CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 5 septembre 2013, n° 11-08142

FAITS ET PROCEDURE

La société Les Editions Néressis a notamment pour activité l'édition de la revue hebdomadaire "De particulier à particulier". La société Les Editions Néressis, propriétaire de la marque "De particulier à particulier", exploite depuis 1996 un site Internet sous le nom de domaine www.pap.fr qui diffuse les annonces du journal.

La société Entreparticuliers.com a pour activité l'édition d'annonces immobilières sur le site Internet www.entreparticuliers.com.

La société Les Editions Néressis a constaté en septembre 2010 que la requête "pap", sur le moteur de recherche Google, faisait apparaître, dans les liens commerciaux, un résultat redirigeant les internautes vers le site "entreparticuliers.com".

Par ordonnance en date du 11 octobre 2010 de Mme le président du Tribunal de grande instance de Paris, la société Les Editions Néressis a été autorisée à solliciter auprès de la société Google l'identité de la personne morale ayant souscrit ce référencement.

La société Google a confirmé que le mot-clé "pap" avait bien été acheté par la société Entreparticuliers.com.

Considérant que cette pratique était déloyale et faussait la concurrence, la société Néressis a assigné, par acte du 20 janvier 2011, la société Entreparticuliers.com devant le Tribunal de commerce de Paris.

Par jugement en date du 6 avril 2011, assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal de commerce de Paris a :

- dit que la société Entreparticuliers.com a commis un acte de concurrence déloyale en achetant le mot-clé "pap",

- condamné la société Entreparticuliers.com à payer à la société Les Editions Néressis la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- interdit à la société Entreparticuliers.com d'utiliser le mot-clé "pap" sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard et ce pendant 3 mois, à compter du troisième jour de la signification du jugement, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit,

- condamné la société Entreparticuliers.com à publier le dispositif du présent jugement sur la page d'accueil de son site en police d'une taille équivalent au reste du contenu de la page pendant une durée de 30 jours,

- condamné la société Entreparticuliers.com à payer à la société Les Editions Néressis la somme de 12 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Vu l'appel interjeté le 29 avril 2011 par la société Entreparticuliers.com contre cette décision.

Vu les dernières conclusions signifiées le 28 juillet 2011 par la société Entreparticuliers.com par lesquelles il est demandé à la cour de :

- infirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 5 avril 2011,

- constater que l'ordonnance du président du tribunal de grande instance du 11 octobre 2010, signifiée à la société Entreparticuliers.com le 10 novembre 2010, ne met aucune obligation à sa charge de quelque nature que ce soit, et notamment ne lui donne pas obligation de supprimer le référencement du terme "pap" auprès des services Google,

- constater que la société Entreparticuliers.com n'a commis aucun acte déloyal au préjudice de la société Les Editions Néressis,

- constater qu'elle n'utilise plus, en tout état de cause, le terme "pap" à titre de référencement publicitaire,

- En conséquence, débouter la société Les Editions Néressis de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires,

- la condamner à verser 12 000 euros à la société Entreparticuliers.com au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Entreparticuliers.com soutient qu'aucun acte de concurrence déloyale ne peut lui être reproché, estimant qu'il ne lui était en aucun cas interdit d'utiliser le terme "pap" à titre de référencement.

Selon elle, le mot-clé "pap" renvoie à "particulier à particulier" qui, certes, est la marque de support des petites annonces de la société Editions Néressis, mais est, surtout et avant tout, l'abréviation de l'expression générique "particulier à particulier".

De plus, elle constate que la société intimée qui prétend avoir subi un acte de concurrence déloyale pendant pas moins de six ans, n'a jamais opposé une éventuelle protection de la marque "pap".

Ainsi, elle considère qu'il y a un manque manifeste de preuve d'un quelconque comportement déloyal et une absence totale d'intention malicieuse. Pour elle, la société intimée n'apporte pas la preuve d'un préjudice qu'elle aurait subi, de dommages et intérêts, ne justifiant, ni en son principe, ni en son montant la somme de 150 000 euros qu'elle réclame à titre de dommages et intérêts.

