et la réalisation de plusieurs postes d'accostage. Les travaux devraient s'achever en 2015/2016. Eu égard aux faibles investissements requis pour s'implanter en tant que manutentionnaire, que la pratique décisionnelle nationale a constaté dans une décision antérieure (23), les importantes surfaces libres qui résulteront du projet "Grand Port 2015" permettront d'augmenter très sensiblement les capacités actuelles du port de Port-La-Nouvelle et permettront l'implantation de nouveaux opérateurs accroissant la pression concurrentielle existante dans la zone.

42. La partie notifiante souligne également que le port de Barcelone exerce une pression concurrentielle sur le Sud-Ouest de la France ainsi qu'il ressort du rapport annuel de 2011 du port de Barcelone lequel souligne que l'objectif de ce port est de pénétrer le marché français. De même la partie notifiante considère que le port de Marseille pourrait à l'avenir exercer une pression concurrentielle sur le port de Port-La-Nouvelle, InVivo ayant récemment implanté une filiale dans ce port pour y développer une activité de services portuaires pour les engrais.

43. Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'existence d'une pression concurrentielle exercée par les ports de Barcelone et de Marseille, l'opération n'est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence sur le marché des services de manutention portuaire, par le biais d'effets horizontaux, quelle que soit la délimitation de marché retenue.

B. ANALYSE DES EFFETS VERTICAUX DE L'OPÉRATION

44. Préalablement à l'opération notifiée, SMTP, laquelle ne traite pas de céréales, était déjà le seul prestataire de services utilisé par Arterris. En effet, Arterris a recours aux services portuaires offerts par SMTP dans le cadre de ses opérations d'importation d'engrais et ne travaille avec aucun autre opérateur. Arterris est de plus le premier client de SMTP et représente environ [40-50] % de l'activité de SMTP (en valeur lors de la dernière campagne). Axéréal représente, quant à elle, environ [10-20] % de l'activité de SMTP. Les autres clients de SMTP sont des coopératives et des négociants qui achètent les engrais ou produits d'alimentation animale transitant par Port-La-Nouvelle ainsi que des sociétés importatrices réalisant des opérations d'importation. Les principaux autres clients de SMTP sont [confidentiel] (environ [10-20] %), contrôlée conjointement par [confidentiel], [confidentiel] (environ [5-10] %) et [confidentiel] (environ [0-5] %). A l'issue de l'opération, SMTP continuera à traiter les marchandises d'Axéréal et d'Arterris (pour environ [70-80] % de l'activité de SMTP) ainsi que les marchandises de ses autres clients. L'opération ne modifiera donc pas les incitations des sociétés mères. L'opération n'aura pas non plus d'impact sur les concurrents de SMTP puisqu'Arterris avait uniquement recours aux services de SMTP préalablement à l'opération.

45. Par ailleurs, SMTP a conclu des conventions d'occupation temporaire du domaine public portuaire avec les pouvoirs publics avec la Chambre de Commerce et d'Industrie de Narbonne Lézignan-Corbières, Port-La Nouvelle (ci-après "CCI de Narbonne") qui imposent certaines obligations à SMTP. [Confidentiel]. Par conséquent, il est dans l'intérêt de SMTP de faire transiter un volume important de marchandises par ses entrepôts. SMTP ne peut en conséquence limiter son trafic au profit de ses seules sociétés mères Arterris et Axéréal. L'opération notifiée n'apparaît donc pas de nature à réduire l'accès des clients actuels ou potentiels de SMTP aux services portuaires proposés par SMTP sur le port de Port-La-Nouvelle.

