TUE, 8e ch., 16 septembre 2013, n° T-482/07

LE TRIBUNAL (huitième chambre),

Antécédents du litige

1 Par la décision C (2007) 4441 final, du 3 octobre 2007, relative à une procédure d'application de l'article 81 [CE] [affaire COMP-38.710 - Bitume (Espagne)], dont un résumé est publié au Journal officiel de l'Union européenne du 29 décembre 2009 (JO C 321, p. 15, ci-après la " décision attaquée "), la Commission des Communautés européennes a, d'une part, constaté la participation des treize sociétés destinataires de cette décision à un ensemble d'accords de répartition du marché et de coordination des prix du bitume de pénétration routier en Espagne (à l'exception des îles Canaries) et, d'autre part, infligé à dix de ces sociétés des amendes comprises entre 6 435 000 et 83 850 000 euros.

2 Ces dix sociétés ont introduit un recours contre cette décision, par requêtes déposées au greffe du Tribunal entre le 18 et le 20 décembre 2007 :

- Repsol Lubricantes y Especialidades, SA, anciennement Repsol Lubricantes YPF y Especialidades, SA, Repsol Petróleo, SA et Repsol, SA, anciennement Repsol YPF, SA (ci-après, prises ensemble, " Repsol "), dans l'affaire T-496-07 ;

- Productos Asfálticos (PROAS), SA, dans l'affaire T-495-07 ;

- Compañía Española de Petróleos (CEPSA), SA, dans l'affaire T-497-07 ;

- Nynäs Petroleum AB et Nynas Petróleo, SA (ci-après, prises ensemble, " Nynäs " ou les " requérantes "), dans la présente affaire ;

- Galp Energía España, SA, Petróleos de Portugal, SA et Galp Energia, SGPS, SA (ci-après, prises ensemble, " Petrogal " ou " Galp "), dans l'affaire T-462-07.

A - Marché en cause

3 Le produit concerné par l'infraction est le bitume de pénétration utilisé pour le revêtement des routes. Le bitume est un résidu de la distillation de types spécifiques de bruts lourds. Environ 85 % du bitume produit dans l'Union européenne est utilisé pour la construction et l'entretien des routes, sous la forme d'un adhésif servant à lier le granulat de l'asphalte. Les 15 % restants sont utilisés dans d'autres domaines de la construction, notamment les revêtements de pistes d'aéroport et de parkings, et dans des applications industrielles, telles que les couvertures de toit et les enrobages de tuyau.

4 Environ 80 % du bitume utilisé pour la construction et l'entretien des routes ne fait pas l'objet d'une transformation supplémentaire : il s'agit du bitume de pénétration. Les 20 % résiduels du bitume utilisé pour la construction et l'entretien des routes sont soumis à une transformation supplémentaire, par exemple, en émulsions bitumineuses, produites par mélange du bitume de pénétration avec de l'eau au moyen d'un émulsifiant (utilisées davantage dans l'entretien que dans la construction des routes), et en bitumes modifiés, obtenus en mélangeant le bitume de pénétration avec un produit chimique, usuellement constitué de polymères, afin de le rendre plus performant (bitumes modifiés par des polymères ou BMP) ) (considérants 4, 9 et suivants de la décision attaquée).

5 Le considérant 15 de la décision attaquée définit le marché pertinent comme étant celui du bitume de pénétration qui n'a pas subi de transformation supplémentaire et qui est utilisé dans la construction et l'entretien des routes (ci-après le " bitume de pénétration " ou le " bitume ").

6 Cette définition du marché pertinent est confirmée en ces termes par le considérant 513 de la décision attaquée :

" [... L]a présente affaire concerne une entente entre des vendeurs du même produit dans la même zone commerciale, à savoir le bitume de pénétration en Espagne [...] "

7 La valeur du marché du bitume de pénétration espagnol est estimée à 286 400 000 euros pour l'année 2001, dernière année complète de l'infraction (considérant 67 de la décision attaquée).

B - Entreprises en cause

8 L'Espagne compte, d'une part, trois producteurs de bitume, Repsol, CEPSA-PROAS et le groupe BP, dont BP plc est le holding et dont BP España, SA et BP Oil España, SA sont des filiales exerçant leur activité en Espagne (ci-après, prises ensemble, " BP "), d'autre part, des importateurs, au nombre desquels figurent Nynäs et Petrogal (considérants 63 et 64 de la décision attaquée).

1. Groupe Repsol

9 Repsol Productos Asfálticos, SA (RPA) est devenue Repsol YPF Lubricantes y Especialidades le 12 décembre 2001 (ci-après " RPA/Rylesa "). RPA/Rylesa a été détenue de 1991 à 2002 à 99,99 % par Repsol Petróleo, elle-même filiale à 99,97 % de Repsol YPF, société faîtière du groupe Repsol. Ce groupe international de compagnies pétrolières est présent principalement en Espagne et en Amérique latine.

10 RPA/Rylesa produit et commercialise des produits de bitume. Une des activités de Repsol Petróleo est la production de bitume de pénétration et sa vente à RPA/Rylesa en vue de sa commercialisation.

11 Deux autres sociétés du groupe Repsol, Petróleos del Norte, SA (ci-après " Petronor ") et Asfalnor, SA, exercent en Espagne une activité liée au bitume de pénétration.

12 En 1991, Petronor était détenue à 56,19 % par Repsol YPF et cette participation a été portée à 85,98 % le 31 décembre 1992. Asfalnor était détenue à 60 % par Petronor en 1991 et, en avril 1992, les sociétés du groupe Repsol en détenaient 80 %, à raison de 60 % pour Petronor et de 20 % pour Repsol YPF (considérant 395 de la décision attaquée).

13 Petronor produit du bitume, qu'elle a vendu de 1990 à 1998 à Asfalnor et occasionnellement à RPA/Rylesa, en vue de sa commercialisation. Depuis 1999, Petronor vend du bitume directement à des tiers.

14 Asfalnor a commercialisé du bitume entre 1990 et 1998. Cette société a acheté du bitume à Petronor et occasionnellement à RPA/Rylesa. Depuis 1999, Asfalnor agit comme agent pour le compte de Petronor.

15 RPA/Rylesa et Petronor ont réalisé en Espagne au titre de leurs ventes de bitume de pénétration à des tiers un chiffre d'affaires de 97 500 000 euros au cours de l'exercice 2001, soit 34,04 % du marché en cause. Le chiffre d'affaires total consolidé du groupe Repsol a été de 51 355 000 000 euros en 2006, l'exercice précédant l'adoption de la décision attaquée (considérants 16 à 26 et 67 de la décision attaquée).

2. CEPSA-PROAS

16 CEPSA est un groupe international de sociétés du secteur de l'énergie coté en Bourse et présent dans plusieurs pays. PROAS, filiale à 100 % de CEPSA depuis le 1er mars 1991, commercialise du bitume produit par CEPSA et produit et commercialise d'autres produits bitumeux (considérant 31 de la décision attaquée).

17 PROAS a réalisé en Espagne au titre de ses ventes de bitume de pénétration à des tiers un chiffre d'affaires de 90 700 000 euros au cours de l'exercice commercial 2001, soit 31,67 % du marché en cause. Le chiffre d'affaires total consolidé de CEPSA s'est élevé à 18 474 000 000 euros en 2006 (considérants 44 et 67 de la décision attaquée).

3. BP

18 BP Oil España a réalisé en Espagne au titre de ses ventes de bitume de pénétration à des tiers un chiffre d'affaires de 43 500 000 euros au cours de l'exercice commercial 2001, soit 15,19 % du marché en cause. Le chiffre d'affaires total consolidé de BP a été de 211 776 000 000 euros en 2006 (considérants 35, 42 et 43 de la décision attaquée).

4. Groupe Nynäs

19 Le groupe Nynäs, dont Nynäs Petroleum AB, société suédoise, est le holding faîtier, produit et vend du bitume au niveau international. Nynas Petróleo commercialise du bitume en Espagne (considérants 46 et 53 de la décision attaquée).

20 Du 22 mai 1991 jusqu'en 1999, Nynas Petróleo était détenue à 100 % par la société holding Nynäs International BV. Celle-ci était elle-même au cours de la même période une filiale intégrale de Nynäs Petroleum (considérant 438 de la décision attaquée).

21 En 1999, Nynäs Petroleum a racheté à Nynäs International la totalité du capital souscrit de Nynas Petróleo, qui est restée filiale à 100 % de Nynäs Petroleum jusqu'en 2003 (considérant 439 de la décision attaquée). Le 12 juin 2003, Nynäs International a été liquidée. Après sa dissolution, son capital social a été remboursé à Nynäs Petroleum, qui est ainsi devenue son successeur économique et a endossé la responsabilité de l'infraction antérieurement commise par Nynäs International, celle-ci ayant cessé d'exister en tant qu'entité juridique distincte (considérant 440 de la décision attaquée).

22 Le groupe Nynäs n'a pas de site de production en Espagne, mais possède un dépôt de bitume à Villagarcía de Arosa, en Galice (Espagne). Nynas Petróleo a son siège à Madrid (Espagne) et son activité consiste en la vente et en la commercialisation de bitume en Espagne (considérant 53 de la décision attaquée).

23 Nynas Petróleo a réalisé en Espagne au titre de ses ventes de bitume de pénétration à des tiers un chiffre d'affaires situé entre 14 000 000 et 15 000 000 euros au cours de l'exercice commercial 2001, soit 4,89 % à 5,24 % du marché en cause. Le chiffre d'affaires total consolidé du groupe Nynäs s'est élevé à 1 941 000 000 euros en 2006 (considérants 54 et 67 de la décision attaquée).

5. Groupe Petrogal

24 De 1990 à 2003, les actifs de Galp Energía España (anciennement Petrogal Española, SA) ont été détenus à 89,29 % par Petróleos de Portugal et à 10,71 % par Tagus, RE, compagnie d'assurances elle-même contrôlée à 98 % par Petróleos de Portugal. Depuis 2003, Galp Energía España est une filiale à 100 % de Petróleos de Portugal. Celle-ci est, quant à elle, une filiale détenue à 100 % par Galp Energia, SGPS depuis le 22 avril 1999 (considérants 56, 57, 59, 456 et 458 de la décision attaquée).

25 Galp Energía España a pour activité la vente et la commercialisation de bitume en Espagne. Son chiffre d'affaires afférent au bitume vendu aux parties non liées en Espagne s'est élevé à 13 000 000 euros en 2001, dernière année complète de l'infraction, soit 4,54 % du marché en cause. Le chiffre d'affaires total consolidé de Galp Energia, SGPS a représenté 12 576 000 000 euros en 2006 (considérants 61 et 67 de la décision attaquée).