Vu les dernières conclusions signifiées le 28 septembre 2011 par la société Les Editions Néressis par lesquelles il est demandé à la cour de :

- confirmer la décision du Tribunal de commerce de Paris en date du 5 avril 2011 en ce qu'elle a :

- dit que la société Entreparticuliers.com a commis un acte de concurrence déloyale en achetant le mot-clé "pap",

- interdit à la société Entreparticuliers.com d'utiliser le mot-clé "pap" sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard et ce pendant 3 mois, à compter du troisième jour de la signification du jugement, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit,

- condamné la société Entreparticuliers.com à publier le dispositif du présent jugement sur la page d'accueil de son site en police d'une taille équivalent au reste du contenu de la page pendant une durée de 30 jours,

- la réformer pour le surplus s'agissant du quantum du préjudice,

- condamner la société Entreparticuliers.com au paiement à titre de réparation du préjudice de la somme de 150 000 euros de dommages et intérêts au bénéfice de la société Les Editions Néressis,

- condamner la société Entreparticuliers.com à payer à la société Les Editions Néressis la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Les Editions Néressis soutient que la réservation auprès de Google par la société Entreparticuliers.com du mot-clé "pap", lui permettant ainsi de diriger l'internaute vers son propre site constitue ainsi une atteinte au nom de domaine pap.fr au sens des dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Elle ajoute que cette réservation a été faite de mauvaise foi dans le seul but d'entretenir la confusion dans l'esprit du public, de parasiter ses investissements et de s'inscrire dans son sillage commercial, pour profiter de sa notoriété et capter illicitement sa clientèle et que son acquisition et son utilisation constituent des actes de concurrence déloyale.

Enfin, elle considère avoir subi un préjudice que la société Entreparticuliers.com se doit de réparer.

LA COUR renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Considérant que la société Entreparticuliers.com n'a présenté en appel aucun moyen nouveau de droit ou de fait qui justifie de remettre en cause le jugement attaqué lequel repose sur des motifs pertinents, résultant d'une analyse correcte des éléments de la procédure, notamment des pièces contractuelles et de la juste application de la loi et des principes régissant la matière,

Considérant que la société Entreparticuliers.com soutient que le mot "pap" est l'abréviation de l'expression générique "particulier à particulier" et que, tant l'achat que l'utilisation de ce mot-clé sont licites, dans la mesure où elle a pour activité les annonces entre particuliers ; qu'elle ajoute que c'est la marque "particulier à particulier" qui prédomine et non l'abréviation, de sorte qu'il appartenait, le cas échéant, à la société Les Editions Néressis de demander l'interdiction des annonces déclenchées par le choix d'un mot-clé, qui est identique à la marque, ce que celle-ci n'a pas fait ; qu'elle fait valoir que la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que la responsabilité des annonceurs c'est-à-dire des utilisateurs de mots-clé n'était pas automatique ;

Considérant que la société Les Editions Néressis soutient que le terme "pap.fr" constitue un nom de domaine qui permet à sa clientèle d'identifier son site Internet et d'accéder à ses services en ligne et que son achat a constitué un acte de concurrence déloyale ;

Considérant que le terme "pap" est un terme inexistant en langue française et ne reproduit aucune expression, ni aucun vocable du langage commun ; que, s'il a acquis une notoriété certaine, c'est en raison même de son utilisation comme nom de domaine du site Internet exploité par la société Les Editions Néressis, depuis 1996, sous le nom de domaine www.pap.fr ;

Que l'achat de ce mot-clé et son usage constituent une pratique distincte de l'usage de la marque quand bien même il serait identique à la marque ; que le juge communautaire a été amené à examiner cette problématique à l'occasion de la mise en cause de la société Google et a jugé que :

"(...) le prestataire d'un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot-clé un signe identique à une marque renommée et organise l'affichage d'annonces à partir de celui-ci ne fait pas un usage de ce signe (...)" ;

Qu'en revanche, la CJCE a jugé que "S'agissant de l'annonceur achetant le service de référencement et choisissant en tant que mot-clé un signe identique à une marque d'autrui, il convient de constater qu'il fait un usage dudit signe au sens de cette jurisprudence.

"En effet, du point de vue de l'annonceur, la sélection du mot-clé identique à la marque a pour objet et pour effet l'affichage d'un lien promotionnel vers le site sur lequel il offre à la vente ses produits ou ses services (...)

"(...) s'il s'avère ainsi que la responsabilité d'annonceurs sur Internet peut, le cas échéant, être engagée en application de règles d'autres domaines de droit, telles que celles sur la concurrence déloyale (...)" ;

Considérant que la société Entreparticuliers.com ne conteste pas avoir réservé depuis le 28 octobre 2004, à titre de mot-clé auprès de la société Google, le terme "pap" dont elle savait qu'il constituait le nom de domaine de la société Editions Néressis et qu'il était devenu, à la suite de la notoriété acquise par ce site, un signe identifiant la marque ;