46. Enfin, la pratique décisionnelle (24) a considéré s'agissant des services portuaires proposés dans le port de Sète que "quand bien même on admettrait qu'une part du trafic des chargeurs à destination de l'immédiat hinterland du port de Sète est captive du port de Sète, on noterait que les tarifs sont établis en fonction de critères liés notamment au type de marchandise et aux volumes, mais sans qu'une discrimination tarifaire ne soit possible en fonction de la destination finale du produit. Dès lors, une hausse des prix qui viserait à l'augmentation des marges réalisées sur la fraction de clientèle captive viendrait impacter les tarifs de l'ensemble des trafics d'une marchandise donnée, ce qui aurait pour effet de détourner les trafics non captifs du port de Sète, rendant ainsi une telle augmentation de prix difficilement profitable. Un tel détournement de trafic serait d'autant plus probable que, comme cela a déjà été souligné, le coût de la manutention portuaire représente la quasi-totalité du coût du passage portuaire". Ce raisonnement apparaît transposable au cas d'espèce. En effet, aucune discrimination tarifaire n'est effectuée par SMTP entre ses clients en fonction de la destination finale du produit (25). SMTP ne serait donc pas en mesure d'augmenter ses tarifs pour ses seuls clients non susceptibles de détourner leur trafic vers d'autres ports, dans la mesure où une hausse des tarifs aurait potentiellement pour effet d'impacter l'ensemble des opérateurs et de détourner le trafic au profit d'autres ports.

47. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, l'opération n'est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence par le bais d'effets verticaux.

C. ANALYSE DU RISQUE DE COORDINATION DES SOCIÉTÉS MÈRES

48. Seules Axéréal et SMTP sont présentes sur le marché des services portuaires pour le vrac agricole dans la zone comprenant les ports de Sète, Bayonne, Bordeaux et Port-La-Nouvelle. L'opération n'est donc pas de nature à faciliter une coordination entre Arterris et Axéréal sur ce marché.

49. Par ailleurs, le marché sur lequel SMTP est présente et les marchés sur lesquels Arterris et Axéréal sont simultanément présentes ne revêtent pas un caractère de proximité suffisant pour que SMTP soit un vecteur d'échange d'informations entre les sociétés mères sur leurs activités respectives. En effet, soit Arterris et Axéréal opèrent sur des marchés locaux distincts, soit la proximité de leurs activités avec celles de SMTP est insuffisante. La gestion conjointe par Arterris et Axéréal de SMTP ne nécessite en effet pas que les activités d'Arterris et d'Axéréal sur les marchés de la commercialisation de céréales, oléagineux et protéagineux ou les marchés de la nutrition animale (marché amont des matières premières pour la fabrication de produits d'alimentation animale, marché aval de la commercialisation d'aliments composés minéraux et nutritionnels ou marché de laboratoire d'analyse agricole) soient évoquées. L'interaction entre ces marchés et les marchés des services portuaires pour le vrac agricole sont trop faibles.

50. Il ressort de ces éléments que l'opération notifiée n'est pas de nature à faciliter une coordination du comportement concurrentiel entre Arterris et Axéréal.

DECIDE

Article un : La création par Arterris et Axéréal de l'entreprise commune dénommée "Durum", notifiée sous le numéro 13-022, n'est pas soumise au contrôle des concentrations prévu aux articles L. 430-3 et suivants du Code de commerce.

Article deux : L'acquisition par Arterris du contrôle conjoint de SMTP, notifiée sous le numéro 13-022, est autorisée.

Notes :

1 Arterris est issue de la fusion des coopératives Audecoop, La Toulousaine de Céréales, Groupe Coopératif Occitan et les Unions de coopératives agricoles Lauragaise et Union Oxalliance autorisée par décision n° C2008-112/Lettre du ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi du 5 décembre 2008, au conseil des coopératives Audecoop, La Toulousaine de Céréales, Groupe Coopératif Occitan, des Unions de coopératives agricoles Lauragaise et Union Oxalliance, relative à une concentration dans le secteur des produits agricoles.

2 Au terme de l'opération d'apport partiel d'actifs de la coopérative Sud Céréales à la coopérative Arterris, autorisée par l'Autorité de la concurrence par décision n° 13-DCC-11 du 1er février 2013, Arterris se verra en outre apporter l'activité de stockage et de commercialisation de céréales, oléagineux et protéagineux (ensemble des silos et des points de collecte) de Sud Céréales et son activité de production (2 usines situées à Arles et à Saujan dans le Var) et de stockage de semences autogames (un site de stockage à La Furanne).