C - Procédure administrative

26 Par lettre du 20 juin 2002, BP a informé la Commission de l'existence présumée d'une entente relative au marché du bitume routier et a présenté une demande visant à obtenir une immunité d'amende sur le fondement de la communication de la Commission sur l'immunité d'amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 2002, C 45, p. 3, ci-après la " communication de 2002 "). La demande comportait une lettre et huit annexes décrivant des activités anticoncurrentielles présumées sur le marché espagnol du bitume (considérant 79 de la décision attaquée).

27 Au cours d'une réunion qui s'est tenue le 25 juin 2002 avec les services de la Commission, BP a développé sa demande d'immunité et produit des documents à son soutien. BP a présenté des informations complémentaires les 4, 8 et 10 juillet 2002 (considérant 80 de la décision attaquée).

28 Le 19 juillet 2002, la Commission a accordé à BP une immunité d'amende conditionnelle, conformément au paragraphe 8, sous a), de la communication de 2002 (considérant 81 de la décision attaquée).

29 Sur le fondement de l'article 14, paragraphe 3, du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles [81 CE] et [82 CE], (JO 1962, 13, p. 204), tel que modifié ultérieurement, des vérifications ont été effectuées les 1er et 2 octobre 2002. Repsol, PROAS, BP, Nynäs et Petrogal étaient concernées (considérant 82 de la décision attaquée).

30 BP a fourni le 21 octobre 2002 des informations complémentaires relatives aux activités anticoncurrentielles présumées sur le marché en cause (considérant 83 de la décision attaquée).

31 Le 5 novembre 2003, les services de la Commission ont entendu M. A. T., responsable du département " Bitume " de BP España, en vertu de l'obligation de coopération de BP. À la suite de cet entretien, BP a fourni le 1er décembre 2003 des informations techniques sur le bitume (considérant 84 de la décision attaquée).

32 Le 6 février 2004, la Commission a envoyé aux entreprises concernées une première série de demandes de renseignements en application de l'article 11, paragraphe 3, du règlement n° 17 ainsi qu'une demande de renseignements informelle à BP (considérant 85 de la décision attaquée).

33 Repsol a présenté la majeure partie de sa réponse le 6 avril 2004 et le reste le 20 avril 2004. PROAS a fourni ses réponses concernant le marché espagnol le 21 avril 2004 (considérant 86 de la décision attaquée).

34 Par télécopie du 31 mars 2004, Repsol a présenté à la Commission une demande au titre de la communication de 2002, accompagnée d'une déclaration d'entreprise (considérant 87 de la décision attaquée).

35 Le 2 avril 2004, une demande de renseignements supplémentaire concernant les documents découverts pendant la vérification effectuée à son siège a été adressée à Repsol, qui y a répondu le 22 avril 2004 (considérant 88 de la décision attaquée).

36 Par télécopie du 5 avril 2004, PROAS a présenté à la Commission une demande au titre de la communication de 2002, accompagnée d'une déclaration d'entreprise (considérant 89 de la décision attaquée).

37 Le 20 avril 2004, Repsol a déposé deux fascicules de pièces complétant sa demande au titre de la communication de 2002 (considérant 90 de la décision attaquée).

38 Le 24 octobre 2005, la Commission a envoyé aux sociétés concernées une deuxième série de demandes de renseignements en vertu de l'article 18, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [81 CE] et [82 CE] (JO 2003, L 1, p. 1) (considérant 91 de la décision attaquée).

39 Repsol et PROAS ont répondu, respectivement, le 8 novembre 2005 et le 18 novembre suivant (considérant 92 de la décision attaquée).

40 Le 29 mars 2006, la Commission a envoyé une troisième demande de renseignements à Repsol et à PROAS ainsi qu'une demande de renseignements informelle à BP. Repsol a répondu le 5 avril 2006, BP le 6 avril 2006 et PROAS le 7 avril 2006 (considérants 93 et 94 de la décision attaquée).

41 Afin de clarifier le degré d'implication dans l'entente de BP, de Nynäs et de Petrogal, la Commission a envoyé le 26 avril 2006 à Repsol et à PROAS une quatrième demande de renseignements, à laquelle Repsol et PROAS ont répondu le 9 mai suivant (considérants 95 et 96 de la décision attaquée).

42 Le 22 mai 2006, la Commission a envoyé à Repsol, PROAS et Petrogal une cinquième demande de renseignements, relative à des questions de responsabilité. PROAS a répondu le 29 mai 2006. Repsol et Petrogal ont répondu le 30 mai suivant (considérants 98 et 99 de la décision attaquée).

43 Par lettres du 2 août 2006, la Commission a informé Repsol et PROAS, en vertu du paragraphe 26 de la communication de 2002, de son intention de leur appliquer, conformément au paragraphe 23, sous b), de ladite communication, une réduction du montant de toute amende éventuelle à raison de 30 à 50 % pour Repsol et de 20 à 30 % pour PROAS (considérants 100 et 101 de la décision attaquée).

44 Le 22 août 2006, la Commission a pris la décision d'ouvrir la procédure dans la présente affaire (troisième visa de la décision attaquée).

45 Du 24 au 28 août 2006, la Commission a notifié à BP, à Repsol, à CEPSA-PROAS, à Nynäs et à Petrogal la communication des griefs adoptée le 22 août précédent (considérant 102 de la décision attaquée et troisième visa de ladite décision).

46 Les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l'article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 1-2003 (JO 2006, C 210, p. 2) ont remplacé, à compter du 1er septembre 2006, les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et de l'article 65, paragraphe 5 [CA] (JO 1998, C 9, p. 3 , ci-après les " lignes directrices de 1998 ").

47 BP, Repsol, PROAS (à l'exclusion de CEPSA), Nynäs et Petrogal ont exercé leur droit d'accès aux éléments du dossier de la Commission uniquement accessibles au siège de l'institution (considérant 103 de la décision attaquée).

48 BP, Repsol, CEPSA-PROAS, Nynäs et Petrogal ont répondu par écrit dans les délais prescrits aux griefs retenus à leur égard (considérant 104 de la décision attaquée).

49 Tous les destinataires de la décision attaquée, à l'exception de Repsol Petróleo, de Repsol YPF et de CEPSA, se sont prévalus de leur droit à être entendu oralement. L'audition s'est tenue le 12 décembre 2006 (considérant 105 de la décision attaquée).

50 Le 16 février 2007, la Commission a adressé à toutes les entreprises concernées une demande de renseignements visant à obtenir la confirmation ou la correction des chiffres de ventes de bitume de pénétration précédemment fournis ainsi que des informations sur le chiffre d'affaires réalisé par chaque groupe au titre de l'exercice 2006 (considérant 106 de la décision attaquée).

D - Décision attaquée

1. Constatation de l'infraction

51 La décision attaquée constate que les treize sociétés qui en sont destinataires ont enfreint l'article 81 CE en participant à un ensemble d'accords et de pratiques concertées dans la commercialisation du bitume de pénétration sur le territoire espagnol (à l'exception des îles Canaries).

52 La Commission a identifié, dans l'infraction constatée, deux ensembles, d'une part, un partage du marché et, d'autre part, une coordination des prix consistant en des accords sur le relèvement ou la réduction des prix du bitume d'un montant équivalent, mis en œuvre simultanément (considérant 366 de la décision attaquée).

53 Les différents comportements infractionnels, ou composantes, qui ont été identifiés sont les suivants :

- l'établissement de quotas de ventes ;

- la répartition des volumes de produit et des clients entre tous les participants à l'entente, sur la base de ces quotas ;

- le contrôle de la mise en œuvre du partage du marché et des clients, au moyen d'échanges d'informations sur les volumes de ventes ;

- la création d'un mécanisme de compensation destiné à corriger les écarts survenus en ce qui concerne le partage du marché et des clients convenu ;

- l'accord sur la modification des prix du bitume et la date d'application des nouveaux prix ;

- la participation à des réunions régulières et à d'autres contacts afin de convenir des restrictions à la concurrence exposées ci-dessus et de les mettre en œuvre ou de les modifier en fonction des besoins (considérant 373 de la décision attaquée).

54 En premier lieu, la Commission a décrit les activités de partage du marché sur la base des déclarations que BP, Repsol et PROAS lui ont présentées dans leurs demandes au titre de la communication de 2002 et en réponse aux demandes de renseignements qu'elle leur a adressées (considérant 122 de la décision attaquée).

55 La Commission a considéré que l'existence de ces activités était confirmée par des éléments de preuve contemporains des faits incriminés, à savoir des documents obtenus au cours des vérifications et d'autres pièces contemporaines communiquées dans des demandes d'immunité d'amende, c'est-à-dire des demandes au titre de la communication de 2002, ou dans des réponses à des demandes de renseignements (considérant 123 de la décision attaquée).

56 Il ressort de sa demande d'immunité d'amende que, lorsque BP a commencé à produire du bitume de pénétration en Espagne en juillet 1991, elle a constaté que Repsol et PROAS étaient impliquées dans un accord continu de partage du marché et qu'elle devait y participer pour pénétrer sur ce marché avec quelque succès (considérant 119 de la décision attaquée).

57 D'autres fournisseurs de bitume présents sur le marché espagnol ont coordonné leurs ventes avec Repsol, PROAS et BP : Nynäs et Petrogal auraient participé à l'entente, la première, au moins à partir de 1991, la seconde, au moins à partir de 1995 (considérant 120 de la décision attaquée).

58 Selon les déclarations de Repsol et de PROAS, les parties à l'entente ont entretenu des contacts aux fins du partage du marché autour d'une table de négociation appelée " table de l'asphalte ", réunissant des sociétés du groupe Repsol (RPA/Rylesa, Asfalnor et Petronor), PROAS et BP, mais également Nynäs et Petrogal, même si celles-ci n'ont participé qu'aux discussions concernant leur zone d'influence et de manière bilatérale avec Repsol ou PROAS, et non avec d'autres membres de l'entente (considérants 124 et 129 de la décision attaquée).

59 La Commission a identifié les phases suivantes du mécanisme de répartition du marché en cause mis en œuvre dans le cadre de l'entente constatée :

a) une analyse interne du marché, effectuée vers le mois de septembre et au cours de laquelle chaque producteur aurait préparé séparément pour l'exercice commercial suivant une étude de marché estimant la consommation de bitume en Espagne ;

b) une répartition préalable en interne du marché, accomplie vers le mois d'octobre et consistant en la préparation, par chaque producteur de bitume, d'un projet de répartition du marché à présenter lors des négociations avec ses concurrents ;

c) un accord sur la taille du marché, c'est-à-dire sur la consommation totale de bitume à prévoir pour l'exercice commercial suivant, conclu aux alentours du mois de novembre entre Repsol, PROAS et BP ;

d) des négociations de partage du marché prévisionnel ainsi défini, conduites en décembre-janvier ;

e) l'accord annuel de partage du marché : de 1994 à 2000, les directeurs commerciaux compétents de Repsol et de PROAS auraient normalement tenu les discussions de clôture en décembre-janvier, afin de résoudre les problèmes de répartition du marché encore pendants ; le document contenant l'accord de partage du marché au titre d'un exercice commercial donné aurait été dénommé " PTT " ou " Petete " ;

f) la communication des informations à Nynäs et à Petrogal et la négociation avec elles : une fois conclue la répartition du marché par les trois producteurs de bitume, Repsol ou PROAS auraient tenu une réunion avec Nynäs et une autre avec Petrogal, afin de les informer et de négocier les volumes de ventes et les clients qui seraient attribués à chacune dans sa zone d'influence respective (considérant 130 de la décision attaquée).