Que, si par ordonnance rendue le 11 octobre 2010 par le président du Tribunal de grande instance de Paris, la société Néressis a été autorisée à solliciter auprès des sociétés Google France et Google Ireland, l'identité de la personne morale ayant souscrit un référencement sur le moteur de recherche "Google", à partir du mot-clé "pap", cette décision n'avait pas pour objet de statuer au fond, de sorte qu'il n'y a pas lieu de constater que celle-ci aurait eu une portée autre que de donner une autorisation à la société Les Editions Néressis comme le demande la société Entreparticuliers.com ;

Considérant que la société Editions Néressis a fait constater par constat d'huissier en date du 23 septembre 2010 qu'à l'invite de ce terme sur le moteur de recherche Google figurait au titre des "liens commerciaux", un lien direct avec le site www.entreparticuliers.com et la publicité suivante "entre particuliers, Vendez rapidement sans commission, n° 1 en vente immobilier particulier www.entreparticuliers.com" ;

Considérant que l'article L. 120-1 du Code de la consommation qui transpose la directive européenne 2005-29 dispose :

"Les pratiques déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service" ;

Que l'article L. 121-1 du même Code dispose que "Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte" ;

Que, si le démarchage de la clientèle est licite, il devient répréhensible lorsqu'il s'accompagne de manœuvres déloyales ; que la réservation du mot pap a été faite de mauvaise foi, dans la mesure où la société Entreparticuliers.com savait que ce terme constituait un signe d'identification et d'information du consommateur le reliant à marque de la société Les Editions Néressis ; qu'en l'utilisant, elle dirigeait directement l'internaute vers son site, profitant de façon déloyale, de la notoriété qui lui était attachée ; qu'elle organisait ainsi une confusion de son site avec celui de la société Les Editions Néressis et trompait un consommateur raisonnablement attentif sur l'origine des produits proposés, celui-ci n'étant pas en mesure de distinguer ceux de la société Les Editions Néressis et ceux de la société Entreparticuliers.com; que, par cette stratégie, la société Entreparticuliers.com poursuivait manifestement l'objectif de détourner des internautes vers son site ce qui lui permettait de capter une partie de la clientèle de la société Les Editions Néressis.

Considérant que c'est donc, à juste titre, que les premiers juges ont retenu l'existence d'actes de concurrence déloyale.

Sur le préjudice de la société Les Editions Néressis

Considérant que la société Entreparticuliers.com a acheté son mot-clé en 2004 et qu'elle a conservé celui-ci sans discontinuité, la société Editions Néressis l'ayant fait constater par deux constats effectués les 23 septembre 2010 et 22 novembre 2010 ;

Que le mot-clé pap était actif dès son acquisition ; qu'en conséquence, le préjudice de la société Les Editions Néressis est caractérisé depuis lors et ne saurait être limité à la période du 23 septembre 2010, date du premier constat d'huissier à celle du 30 novembre 2010, date à laquelle la société Les Editions Néressis a demandé à la société Google de le désactiver ;

Considérant que c'est donc à tort que les premiers juges ont jugé que "la présence d'Entreparticuliers.com sur la requête "pap" doit être considérée comme certaine durant environ 30 jours" dans la mesure où l'acquisition du mot-clé, caractérise le premier agissement permettant à la société Entreparticuliers.com de se placer dans le sillage de la société Les Editions Néressis et de bénéficier de ses investissements ;

Qu'il s'agit donc d'une stratégie déloyale, mise en place depuis 2004, qui a persisté au cours des années suivantes, qui a causé un préjudice en terme d''image et de perte de clientèle à la société Les Editions Néressis ; que la cour chiffre en conséquence ce préjudice à la somme de 80 000 €.

Sur l'interdiction d'utiliser le terme "pap"

Considérant que la société Entreparticuliers.com fait valoir que la mesure d'interdiction prononcée par le tribunal est sans objet dans la mesure où elle a écrit le 30 novembre 2011 pour faire désactiver l'utilisation de ce mot ;

Considérant que, pour autant, l'acquisition de ce mot-clé reste possible et son utilisation peut être pernicieuse ; que de tels agissements constituent une atteinte grave aux règles de concurrence loyale entre deux entreprises ayant la même activité ; que, dès lors, c'est à juste titre que les premiers juges ont fait interdiction à la société Entreparticuliers.com d'utiliser le terme "pap" sous astreinte.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Considérant que la société Les Editions Néressis a dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts, Et statuant à nouveau, Condamne la société Entreparticuliers.com à payer à la société Les Editions Néressis la somme de 80 000 € à titre de dommages et intérêts, Condamne la société Entreparticuliers.com à payer à la société Les Editions Néressis la somme de 8 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Entreparticuliers.com aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.