3 Cette opération de concentration a été autorisée par décision n° C2008-94/Lettre du ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi du 2 janvier 2009, aux conseils de la société Axéréal, relative à une concentration dans le secteur des céréales et des oléoprotéagineux.

4 Article 2 du projet de Statuts.

5 L'Autorité a relevé dans la décision n° 13-DCC-11 du 1er février 2013 relative à l'apport partiel d'actifs de la coopérative Sud Céréales à la coopérative Arterris que le marché de la commercialisation de blé dur non biologique présente la particularité d'être largement tourné vers l'exportation : "Alors que 2,5 millions de tonnes sont produites en France, la consommation intérieure ne s'élève qu'à 565 000 tonnes. Les importations sont limitées à 121 000 tonnes et plus de 2 millions de tonnes sont exportées, selon la base de données FranceAgrimer. Les clients des producteurs sont principalement les négociants, qui revendent le blé dur en majeure partie à l'exportation et ensuite les industriels (fabricants de pâtes et semouleries) implantés en France."

6 Point 55.

7 Les caractéristiques que doit présenter une entreprise commune pour pouvoir être qualifiée d'entreprise de plein exercice sont énumérées dans la communication consolidée de la Commission européenne (points 94 à 100) et les lignes directives de l'Autorité de la concurrence (points 54 à 56).

8 Point 97.

9 Id, points 101 et 102.

10 Dans la décision n° 13-DCC-11 précitée, l'Autorité a relevé que les ventes aux négociants destinées à l'exportation représentaient [70-80] % des ventes d'Arterris contre [50-60] de celles d'Axéréal.et que la demande intérieure de blé dur était particulièrement concentré, trois/quatre industriels totalisant la quasi-totalité des achats dont 80 % pour l'un d'entre eux.

11 Réponse au questionnaire du 8 mars 2013.

12 Voir point 91 de la communication consolidée de la Commission européenne qui dispose que "une opération impliquant plusieurs entreprises qui acquièrent auprès de tierces parties le contrôle en commun d'une autre entreprise ou de parties d'une autre entreprise remplissant les critères énoncés au point 24 constitue une concentration conformément à l'article 3, paragraphe 1, sans qu'il soit nécessaire de considérer le critère de plein exercice".

13 Voir notamment les décisions de la Commission européenne n° COMP/M.3884 - ADM Poland/Cefetra/BTZ, 14 octobre 2005 et n° COMP/M.3848 - Sea-Invest/EMO-EKOM, 18 août 2006.

14 Voir également les décisions du ministre et notamment la lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie en date du 4 juin 2003 aux conseils de la société Sea-Invest relative à une concentration dans le secteur de la manutention portuaire et la lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie en date du 10 mai 2006, aux conseils de la société Moller Maersk, relative à une concentration dans le secteur de la manutention de conteneurs. Dans la décision n° 10-DCC-130 du 7 octobre 2010 relative à la prise de contrôle exclusif d'actifs du groupe Sodistock SA par la société CAF Grains, filiale du groupe Invivo, l'Autorité de la concurrence a examiné plus spécifiquement le marché des services portuaires pour les céréales. Elle a considéré que les services portuaires pour les céréales ne semblaient pas substituables aux services non portuaires car les céréales ont vocation à être expédiées par voie maritime et doivent nécessairement transiter par ces terminaux portuaires pour être chargées à bord des bateaux, compte tenu de leur situation géographique et des prestations afférentes nécessaires au transbordement des céréales. De plus, le stockage portuaire fait l'objet d'une réglementation spécifique : les zones portuaires relevant du domaine public, les propriétaires et/ou gestionnaires nouent avec l'établissement public compétent (port autonome, chambre de commerce etc.) une convention d'autorisation d'occupation du domaine public, assortie d'obligations de service public. Quant aux tarifs annuels pratiqués, ils sont fréquemment soumis pour avis à l'établissement public gestionnaire du site portuaire. L'Autorité de la concurrence a enfin relevé l'existence de prestataires actifs au seul titre du stockage de céréales dans les seules zones portuaires, maritimes ou fluviales. La question de la délimitation exacte de ce marché est finalement restée ouverte.