60 En second lieu, la Commission a constaté que les activités de coordination des prix ont constitué un élément de support nécessaire aux activités de partage du marché en garantissant que la répartition des volumes et des clients convenue ne soit pas affectée par l'application de politiques de prix indépendantes de la part des fournisseurs (considérant 290 de la décision attaquée).

61 La Commission a décrit les accords sur les prix en se fondant sur les déclarations spontanées de BP, de Repsol et de PROAS et sur les réponses aux demandes de renseignements. La Commission a présenté ensuite une vue d'ensemble chronologique des documents contemporains en sa possession permettant de confirmer les accords sur les prix décrits dans les déclarations susmentionnées (considérant 291 de la décision attaquée).

62 Les modifications de prix et la date de leur mise en œuvre auraient été généralement décidées entre Repsol et PROAS, qui auraient informé ensuite BP, Nynäs et Petrogal de leurs conclusions (considérant 354 de la décision attaquée).

63 La Commission a ensuite retenu que l'ensemble des accords ou des pratiques concertées a eu pour objet de restreindre la concurrence en Espagne (à l'exception des îles Canaries), partie substantielle du marché intérieur (considérant 371 de la décision attaquée).

64 La Commission a rappelé que, selon la jurisprudence, la prise en considération des effets concrets d'un accord est superflue, dès lors qu'il apparaît avoir pour objet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur. Par conséquent, la démonstration d'effets anticoncurrentiels réels ne serait pas requise, lorsque l'objet anticoncurrentiel des comportements reprochés est établi (considérant 375 de la décision attaquée).

65 Il en irait de même des pratiques concertées. Même si, aux termes de l'article 81 CE, la notion de pratique concertée impliquerait, outre la concertation entre les entreprises, un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation et un lien de cause à effet entre ces deux éléments, il y aurait lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur le marché. Il en serait d'autant plus ainsi lorsque la concertation a lieu sur une base régulière au cours d'une longue période. Une telle pratique concertée relèverait alors de l'article 81 CE, même en l'absence d'effets anticoncurrentiels sur le marché (considérant 331 de la décision attaquée).

66 Néanmoins, en l'espèce, la Commission a estimé avoir également prouvé, sur la base des éléments présentés dans la décision attaquée, que les accords de l'entente avaient été mis en œuvre et qu'ils avaient probablement produit des effets anticoncurrentiels réels (considérant 376 de la décision attaquée).

67 Par ailleurs, la Commission a considéré comme établi que le personnel de Nynas Petróleo avait participé à l'entente. À la lumière de la jurisprudence sur la présomption d'exercice effectif par une société mère d'une influence déterminante sur sa filiale détenue à 100 % et compte tenu des liens de participation entre Nynas Petróleo, Nynäs International et Nynäs Petroleum, la Commission a considéré que Nynäs Petroleum, Nynäs International et Nynas Petróleo avaient constitué une seule entreprise entre le 22 mai 1991 et le 1er octobre 2002 aux fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1, CE. La Commission a également considéré que Nynäs Petroleum était le successeur économique de Nynäs International (considérant 459 de la décision attaquée).

2. Calcul du montant des amendes

68 La Commission a rappelé que, en vertu de l'article 23, paragraphe 2, du règlement nº 1-2003, elle pouvait, par voie de décision, infliger aux entreprises des amendes lorsque celles-ci commettent, de propos délibéré ou par négligence, une infraction aux dispositions de l'article 81 CE. Elle a indiqué également que, en vertu de l'article 15, paragraphe 2, du règlement nº 17, applicable au moment de l'infraction, l'amende pour chaque entreprise participant à l'entente ne pouvait dépasser 10 % de son chiffre d'affaires total réalisé au cours de l'exercice précédent et que l'article 23, paragraphe 2, du règlement nº 1-2003 instaurait la même limitation (considérant 496 de la décision attaquée).

69 La Commission a considéré que chacune des deux restrictions à la concurrence constatées, à savoir les accords horizontaux de partage du marché et la coordination des prix, relevait, par sa nature même, des types d'infractions les plus graves à l'article 81 CE, lesquels sont susceptibles de justifier, selon la jurisprudence, la qualification d'infractions " très graves " uniquement au vu de leur nature, sans qu'il soit nécessaire qu'un tel comportement couvre une zone géographique particulière ou ait un impact particulier (considérant 500 de la décision attaquée).

70 La Commission a jugé impossible de mesurer l'impact réel de l'entente sur le marché, en raison, notamment, de l'insuffisance d'informations sur l'évolution probable que les prix nets du bitume en Espagne auraient suivie en l'absence d'accords. La Commission ne s'est pas estimée tenue de démontrer avec précision le véritable impact de l'entente sur le marché ni de le quantifier, mais a considéré qu'elle pouvait se limiter à des estimations de la probabilité d'un tel impact. En tout état de cause, la Commission a considéré que les accords de l'entente avaient été mis en œuvre et qu'il était probable qu'ils aient produit des effets anticoncurrentiels réels (considérant 501 de la décision attaquée).

71 Eu égard à la nature de l'infraction, la Commission a considéré que Repsol, PROAS, BP, Nynäs et Petrogal avaient commis une infraction très grave à l'article 81 CE et précisé que cette conclusion était formulée indépendamment de la question de savoir si l'entente avait eu un impact mesurable sur le marché. La Commission a ajouté qu'elle prenait en compte le fait que la collusion avait concerné uniquement le marché espagnol (considérant 509 de la décision attaquée).

a) Détermination et adaptation du " montant de départ " de l'amende

72 La Commission a fixé le " montant de départ " des amendes à infliger en prenant en compte la gravité de l'infraction, la valeur du marché en cause, estimée à 286 400 000 euros en 2001, dernière année complète de l'infraction, et le fait que l'infraction était limitée aux ventes de bitume effectuées dans un seul État membre. Compte tenu des éléments qui précèdent, la Commission a fixé le montant de départ des amendes à 40 000 000 euros (considérant 510 de la décision attaquée).

73 La Commission a ensuite classé les entreprises destinataires de la décision attaquée en différentes catégories définies en fonction de leur importance relative sur le marché en cause, aux fins de l'application du traitement différencié, de façon à tenir compte de leur capacité économique effective à causer un préjudice grave à la concurrence. À cette fin, la Commission s'est fondée sur leurs parts, exprimées en valeur des ventes, du marché du bitume de pénétration routier espagnol au titre de l'exercice 2001 (considérants 511 et 512 de la décision attaquée).

74 Repsol et PROAS, dont les parts du marché en cause s'élevaient, respectivement, à 34,04 % et à 31,67 %, ont été classées dans la première catégorie, BP, avec une part de marché de 15,19 %, dans la deuxième catégorie, et Nynäs et Petrogal, dont les parts de marché se situaient entre 4,54 % et 5,24 %, dans la troisième catégorie. Sur cette base, les montants de départ des amendes à infliger ont été adaptés comme suit (considérants 514 et 515 de la décision attaquée) :

- première catégorie, pour Repsol et PROAS : 40 000 000 euros ;

- deuxième catégorie, pour BP : 18 000 000 euros ;

- troisième catégorie, pour Nynäs et Petrogal : 5 500 000 euros.

75 Afin de déterminer le montant des amendes à un niveau garantissant un effet suffisamment dissuasif, la Commission a considéré approprié d'appliquer au montant de l'amende à infliger à BP et à Repsol un multiplicateur de 1,8 et de 1,2, respectivement, en fonction de leur chiffre d'affaires global de 2006, dernier exercice précédant l'adoption de la décision attaquée, mais de ne pas appliquer un multiplicateur au montant de l'amende à infliger à PROAS, à Nynäs et à Petrogal (considérant 521 de la décision attaquée).

76 Les montants de départ des amendes ont donc été adaptés comme suit (considérant 522 de la décision attaquée) :

- Repsol : 48 000 000 euros ;

- PROAS : 40 000 000 euros ;

- BP : 32 400 000 euros ;

- Nynäs : 5 500 000 euros ;

- Petrogal : 5 500 000 euros.

b) Durée de l'infraction

77 La Commission a estimé que Repsol et PROAS devaient répondre de leur participation à l'infraction du 1er mars 1991 au 1er octobre 2002, soit une période de onze ans et sept mois.

78 La Commission a estimé que BP devait répondre de sa participation à l'infraction du 1er août 1991 au 20 juin 2002, soit une période de dix ans et dix mois.

79 La Commission a estimé que Nynas Petróleo devait répondre de sa participation à l'infraction du 1er mars 1991 au 1er octobre 2002, soit une période de onze ans et sept mois, et que Nynäs Petroleum devait répondre de sa participation à l'infraction du 22 mai 1991 au 1er octobre 2002, soit une période de onze ans et quatre mois.

80 Enfin, la Commission a estimé que Galp Energía España (anciennement Petrogal Española) et Petróleos de Portugal devaient répondre de leur participation à l'infraction du 31 janvier 1995 au 1er octobre 2002, soit une période de sept ans et huit mois, et Galp Energia, SGPS, du 22 avril 1999 au 1er octobre 2002, soit une période de trois ans et cinq mois (considérant 523 de la décision attaquée).

81 La Commission a majoré le montant de départ des amendes de 10 % par année complète d'infraction et de 5 % pour toute période supplémentaire égale ou supérieure à six mois mais inférieure à un an. Les majorations à appliquer au montant de départ des amendes se sont donc établies comme suit (considérants 524 et 525 de la décision attaquée) :

- Repsol : 115 % ;

- PROAS : 115 % ;

- BP : 105 % ;

- Nynäs :

- Nynas Petróleo : 115 % ;

- Nynäs Petroleum : 110 % ;

- Petrogal :

- Galp Energía España et Petróleos de Portugal : 75 % ;

- Galp Energia, SGPS : 30 %.

82 Les montants des amendes à infliger à chaque entreprise ont donc été les suivants (considérant 526 de la décision attaquée) :

- Repsol : 103 200 000 euros ;

- PROAS : 86 000 000 euros ;

- BP : 66 420 000 euros ;

- Nynäs :

- Nynas Petróleo : 11 825 000 euros ;

- Nynäs Petroleum : 11 550 000 euros ;

- Petrogal :

- Galp Energía España et Petróleos de Portugal : 9 625 000 euros ;

- Galp Energia, SGPS : 7 150 000 euros.

c) Circonstances atténuantes

83 La Commission a comparé le rôle des requérantes avec celui de Repsol, de PROAS et de BP et a examiné si une réduction du montant des amendes était justifiée. Elle a estimé approprié de distinguer le rôle différent joué par les requérantes en tenant compte de leur participation plus limitée à l'infraction et a décidé de réduire de 10 % le montant des amendes (considérants 566 et 567 de la décision attaquée).

84 Le montant final de l'amende infligée aux requérantes s'est ainsi élevé à 10 642 500 euros pour Nynas Petróleo, dont Nynäs Petroleum a été tenue pour conjointement et solidairement responsable à raison de 10 395 000 euros (considérant 568).

3. Dispositif de la décision attaquée

85 Le dispositif de la décision attaquée est libellé comme suit :

" Article premier

Les entreprises suivantes ont enfreint l'article 81, [paragraphe 1, CE] en participant au cours des périodes indiquées à un ensemble d'accords et de pratiques concertées dans la commercialisation du bitume couvrant l'ensemble du territoire espagnol (à l'exception des îles Canaries) et consistant en des accords de répartition du marché et en une coordination des prix :

[...]

[Nynas Petróleo], du 1er mars 1991 au 1er octobre 2002, et [Nynäs Petroleum], du 22 mai 1991 au 1er octobre 2002.

[...]

Article 2

Pour l'infraction visée à l'article 1er, les amendes suivantes sont infligées :

[...]

[Nynas Petróleo] 10 642 500 euros, dont 10 395 000 euros doivent être acquittés conjointement et solidairement par [Nynäs Petroleum] ; [...]

[...]

Article 4

Les destinataires de la décision sont :

[...]

[Nynas Petróleo]

[Nynäs Petroleum]

[...] "

Procédure et conclusions des parties

86 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 20 décembre 2007, les requérantes ont introduit le présent recours.

87 Les requérantes concluent à ce qu'il plaise au Tribunal :

- demander à la Commission, d'une part, d'effectuer une déclaration officielle sur la raison pour laquelle elle a initialement refusé l'accès des requérantes à l'enregistrement de l'entretien de M. A.T., directeur du département " Bitume " de BP pour l'Espagne, avec les agents enquêteurs de la Commission et, d'autre part, d'expliquer quelles ont été les modifications de la politique sur l'accès aux bandes d'enregistrement qui auraient justifié ce refus ;

- annuler l'article 1er de la décision attaquée en ce qu'il s'applique aux requérantes pour la période allant de 1991 à 1996 ;

- annuler l'article 1er de la décision attaquée en ce qu'il s'applique aux requérantes en matière de coordination des prix ;

- annuler l'article 2 de la décision attaquée en ce qu'il inflige une amende de 10 642 500 euros à Nynas Petróleo et de 10 395 000 euros à Nynäs Petroleum ou, à titre subsidiaire, réduire dûment cette amende ;

- condamner la Commission aux dépens.

88 La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

- rejeter le recours ;

- condamner les requérantes aux dépens.

En droit

89 Il convient d'examiner, en premier lieu, la demande de mesures d'organisation de la procédure et, en deuxième lieu, les conclusions aux fins d'annulation de l'article 1er de la décision attaquée, lesquelles sont présentées à titre principal.

90 Il convient, en troisième lieu, d'examiner conjointement les conclusions aux fins d'annulation de l'article 2 de la décision attaquée, qui sont également présentées à titre principal, et les conclusions aux fins de réduction du montant de l'amende, qui sont présentées à titre subsidiaire.

91 En effet, les requérantes invoquent les mêmes moyens au soutien de ces deux derniers chefs de conclusions.

A - Sur la demande de mesures d'organisation de la procédure

1. Arguments des parties

92 Les requérantes affirment que, lorsqu'elles ont eu accès au dossier dans les locaux de la Commission le 8 septembre 2006, elles ont pu consulter les déclarations formulées par BP, Repsol et PROAS dans le cadre de leur demande de clémence. Au cours de l'examen de la transcription dactylographiée de l'entretien du 5 novembre 2003 de M. A. T. avec les agents de la Commission, les requérantes auraient demandé à entendre des extraits de l'enregistrement original de cet entretien. Contrairement aux conditions d'accès au dossier expressément convenues la semaine précédente, cet accès leur aurait été refusé, au motif que la Commission avait modifié sa politique d'accès au dossier et que le document probatoire était constitué par la transcription de l'entretien. Le fonctionnaire en cause aurait finalement produit la bande magnétique de l'enregistrement et les requérantes auraient été autorisées à en écouter plusieurs brefs extraits.

93 Trois des quatre extraits écoutés ayant révélé des inexactitudes dans la transcription dactylographiée de l'entretien, les requérantes auraient sollicité et obtenu par la suite l'accès à l'intégralité de l'enregistrement, puis constaté que la phrase : " Mais à votre avis, ne vous inquiétez pas, il ne s'agit pas de savoir si c'est exact ou non ", reproduite dans l'extrait ci-après, avait été omise dans la transcription :

" Commission : Donc le seul importateur que vous connaissez ...

A. T. : Désolé. Il en existait un autre, à savoir Nynäs. Celle-ci avait quelques installations. Elle a construit des installations, des dépôts à Villagarcía de Arosa et importait des produits à partir d'Anvers, je crois, et c'était tout ; c'était un autre participant qui était à peu près de la même taille que Petrogal.

Commission : Mais participait-elle également alors aux discussions, ou sa part était-elle également déduite des volumes totaux? Donc Nynäs n'était pas impliquée pendant [blanc] ?

A. T. : Je ne pense pas qu'elle participait aux discussions.

Commission : Mais à votre avis, ne vous inquiétez pas, il ne s'agit pas de savoir si c'est exact ou non.

Commission : Et Petrogal ?

A. T. : Je ne sais pas si elles étaient au courant ou si elles participaient aux discussions. "

94 La phrase qui aurait été omise dans la transcription de l'entretien mériterait d'être prise en considération. En effet, à un moment crucial d'une audition formelle pendant laquelle le salarié d'un demandeur de clémence était interrogé sur l'éventuelle implication d'autres participants à l'entente, un agent de la Commission lui aurait dit qu'il pouvait émettre des allégations sans se soucier de leur exactitude. De plus, l'intervention du fonctionnaire aurait eu lieu après que le salarié interrogé en raison de ses connaissances directes et spécifiques présumées des accords eut laissé entendre que les requérantes n'étaient pas impliquées dans les discussions de l'entente. Le commentaire de l'agent semblerait donc, à tout le moins, encourager ce salarié à reconsidérer sa réponse initiale. La Commission ou le Tribunal ne devraient donc pas pouvoir se fonder sur les preuves fournies par le salarié interrogé, notamment après l'intervention de l'agent de la Commission.

95 De plus, le seul fait qu'un des agents chargés d'instruire l'affaire ait formulé une telle déclaration au cours de l'entretien soulèverait évidemment, dans l'esprit d'un observateur neutre, des inquiétudes sur le point de savoir si cette méthode est révélatrice de la méthode utilisée par la Commission pour obtenir des preuves des demandeurs de clémence et sur le fait que l'intervention de cet agent peut ne pas avoir été la seule indication inopportune donnée par la Commission aux demandeurs de clémence. En effet, cette intervention se serait produite au cours d'une audition formelle enregistrée, alors que les demandeurs de clémence et la Commission ont eu par ailleurs de nombreuses discussions non enregistrées.

96 Un observateur impartial serait en outre encore plus inquiet d'apprendre que, pour une raison totalement obscure, la phrase soulignée a été omise dans la transcription dactylographiée mise à la disposition des requérantes à titre de reproduction de preuves obtenues d'un demandeur de clémence. En effet, cette omission pourrait permettre de soupçonner que la Commission a tenté d'éviter la divulgation d'une information sensible et révélatrice, à savoir une déclaration trahissant l'approche de la Commission à l'égard des preuves fournies. Tout soupçon de ce type serait renforcé par le fait que le refus d'accès initial à l'enregistrement de l'entretien était fondé sur un prétendu changement de politique d'accès au dossier. En outre, l'agent qui aurait été l'auteur de la déclaration inopportune aurait été celui qui a tenté d'empêcher l'accès à l'enregistrement de l'audition. En l'absence d'explications satisfaisantes sur cette intervention et sur son omission de la transcription dactylographiée de l'entretien, on pourrait considérer que l'intervention de cet agent révèle un manque évident d'impartialité et un mépris incontestable de toute rigueur dans le traitement des preuves, contraire aux principes fondamentaux de l'instruction.

97 La Commission semblerait croire qu'elle peut résoudre le problème en ne se fondant pas sur cette partie de l'interrogatoire. Cette attitude serait insuffisante, car l'impression qu'elle crée dans l'esprit d'un observateur impartial affecte la manière dont le comportement de la Commission doit être considéré plus généralement dans la présente affaire.

98 Les requérantes font en outre observer que la réponse de M. A. T. était favorable à leur défense. Par conséquent, si elle n'avait pas été incorrectement exploitée par l'agent de la Commission, la déclaration de M. A. T. aurait très bien pu constituer une preuve à décharge, ce que l'intervention de cet agent aurait empêché.

99 Le mémoire en défense n'expliquerait pas de manière satisfaisante comment la Commission a pu, semble-t-il arbitrairement, modifier sa politique d'accès aux transcriptions et aux bandes magnétiques et pourquoi des éléments cruciaux ont été omis dans la première version de la transcription délivrée aux requérantes.

100 Le fait que la bande magnétique intégrale ait été finalement mise à la disposition des requérantes et que la Commission ne se fonde pas, à juste titre, sur des éléments retranchés de la transcription fournie ne constituerait pas une réponse suffisante. Si la transcription a été dissimulée ou modifiée à tort avant d'être remise aux requérantes et si les agents de la Commission ont relaté ces événements de manière inexacte, il s'agirait bien, même si la Commission a pris les mesures indiquées, de faits importants et pertinents aux fins de l'appréciation par les requérantes et par le Tribunal de la question de savoir si la Commission a analysé l'information fournie correctement et en faisant preuve d'esprit critique. Le fait que les requérantes n'ont pas érigé leur argumentation au rang d'un moyen autonome de leur recours n'enlèverait rien à la gravité du problème, pas plus qu'il ne le rend indigne d'examen.

101 Les requérantes seraient fondées à demander à la Commission d'expliquer pourquoi l'accès à l'enregistrement de l'audition de M. A. T. leur a été initialement refusé et, en particulier, si des modifications, et, le cas échéant, quelles modifications, ont été apportées à la politique d'accès aux bandes magnétiques entre le 28 août 2006 et le 8 septembre suivant.