15 Voir notamment décisions de la Commission européenne n° COMP/JV.55 Hutchison/RCPM/ECT, 3 juillet 2001 et n° M.3576 - ECT/PONL/Euromax, 22 décembre 2004.

16 L'hinterland correspond aux zones d'influence économique d'un port, c'est-à-dire la zone géographique où peuvent aller et d'où peuvent venir les marchandises transitant par le port.

17 Voir notamment la lettre du ministre du 4 juin 2003 précitée.

18 Voir notamment la décision n° 10-DCC-130 du 7 octobre 2010 précitée.

19 Les marchandises traitées par SMTP sont importées de l'étranger, principalement [confidentiel] et parviennent à Port-La-Nouvelle par navires essentiellement [confidentiel] et résiduellement par camion [confidentiel]. Une partie marginale des engrais traités par SMTP n'est pas importée mais transite par Port-La-Nouvelle pour les opérations de mélange [confidentiel]. Les marchandises réceptionnées par SMTP par le port de Port-La-Nouvelle sont généralement livrées par des sociétés de négoce internationale d'engrais qui importent en assurant le transport (terrestre ou maritime) pour le compte de leurs clients (coopératives ou négociants), lesquels réceptionnent la marchandise en vrac direct de bord c'est-à-dire directement dans des camions en attente sur le quai lors du déchargement du navire. De manière marginale, les coopératives et négociants peuvent assurer directement cette prestation d'achat aux fabricants/producteurs des produits importés, et prendre en charge l'affrètement du moyen de transport et la réception de la marchandise au port. De manière encore plus marginale, les coopératives et négociants achètent des marchandises disponibles en magasin de stockage portuaire appartenant à une société de négoce. Les marchandises traitées par SMTP sont traitées ou vrac ou conditionnées en big bag, puis chargées dans des camions affrétés par les coopératives ou négociants.

20 Les tailles de marché utilisées par les parties correspondent aux données disponibles sur le site du Ministère de l'Écologie, du Développement durable et de l'Énergie, lequel publie chaque année les volumes de marchandises ayant transité par navire dans les principaux ports maritimes français. Les tonnages concernés de SMTP ont donc été agrégés par les parties et rapportés à ces tailles de marché afin d'estimer les parts de marché.

21 Les tailles de marché utilisées par les parties correspondent aux données disponibles sur le site du Ministère de l'Écologie, du Développement durable et de l'Énergie, lequel publie chaque année les volumes de marchandises ayant transité par navire dans les principaux ports maritimes français. Les tonnages concernés des filiales SMTP, Silos du Sud, Sud Services et Centre Grains ont donc été agrégés par les parties et rapportés à ces tailles de marché afin d'estimer les parts de marché.

22 Le projet serait financé par la Région Languedoc-Roussillon pour 140 millions d'euros, le Conseil Général de l'Aude pour 30 millions d'euros et la Communauté d'Agglomération du Grand Narbonne avec 30 millions d'euros.

23 Lettre du ministre du 4 juin 2003 précitée.

24 Lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie en date du 4 juin 2003 aux conseils de la société Sea-Invest relative à une concentration dans le secteur de la manutention portuaire

25 Les conditions tarifaires de base pratiquées par SMTP sont en principe les mêmes pour tous les clients. Par exception, Arterris et Axéréal bénéficient de conditions différentes, en contrepartie de leur engagement respectif de volume minimum annuel d'achat. Axéréal et Arterris s'engagent, en effet, à recourir aux services de SMTP pour un tonnage chaque année, tandis que les autres clients utilisent les services de SMTP librement sous forme "spot", sans engagement annuel.