102 Les requérantes invitent donc le Tribunal à demander à la Commission de produire une déclaration officielle sur la raison du refus initial d'accès à l'enregistrement de l'entretien en cause et d'expliquer en particulier les modifications de la politique d'accès aux bandes magnétiques éventuellement intervenues entre le 28 août 2006 et le 8 septembre suivant qui auraient justifié ce refus.

103 La Commission conclut au rejet de la demande de mesures d'organisation de la procédure.

2. Appréciation du Tribunal

104 Par leur demande de mesures d'organisation de la procédure, les requérantes visent à obtenir, d'une part, une déclaration officielle de la Commission exposant la raison du refus initial qui leur aurait été opposé d'accéder à l'enregistrement de l'entretien de M. A. T., directeur du département " Bitume " de BP pour l'Espagne, avec les agents de la Commission et, d'autre part, une explication quant à la modification de la politique d'accès aux bandes d'enregistrement censée avoir été invoquée au soutien de ce refus.

105 Cependant, les requérantes ne mettent pas le Tribunal à même de savoir de quelle manière les éléments demandés pourraient permettre d'établir le bien-fondé de l'un des moyens dont elles se prévalent au soutien de leurs conclusions en annulation ou en réformation.

106 En premier lieu, la demande des requérantes ne vise pas à leur permettre d'accéder à des éléments du dossier de la Commission qui ne leur auraient pas été communiqués au cours de la procédure administrative.

107 À cet égard, même en admettant que l'agent de la Commission mis en cause par elles leur ait initialement refusé l'accès à l'enregistrement de l'entretien de M. A. T., cet enregistrement a finalement été produit et les requérantes ont été autorisées à en écouter plusieurs brefs extraits. De plus, les requérantes ont, à leur demande, obtenu ultérieurement l'accès à l'intégralité de l'enregistrement.

108 En second lieu, les requérantes fondent leur demande sur la phrase prononcée par un agent de la Commission au cours de l'entretien du 5 novembre 2003 (Mais à votre avis, ne vous inquiétez pas, il ne s'agit pas de savoir si c'est exact ou non), sur l'omission de l'extrait correspondant à cette phrase dans la transcription dactylographiée de l'entretien et sur le refus initial qui leur aurait été opposé d'accéder à l'enregistrement de cet entretien.

109 Cependant, les requérantes, ainsi qu'elles en conviennent dans leur mémoire en réplique, n'érigent pas les éléments mentionnés au point précédent en un moyen d'annulation autonome, par lequel elles soutiendraient, par exemple, que ces éléments sont de nature à mettre en doute l'impartialité et la rigueur dont la Commission a fait preuve dans l'instruction du dossier.

110 Il résulte de ce qui précède que les arguments des requérantes ne permettent pas au Tribunal de déterminer en quoi la déclaration et l'explication dont elles demandent la communication seraient susceptibles d'avoir une incidence sur la solution du litige (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C-185-95 P, Rec. p. I-8417, point 70, et du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C-189-02 P, C-202-02 P, C-205-02 P à C-208-02 P et C-213-02 P, Rec. p. I-5425, point 68).

111 Il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande de mesures d'organisation de la procédure présentée par les requérantes.

112 En tout état de cause, la phrase litigieuse utilisée par l'agent de la Commission au cours de l'entretien du 5 novembre 2003 ne constitue pas, à elle seule, un élément suffisant pour conclure à un défaut d'impartialité de la Commission.

113 De plus, la réponse de M. A.T., dont les requérantes contestent la valeur probante en raison du fait qu'elle a été précédée par l'intervention litigieuse de l'agent de la Commission, n'a pas été utilisée comme élément de preuve dans la communication des griefs en raison de son manque de certitude et de précision (considérant 113 de la décision attaquée), ce qui n'est pas contesté par les requérantes.

114 S'agissant des autres éléments dont se prévalent les requérantes, c'est-à-dire, d'une part, l'absence de l'extrait correspondant à la phrase litigieuse de l'agent de la Commission dans la transcription dactylographiée de l'entretien du 5 novembre 2003 et, d'autre part, le refus initial opposé aux requérantes d'accéder à l'enregistrement de cet entretien, ils ne permettent pas d'attester l'existence d'un défaut d'impartialité.

115 En effet, comme le relève la Commission au considérant 113 de la décision attaquée, la transcription dactylographiée de l'entretien de M. A.T. n'a été fournie que pour la commodité des entreprises concernées et la seule pièce considérée par la Commission comme étant dotée de valeur probante est constituée par les bandes sur lesquelles l'entretien a été intégralement enregistré. C'est pour cette raison que certains mots, phrases ou expressions ne sont pas repris dans la transcription. Par suite, l'absence de l'extrait correspondant à la phrase litigieuse de l'agent de la Commission dans la transcription de l'entretien ne constitue pas un indice d'un défaut d'impartialité de la Commission.

116 Par ailleurs, les requérantes ont pu avoir accès le jour même aux extraits demandés de l'enregistrement puis, par la suite, à l'intégralité de celui-ci. Dans ce contexte, le refus initial opposé aux requérantes d'accéder à l'enregistrement apparaît comme un incident limité qui ne permet pas d'établir un défaut d'impartialité.

117 Ainsi, à supposer même que le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'impartialité ait été invoqué par les requérantes, celui-ci devrait être écarté sans qu'il soit besoin de faire droit aux mesures d'organisation de la procédure demandées.

B - Sur les conclusions en annulation de l'article 1er de la décision attaquée

118 Au soutien de leurs conclusions en annulation de l'article 1er de la décision attaquée, les requérantes soulèvent deux moyens se fondant, le premier, sur l'illégalité affectant le constat de leur participation aux accords annuels de répartition du marché de 1991 à 1996, le second, sur l'illégalité affectant le constat de leur participation à la coordination des prix de 1991 à 2002.

1. Sur le premier moyen en annulation, pris de l'illégalité affectant le constat de la participation des requérantes aux accords de répartition du marché de 1991 à 1996

a) Arguments des parties

119 Les requérantes considèrent que les éléments sur lesquels la Commission s'est fondée pour établir leur participation aux accords annuels de répartition du marché de 1991 à 1996 ne constituent pas des preuves démontrant à suffisance de droit l'existence d'une " concordance de volontés " entre les requérantes, Repsol, PROAS et BP au cours de la période en cause.

120 En premier lieu, les requérantes déduisent de la jurisprudence que la Commission doit mener la procédure administrative avec la diligence requise et examiner avec soin et impartialité tous les éléments pertinents du cas d'espèce. Des entreprises qui, comme Repsol et PROAS, ne sont que la deuxième ou la troisième à solliciter la clémence seraient contraintes de fournir des éléments nouveaux et supplémentaires afin d'obtenir la réduction maximale du montant de l'amende. Elles pourraient être ainsi incitées à effectuer des déclarations exagérées ou partielles dans le but bien compréhensible d'obtenir la clémence ou un meilleur traitement de clémence. On ne pourrait donc pas présumer qu'une entreprise aille à l'encontre de ses propres intérêts dans ses déclarations de clémence sur l'implication d'un tiers dans l'entente.

121 Ces déclarations devraient donc être examinées avec un soin particulier et la Commission devrait démontrer qu'elle en est consciente en traitant de telles preuves avec toute la circonspection requise et en les analysant sérieusement afin de vérifier leur solidité. Or, la Commission n'aurait pas obtenu suffisamment de preuves concernant notamment la période 1991-1996 et la prétendue implication des requérantes et elle aurait donc tenté de s'appuyer sur des interprétations contestables des documents disponibles. Elle semblerait en outre avoir admis les déclarations des demandeurs de clémence avec un empressement excessif et sans la moindre analyse critique. Il s'ensuivrait qu'une grande partie de ses conclusions ne sont pas fiables et ne peuvent pas être formulées.

122 Il existerait très peu d'éléments documentaires sur lesquels la Commission s'appuie ou peut s'appuyer, alors que les éléments documentaires contemporains constituent en l'espèce les meilleures preuves possibles. La Commission invoquerait des déclarations fondées sur les souvenirs de certaines personnes, se rapportant à une période révolue depuis plus de dix ans, portant sur des matières dont la connaissance directe par les intéressés n'a pas été démontrée et dont ils ne pouvaient pas avoir connaissance dans la plupart des cas. Rien ne permettrait de penser que les auteurs des preuves par témoignage se soient fondés sur des informations fournies par des salariés de la société disposant d'une connaissance directe des faits incriminés. Les éléments de preuve de la période 1991-1996 mentionnant les requérantes auraient été interprétés à tort comme les impliquant dans l'infraction, alors qu'ils se bornent à décrire leur situation et, souvent, celles d'autres entreprises espagnoles. La Commission n'aurait pas examiné la solidité des preuves produites ni procédé à des recherches supplémentaires. Les allégations émises au nom de BP, de PROAS et de Repsol ne seraient ni concordantes ni, en réalité, compromettantes pour les requérantes.

123 La demande de clémence de Repsol et les documents qu'elle a ultérieurement fournis seraient ambigus s'agissant du début de l'implication des requérantes dans les accords illicites. Repsol ne fournirait pas de document contemporain des faits les impliquant spécifiquement.

124 Les seules références spécifiques de PROAS à l'implication des requérantes se rapporteraient à la période écoulée à partir de 1996 et à M. T. S. B., salarié des requérantes depuis la mi-1996. L'absence de tout détail concernant les années 1991 à 1996 indiquerait que PROAS ne peut développer que des allégations très vagues et non étayées : PROAS aurait initialement affirmé dans sa demande de clémence que l'entente entre PROAS, Repsol, BP, les requérantes et d'autres entreprises avait débuté en 1987, puis soutenu que l'implication des requérantes dans l'entente avait commencé en 1991. Ce revirement soudain intervenu lors de l'audition du 12 décembre 2006 serait le fait de M. J. L. F., salarié de PROAS, qui a reconnu lui-même peu après n'avoir directement connaissance que des sujets concernant la période écoulée à compter de l'année 1997.

125 Quant à BP, on ne verrait pas clairement l'élément sur lequel la Commission peut bien se fonder pour soutenir que les requérantes ont participé aux accords illicites en 1991. Dans la mesure où l'élément provient de l'entretien mené avec M. A. T., la Commission admettrait qu'il ne puisse être invoqué, étant donné l'attitude qu'elle a adoptée au cours de cet entretien. Le fait même que l'entretien a été mené irrégulièrement renforcerait l'impression que les déclarations des demandeurs de clémence n'ont pas été examinées avec suffisamment d'esprit critique.

126 Certes, la Commission devrait prendre en considération le faisceau d'indices dans son ensemble, l'absence d'éléments de preuve contemporains des faits pour une année donnée ne suffirait pas à exclure la participation des requérantes à l'infraction et un décalage entre les manifestations de l'entente ne ferait pas obstacle à la constatation d'une infraction continue, selon la nature de l'affaire. Les requérantes exposent qu'elles reconnaissent également que, en l'absence de retrait d'un participant à l'entente, la Commission peut considérer l'infraction comme n'étant pas terminée. Les requérantes ajoutent qu'il est exact qu'elles ne se sont pas distanciées de la prétendue entente avant 1996.

127 Ces arguments seraient toutefois totalement hors de propos. La Commission n'aurait pas disposé de preuves suffisantes pour conclure à la participation des requérantes à l'infraction avant 1996. Peu importerait alors la possibilité d'un retrait. Insinuer que les requérantes pourraient, à défaut, être présumées avoir participé à une infraction continue consisterait tout simplement en une application erronée de la jurisprudence.

128 En outre, la Commission ferait " manifestement fausse route " si " prendre en compte des éléments de preuve dans leur ensemble " signifie pour elle interpréter des éléments de preuve antérieurs à 1996 à la lumière des éléments de preuve postérieurs à cette date. Elle devrait nécessairement avoir des preuves suffisantes de l'infraction antérieures à 1996 et ne pourrait se borner à constater une infraction ultérieure, puis à la " collationner " avec des éléments de preuve antérieurs et insuffisants.

129 La Commission aurait en outre tendance à " compter deux fois " les éléments de preuve documentaires. Elle citerait ainsi un document de 1992, un document de 1993 et un document de 1994 à titre de preuve d'une activité exercée, respectivement, en 1991, 1992 et 1993. La citation plus fréquente de documents n'accroîtrait pas leur valeur probante.

130 En second lieu, les requérantes examinent année par année les éléments de preuve avancés par la Commission, selon la méthode suivie dans la décision attaquée.

Éléments de preuve relatifs à l'année 1991

- Note interne de BP España du 30 octobre 1991 (considérants 201 à 204 de la décision attaquée)

131 Les requérantes exposent que la principale preuve de leur implication dans les accords d'entente à partir de 1991 avancée par la Commission est constituée par une note interne de BP España du 30 octobre 1991, dont une copie est jointe en annexe A 8 de la requête et dont la teneur est la suivante :

" [...] Repsol a négocié avec Nynäs leur entrée officielle sur le marché espagnol (sans consulter Petromed ou BP Med) leur attribuant non moins de 3,74 % du marché espagnol (4 % en réalité) en contrepartie de l'assistance prêtée par Nynäs à Repsol pour pénétrer officiellement sur le marché belge [...] "

132 Cette note n'étayerait pas le constat de la participation des requérantes à l'entente sur le bitume en 1991. En premier lieu, elle traiterait du prétendu accord sur l'entrée des requérantes sur le marché en se référant à la rumeur de la conclusion d'un accord d'échange de bitume entre Repsol et les requérantes. Or, une telle convention constituerait un arrangement courant et licite prévoyant des avantages mutuels logistiques et d'autre nature entre des fournisseurs ayant des points d'approvisionnement situés dans différents lieux géographiques. L'auteur de la note n'aurait eu aucun contact avec les requérantes. Ainsi qu'il ressort de l'annexe A 9 de la requête, BP aurait indiqué lors de l'audition du 12 décembre 2006 que la note se bornait à rapporter des " rumeurs " sur le marché et ne révélerait pas clairement la description du moindre comportement infractionnel. Enfin, malgré l'importance de ce document, la Commission n'aurait pas obtenu d'explication à son sujet à un stade quelconque de son enquête.

133 Les requérantes notent que la Commission leur reproche de n'apporter aucun élément de preuve de l'accord d'échange. En fait, la Commission ne réfuterait pas l'argument tiré par les requérantes de l'existence d'un accord d'échange sans rapport avec l'entente et elle se contenterait de soutenir que cet argument n'est pas pertinent. En tout état de cause, une telle réfutation ne serait pas crédible dès lors qu'il est évident que de tels échanges ont eu lieu et qu'il existe des accords écrits pour les années postérieures à 1991, et que leur existence est également confirmée par le témoignage joint en annexe A 11 de la requête, émanant de M. L. C., alors directeur des ventes pour l'est de la France et le marché belge auprès de la coentreprise Esha-Nynäs Bitumen NV, chargée de commercialiser le bitume provenant de la raffinerie anversoise des requérantes par l'intermédiaire de Smid & Hollander.

134 L'existence d'échanges de bitume en 1992-1993 n'aurait jamais été remise en question auparavant. Les requérantes joignent en annexe C 1 de la réplique un document apparemment rédigé en 1992, puisqu'il indique qu'" aucune continuation n'est prévue pour 1993 ", et évoquant des échanges concrets et des possibilités d'échanger du bitume. L'auteur du document y relèverait que " Nynäs a un accord d'échange avec Repsol également pour 1992 [...] ", que l'accord est " purement axé sur les coûts " et qu'il remonte à l'époque où Repsol importait du bitume " d'Espagne à Anvers ". Cela ne constituerait pas une preuve directe de l'accord d'échange licite entre Repsol et les requérantes en 1992, mais confirmerait le fait non contesté de son existence.

135 En second lieu, le compte rendu de l'auteur de la note litigieuse comporterait d'importantes erreurs montrant que celui-ci ignorait la date et les circonstances de la création d'Asfaltos Europeos. Si les nombreuses erreurs factuelles que comporte la note sont partiellement relevées par la Commission au considérant 203 de la décision attaquée, elles renforceraient encore la conclusion selon laquelle la note, pour autant qu'elle prouve quelque chose, établit l'existence de simples spéculations et non de faits.

136 En outre, les rumeurs rapportées par l'auteur de la note sembleraient indiquer que les accords d'entente ont été mis en œuvre dans le cadre d'un accord conclu entre les requérantes et Repsol aux fins de permettre aux requérantes d'entrer sur le marché espagnol et à Repsol d'entrer sur le marché belge. Une telle proposition n'aurait aucun sens et serait contredite par la pénétration réussie des requérantes sur le marché espagnol et par des importations de 76 000 tonnes métriques (ci-après " Tm ") réalisées sur ce marché dès 1990. Reconnaissant cette contradiction, l'auteur effectuerait une distinction entre l'entrée réelle des requérantes et leur entrée " officielle ". Toutefois, l'idée de rémunérer une entreprise concurrente pour effectuer une nouvelle entrée à un niveau de pénétration inférieur à celui déjà atteint serait, à première vue, peu vraisemblable, de même qu'un prix aussi élevé que celui consistant à " payer " Repsol en lui réservant 21 000 Tm sur le marché belge, au motif, notamment, que ce paiement aurait constitué la contrepartie d'une réduction d'environ 25 % des ventes réelles des requérantes pour atteindre 55 000 Tm, soit leur niveau de ventes de 1989.

137 La note n'indiquerait pas non plus clairement la manière dont son auteur pensait que la contrepartie belge de la prétendue transaction serait exécutée. Il n'existerait aucun élément indiquant, ni aucune raison de penser, que Smid & Hollander aurait été disposée à céder 6 % du marché belge afin de permettre à Repsol d'y entrer. Après la dissolution de la coentreprise Esha-Nynäs Bitumen, les requérantes auraient appliqué une stratégie agressive de conquête de parts de marché en Belgique et leurs ventes sur l'ancien territoire de la coentreprise auraient dépassé en 1992 celles réalisées par cette société au cours de l'année précédente. Dans sa déclaration, M. L. C. réfuterait clairement l'existence d'un tel accord asymétrique entre les requérantes et Repsol.

138 En fait, l'auteur de la note confondrait avec un accord d'entente illégal les accords d'échange et d'achat licites conclus en 1992 par Repsol et les requérantes, d'une part, et avec une part de marché " attribuée ", c'est-à-dire convenue entre Repsol et les requérantes, ce qu'il savait de l'ancienne part de marché réelle des requérantes en Espagne, d'autre part. Selon l'interprétation la plus plausible de la note, son auteur, salarié d'un membre de l'entente, aurait supposé que l'accord d'échange était le moyen d'intégration des requérantes dans l'entente. BP aurait d'ailleurs confirmé lors de l'audition du 12 décembre 2006 que c'était effectivement ce qui s'était passé, mais la Commission l'aurait ignoré dans la décision attaquée.

139 Cette supposition n'aurait pas correspondu à la réalité. Les accords d'échange légalement conclus par les requérantes et Repsol auraient été mis en œuvre peu après la rédaction de la note en cause (annexe A 8 de la requête) et seraient toujours en vigueur à ce jour sous une forme modifiée. Bien que les requérantes ne détenaient plus de copies de l'accord conclu avec Repsol remontant à 1992, date de l'accord, elles auraient informé la Commission de son existence et lui auraient signalé dans leur réponse du 10 mai 2004 à une demande de renseignements (p. 109 et 118) des copies des accords écrits portant sur les années ultérieures.

140 Contrairement aux modalités décrites dans l'avant-dernier paragraphe de la note, il n'aurait jamais existé entre Repsol et les requérantes d'accord ou de proposition portant sur des échanges de volumes voisins de 40 000 Tm de bitume. De fait, le montant échangé ou acheté par les requérantes n'aurait jamais dépassé 24 000 Tm. Le volume de 40 000 Tm ne pourrait donc être qu'une rumeur.

141 En outre, l'" attribution " par Repsol de 55 000 Tm aux requérantes indiquée dans la note ne constituerait pas la preuve d'un accord quelconque entre Repsol et les requérantes en vertu duquel ces 55 000 Tm représenteraient la part de marché de ces dernières. Il serait plus sensé de l'interpréter comme le constat par Repsol du niveau réel de l'approvisionnement du marché espagnol par les requérantes, fondé sur leurs ventes réelles afférentes à un exercice récent, 1989.

142 La conclusion de la Commission selon laquelle la note constitue une preuve solide de l'existence d'un accord d'entente entre Repsol, PROAS, BP et les requérantes serait donc manifestement erronée. Il s'ensuivrait que l'affirmation, au considérant 203 de la décision attaquée, selon laquelle cette note confirme les déclarations soumises par BP, Repsol et PROAS dans le cadre de leur demande de clémence est dépourvue de fondement.

- Déclarations effectuées dans le cadre des demandes de clémence

143 Les requérantes soutiennent que les déclarations et autres éléments fournis par BP, employeur de l'auteur de la note du 30 octobre 1991, n'étayent ni l'analyse qu'en a effectué la Commission ni le constat de leur participation à l'entente à partir de 1991. En outre, le représentant de BP aurait signalé lors de l'audition du 12 décembre 2006 que l'auteur de la note et son destinataire ne travaillaient plus chez BP, que BP n'avait pas connaissance de la moindre réunion avec les requérantes et que même la référence à M. T. S. B., salarié des requérantes, n'était pas fondée sur une connaissance directe, mais avait été déduite d'autres documents. En produisant les éléments relatifs à la question élémentaire des représentants des requérantes aux fins de la conclusion des accords illégaux, BP n'aurait mentionné que M. T. S. B., employé des requérantes seulement depuis 1996 (annexe A 12 de la requête). Toutes les autres références relatives aux requérantes seraient vagues et se rapporteraient en tout cas à des événements postérieurs à 1996.

144 On pourrait seulement déduire de l'entretien du 5 novembre 2003 que les propos du personnel de BP interrogé n'apportent aucun éclairage sur l'étendue ou la durée du rôle des requérantes dans l'entente et que celles-ci n'ont pas participé à la moindre discussion sur la répartition du marché.

145 Repsol n'aurait pas fourni le moindre document contemporain des faits impliquant spécifiquement les requérantes. De vagues déclarations ne constitueraient pas un fondement solide au soutien de graves allégations d'infractions au droit de la concurrence. En outre, la Commission aurait visiblement omis de tenter de clarifier les questions relatives aux requérantes, en particulier, les dates précises de leur prétendue implication.

146 Par exemple, Repsol aurait indiqué dans sa déclaration de clémence ce qui suit :

" Pendant toute la période qui a commencé en 1991, la table [de l'asphalte] était constituée par PROAS, [Repsol] et BP [...] Plus tard, PROAS et [Repsol] ont rencontré Nynäs afin de négocier la part correspondante de chacune " (annexe A 13 de la requête)

147 Pour sa part, PROAS n'aurait fourni aucun document contemporain impliquant les requérantes au cours de la période 1991-1996. Les seules indications spécifiques de leur implication émanant de PROAS concerneraient la période postérieure à 1996 et M. T. S. B., salarié des requérantes depuis la mi-1996. L'absence de tout détail sur la période 1991-1996 semblerait indiquer que PROAS n'est en mesure de formuler que des allégations des plus vagues et non étayées.

148 La référence au mémorandum interne de BP de février 1992 joint en annexe A 14 de la requête n'apporterait aucun élément nouveau. Ce document ne pourrait pas rendre fiables des preuves relatives à 1991 qui se sont révélées non crédibles. En tout cas, il ne constituerait pas en lui-même une preuve solide, pour les motifs exposés ci-après.

149 Enfin, aucune entreprise n'aurait allégué que les requérantes étaient soumises aux accords de surveillance mentionnés au considérant 204 de la décision attaquée et que la Commission a qualifiés d'élément essentiel des accords d'entente conclus entre BP, Repsol et PROAS.

Éléments de preuve relatifs à l'année 1992

150 Les requérantes évoquent un mémorandum interne de BP de février 1992 intitulé " Analyse du marché du bitume de 1992 ", cité au considérant 206 de la décision attaquée et joint en annexe A 14 de la requête. Cette pièce préciserait ce qui suit :

" [Le marché intérieur] comprend également un quota de 3,74 % pour Asfaltos Europeos (Nynäs) par décision expresse [por designio expreso] de Repsol et CEPSA, ce qui signifie que le marché intérieur qui en résulte est de (1 481 100) - (55 393) = 1 425 707 [Tm].

Ce marché peut se résumer ainsi :

Repsol (50 %) : 712 853 [Tm]

CEPSA (40 %) : 570 282 [Tm]

BP (10 %) : 142 570 [Tm]

[...] "

151 La Commission semblerait soutenir au considérant 212 de la décision attaquée que ce mémorandum démontre que " des discussions de répartition du marché [entre Repsol, PROAS et les requérantes] traitant de la part qu'il convenait de leur accorder avaient déjà eu lieu en 1992 " et que " BP était au courant ". Même si cette interprétation est correcte, le fait que les parties aux accords illégaux discutaient de ce qu'elles aimeraient faire ne démontrerait pas que les requérantes aient souscrit à ce comportement.

152 La mention de la part de marché des requérantes serait descriptive et n'impliquerait pas leur participation à l'entente : le mémorandum indiquerait que le marché espagnol représentait 1 481 100 Tm de bitume, chiffre cependant subordonné à la condition que les requérantes en approvisionnaient 3,74 %. En d'autres termes, le montant disponible aux fins du partage du marché entre BP, Repsol et PROAS se serait élevé à 1 425 707 Tm. Ce marché aurait été réparti à raison de 50 % pour Repsol, de 40 % pour PROAS et de 10 % pour BP et l'entente de répartition du marché aurait été constituée par ce partage.

153 Si les requérantes avaient été parties à l'accord, les membres de l'entente n'auraient pas retranché leur part de marché théorique du montant total du marché national avant de le répartir entre eux. Repsol et PROAS se seraient bornées à prendre acte de l'entrée des requérantes sur ce marché à la fin des années 1980, de leur présence constante et de leur conquête rapide d'une part de marché de 55 000 Tm. BP se serait estimée en droit de détenir une plus grande part de marché et l'auteur du mémorandum aurait naturellement comparé la part attribuée à BP par l'entente au volume de ventes des requérantes. Cela n'impliquerait toutefois pas que celles-ci aient convenu avec Repsol, PROAS ou BP d'une part de marché de 3,74 %. De fait, les ventes réalisées en 1992 par les requérantes en Espagne à concurrence de 72 500 Tm (annexe A 10 de la requête) constitueraient un indice fort de l'absence de tout accord de ce type.

154 De plus, comme le mentionne le considérant 210 de la décision attaquée, le mémorandum révélerait que BP souhaitait l'établissement avec Repsol et PROAS de mécanismes de compensation et d'évaluation du marché. Si les requérantes avaient été membres de l'entente et préoccupaient tellement BP, celui-ci aurait évidemment souhaité s'assurer de leur intégration dans tout arrangement de ce type.

155 L'expression " designio expreso " pourrait signifier simplement " expressément envisagé ", dans le sens de " prévu ", et ne signifierait pas " attribué ", en tout état de cause. De même, le terme " dispone " signifierait simplement " a " dans ce contexte. Le libellé du mémorandum concorderait donc parfaitement avec la thèse, défendue par les requérantes, de la description ou du donné acte de leur position, comme le confirme le reste du mémorandum, et il n'indiquerait pas que leur part de marché leur a été attribuée, concédée ou imposée.

156 Les requérantes estiment donc infondée l'affirmation, au considérant 212 de la décision attaquée, que ce mémorandum confirme les déclarations de clémence de BP, de Repsol et de PROAS, lesquelles ne fourniraient pas elles-mêmes des preuves solides de l'implication des requérantes dans l'entente en 1992.

157 Enfin, l'affirmation, au considérant 212 de la décision attaquée, que le chiffre de 55 393 Tm cité dans le mémorandum est identique au chiffre de 54 000 Tm prétendument convenu pour les requérantes à titre de part du marché en cause serait tout à fait conforme au caractère purement descriptif de ce document. Au même considérant, la Commission relèverait la mention manuscrite " Nynäs 55-56 " dans un " document de Repsol de 1993 ", néanmoins clairement daté de décembre 1994. Cette référence ne pourrait rendre fiables des preuves non crédibles et ne constituerait en tout cas pas en elle-même, pour les motifs exposés ci-après, une preuve solide sur laquelle la Commission pouvait s'appuyer.

Éléments de preuve relatifs à l'année 1993

158 Les requérantes affirment que le principal élément de preuve avancé par la Commission au soutien de leur participation aux accords de répartition du marché est le " tableau 1993 de Repsol " élaboré par cette entreprise et présentant les données des ventes cumulées pour 1993 (annexe A 15 de la requête). Les requérantes n'y seraient pas mentionnées et le tableau ne pourrait donc pas présenter la moindre valeur probante à leur égard, si ce n'est que leur absence du tableau implique qu'elles ne participaient pas à l'entente.

159 La Commission s'appuierait également sur deux " tableaux 1994 de Repsol " présentant les données des ventes cumulées pour décembre 1994 (annexe A 15 de la requête) ainsi que, notamment, sur des annotations manuscrites portées sur le premier de ces deux tableaux. Il serait quelque peu étrange d'invoquer à propos de l'exercice 1993 un tableau se rapportant à une période ultérieure, mais, quoi qu'il en soit, les tableaux 1994 de Repsol ne modifieraient en rien l'analyse du tableau 1993 de cette société. En effet, ils ne révéleraient pas non plus la moindre implication des requérantes dans l'activité illégale en 1994.

160 Comme le tableau 1993, les tableaux 1994 de Repsol comporteraient deux séries de trois colonnes intitulées " Réelles ", " Théoriques " et " Différence ". Les requérantes ne seraient mentionnées dans aucun des tableaux de 1994, de sorte que ceux-ci ne peuvent pas avoir la moindre valeur probante à leur égard, si ce n'est qu'elles ne participaient pas à l'entente.

161 Les notes manuscrites portées sur le premier tableau 1994 de Repsol se présenteraient ainsi :

" Petrogal 48

Nynäs 55/56

Ferrovial 75

Shell Espagne - 28/30

Esso 55/56

-------

265 "

162 Ces notes révéleraient que les requérantes n'étaient pas impliquées dans le moindre accord illégal à cette époque, car elles apparaîtraient tout au plus comme une description de la position des requérantes sur le marché.

163 La Commission aurait admis que Ferrovial, Shell España et Esso n'ont été parties à aucun moment aux accords illégaux et que Petrogal n'était pas partie aux accords illégaux en 1993 et en 1994. Or, la demande de clémence de Repsol ne serait pas utilisée contre Petrogal au titre de l'exercice 1994, bien qu'elle soit citée comme élément de preuve au considérant 213 de la décision attaquée. La Commission aurait donc uniquement tenté de s'appuyer sur la mention des requérantes dans cette colonne pour en déduire leur implication dans les accords illégaux liant BP, Repsol et PROAS. Cette interprétation de la note manuscrite serait manifestement contradictoire : les requérantes y seraient citées avec les autres entreprises non membres de l'entente et les chiffres figurant à côté de chaque nom manuscrit décriraient tout simplement leurs parts de marché sans indiquer le moindre accord de répartition du marché avec les trois membres de l'entente.

164 En plus, l'adjonction ultérieure d'annotations manuscrites au premier tableau de Repsol de 1994 permettrait également de penser que les requérantes n'étaient impliquées dans aucun accord illégal à cette date. Rien n'indiquerait la date ni les raisons de la rédaction de ces annotations manuscrites. Personne n'aurait allégué qu'elles avaient été rédigées préalablement ou à la suite d'une rencontre avec les requérantes ou avec une autre société ayant une raison sociale similaire.

165 Un autre élément de preuve invoqué à propos des accords au titre de l'année 1993 se rapporterait au mécanisme de compensation alors appliqué par l'entente, selon la Commission (annexe A 16 de la requête). La Commission ne soutiendrait pas que les requérantes ont participé à ce mécanisme, puisque ce document en tant que tel ne les implique pas. Leur absence du mécanisme concorderait en revanche avec leur absence de participation aux accords illégaux de 1991 à 1996.

Éléments de preuve relatifs à l'année 1994

166 Les requérantes relèvent que la Commission semble se fonder sur un seul document, la " liste 1994 de PROAS ", une liste interne dressée par PROAS et datée du 28 mars 1994 (annexe A 17 de la requête), citée au considérant 218 de la décision attaquée. Cette liste comporterait une colonne indiquant l'année (1994), les provinces espagnoles, apparemment les données relatives aux bureaux régionaux et départements de PROAS concernés, certaines adresses et lieux spécifiques qualifiés de projets par la Commission, une colonne intitulée " Consumo non considerar " au sujet de laquelle PROAS était incertaine, mais qui pourrait être le tonnage prévu pour le chantier, une colonne relative au tonnage, une colonne indiquant apparemment la société de construction à laquelle le contrat de réalisation du chantier a été attribué, une colonne intitulée " Tipo " mentionnant à chaque ligne les initiales " GO " pour " Grandes Obras " (chantiers importants) et, enfin, une colonne intitulée " A ", où apparaissent plusieurs chiffres.

167 À la lumière de certaines informations fournies par PROAS, la Commission affirmerait que les chiffres repris dans la dernière colonne correspondent aux producteurs ou importateurs du marché en cause suivants : 1 - Repsol ; 2 - PROAS ; 4 - BP ; 5 - Nynäs ; 7 - Petrogal ; 9 - Importations. Toutefois, ce document n'indiquerait certainement pas l'implication des requérantes dans une activité illégale quelconque en 1994, mais montrerait au contraire qu'elles n'étaient pas parties aux accords illégaux ayant prétendument existé entre Repsol, PROAS et BP.

168 En premier lieu, le document contiendrait dans la colonne " A " des chiffres qui, selon la Commission elle-même, se rapportent à des fournisseurs, tels que Petrogal et d'autres importateurs, dont la participation aux accords illégaux n'est pas alléguée par la Commission. Les requérantes ne soutiendraient pas que les sociétés figurant dans la colonne " A " ne sont pas parties à l'accord, mais simplement qu'un certain nombre de sociétés, dont les requérantes, mentionnées dans la colonne " A ", n'ont pas participé aux prétendus accords.

169 En deuxième lieu, dans la mesure où ce document est destiné à démontrer que les requérantes étaient un acteur important des accords illégaux, il aboutirait à démontrer exactement le contraire, car le chiffre supposé représenter les requérantes n'apparaît que quatre fois dans toute la liste.

170 En troisième lieu, il résulterait d'enquêtes internes effectuées sur les quatre " projets " en cause après réception de la décision attaquée que, comme le montre le document joint en annexe A 18 de la requête, les requérantes n'auraient approvisionné que la société Covsa, mentionnée dans le cadre d'un prétendu projet à Ordenes Boixaca, dans la province de La Corogne (Espagne) (ligne 7). Toutefois, les requérantes auraient livré à Covsa environ 9 500 Tm dans la commune de Porrino, dans la province de Pontevedra (Espagne), et non 5 000 Tm dans la province de La Corogne comme l'indique le tableau. Les requérantes auraient également livré à cette société un peu moins de 2 000 Tm à Meson Vento, quartier de la ville de La Corogne. La liste de PROAS ne révélerait en revanche aucun lien clair avec Ordenes Boixaca. Les requérantes n'auraient pas assuré l'approvisionnement des trois autres projets qui leur sont attribués. La liste 1994 de PROAS serait, à l'évidence, extrêmement imprécise et on ne pourrait donc pas en déduire concrètement que des chantiers ont été attribués aux requérantes en vertu de l'accord de répartition du marché.

171 L'utilisation dans ce document de chiffres correspondant à ceux utilisés dans d'autres documents n'accroîtrait pas son importance, ni celle des documents auxquels il se réfère. En effet, en raison de son caractère peu fiable et de la mention de fournisseurs qui n'étaient pas impliqués dans le moindre accord illégal, ce document constituerait une preuve contredisant la thèse de la Commission.

172 Aucun des autres éléments de preuve contemporains des faits invoqués par la Commission à propos de l'exercice 1994 n'impliquerait les requérantes dans les accords illégaux. De plus, le document mentionné au considérant 223 de la décision attaquée et joint en annexe A 19 de la requête indiquerait au contraire que les requérantes n'étaient pas parties au moindre accord illégal en 1994. Ce document, intitulé " Résumé des ventes totales du marché 1994 " fournirait plusieurs chiffres relatifs à divers fournisseurs de bitume énumérés dans la partie gauche du tableau : " RPA (Repsol), PROAS, Asfaltos Europeos, Ferrovial, Petrogal, autres importateurs, non attribué ". Tout en admettant que Ferrovial et les autres importateurs n'ont à aucun moment été parties aux accords illégaux et que Petrogal n'était pas partie à ces arrangements en 1994, la Commission aurait cependant tenté d'invoquer la mention des requérantes dans cette colonne au soutien de leur participation aux accords illégaux de BP, de Repsol et de PROAS.

173 Par conséquent, aucun des éléments documentaires utilisés relatifs à l'année 1994 ne serait de nature à étayer les conclusions de la Commission. La seule référence à des pièces contemporaines des faits concernerait les annotations manuscrites précédemment commentées.

Éléments de preuve relatifs à l'année 1995

174 Les requérantes soulignent que, selon la Commission, le document intitulé " Fiche d'étude - Prévisions 1995 Nynäs " et fourni par Repsol (annexe A 20 de la requête) contient le détail des volumes que les requérantes avaient négociés lors d'une réunion commune entre Repsol et PROAS et qu'elles devaient livrer à des clients spécifiques au cours de l'année à venir. Les requérantes n'auraient eu aucune connaissance de l'existence de cette fiche, alors que, s'il s'était agi d'un document qu'elles avaient négocié, on aurait pu s'attendre à ce qu'elles en soient informées et qu'elles en détiennent une copie. Dans la mesure où elles ont pu le vérifier, les requérantes n'auraient participé en 1995 avec Repsol et avec PROAS à aucune réunion au cours de laquelle ce document aurait pu être discuté. Les requérantes n'auraient jamais entendu parler de la moindre rencontre de ce type, ne posséderaient aucun document se rapportant à une telle rencontre ou à son issue et, en particulier, ne disposeraient pas de la fiche d'étude en cause.

175 L'absence de cette prétendue réunion serait en outre implicitement confirmée par PROAS dans la mesure où celle-ci a effectué des déclarations spécifiques à propos de réunions organisées à partir de 1997, à l'exclusion de toute réunion avec les requérantes antérieure à cette date. Les déclarations de PROAS relatives à des réunions avec un salarié des requérantes mentionneraient uniquement une personne qu'elles n'auraient recrutée qu'en 1996. L'impossibilité dans laquelle se trouve l'un des participants présumés à la réunion au cours de laquelle la fiche d'étude aurait été établie de confirmer la tenue de cette réunion, niée par les requérantes, contredirait donc fondamentalement cette allégation.

176 Quand elle a examiné la fiche d'étude de 1995, la Commission n'aurait pas relevé que ce document a pu être un document purement interne, préparé pour Repsol à ses propres fins. D'ailleurs, PROAS, à l'origine du modèle de ces fiches d'étude selon Repsol, aurait déclaré qu'elles étaient destinées à des usages internes et à être discutées ultérieurement avec Repsol. Ce document aurait très bien pu avoir été établi à l'intention des autres membres de l'entente, PROAS et BP. Cependant, aucun accord de ce type impliquant les requérantes n'aurait été conclu. Ce document ne constituerait pas la preuve d'un tel accord et les requérantes nient l'existence de tout accord de ce type.

177 La Commission aurait en outre accueilli toutes les allégations de Repsol relatives au document sans le moindre esprit critique, même lorsqu'elles semblent n'avoir aucun sens. Ainsi, en réponse à la question de savoir si les volumes de vente figurant sur la fiche d'étude ont été reconstitués par d'autres fournisseurs et ultérieurement communiqués aux requérantes, Repsol aurait affirmé, comme il ressort de l'annexe A 21 de la requête [p. 664, sous f)], ce qui suit :

" Les volumes indiqués dans la colonne 'OK' ont été reconstitués lors d'une réunion commune avec PROAS, [Repsol] et Nynäs. "

178 Or, cette déclaration semblerait n'être rien de plus que la répétition mécanique d'un commentaire similaire effectué à propos d'un document concernant BP pour la même année. Il apparaîtrait donc que Repsol a répondu à la question de la Commission portant sur les requérantes sans même regarder le document. En effet, le document qui se rapporte aux requérantes ne comprendrait aucune colonne " OK ". Repsol aurait donc effectué une déclaration impliquant les requérantes qui, au regard du document, est erronée, sans que la Commission effectue aucune remarque sur ces points.

Éléments de preuve relatifs à l'année 1996

179 Les requérantes considèrent qu'il n'existe pour l'année 1996 aucun élément documentaire contemporain des faits litigieux les concernant.

180 La Commission soutient que le présent moyen doit être écarté. De façon plus spécifique, s'agissant des éléments de preuve relatifs à 1993 et à 1994, elle indique, d'une part, qu'elle ne s'est pas fondée sur les tableaux communiqués par Repsol pour établir leur participation à l'accord de répartition du marché de 1993, comme il ressort des considérants 213 à 215 de la décision attaquée, et, d'autre part, qu'elle ne s'est pas fondée sur la liste de PROAS de 1994 pour prouver la participation des requérantes en 1994. Le considérant 218 de la décision attaquée indiquerait clairement que cette liste a été préparée sur la base d'informations relatives au marché et contiendrait les estimations de PROAS.

b) Appréciation du Tribunal

181 Lorsqu'il est saisi, comme en l'espèce, d'un recours en annulation d'une décision d'application de l'article 81, paragraphe 1, CE, le Tribunal doit exercer de manière générale un entier contrôle sur le point de savoir si les conditions d'application de cette disposition se trouvent ou non réunies (voir arrêt du Tribunal du 5 juin 2012, Imperial Chemical Industries/Commission, T-214-06, non encore publié au Recueil, point 63, et la jurisprudence citée).

182 Selon une jurisprudence constante, la Commission doit établir les éléments de preuve propres à démontrer à suffisance de droit l'existence des faits constitutifs d'une infraction à l'article 81, paragraphe 1, CE (arrêt Baustahlgewebe/Commission, précité, point 58). Elle doit réunir des éléments de preuve suffisamment précis et concordants pour fonder la ferme conviction que l'infraction a été commise (voir arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, précité, point 53, et la jurisprudence citée).

183 Il incombe à l'entreprise invoquant le bénéfice d'un moyen de défense contre une constatation d'infraction d'apporter la preuve que les conditions d'application de ce moyen de défense sont remplies, de sorte que la Commission devra alors recourir à d'autres éléments de preuve (arrêt de la Cour du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C-204-00 P, C-205-00 P, C-211-00 P, C-213-00 P, C-217-00 P et C-219-00 P, Rec. p. I-123, point 78).

184 Même si la charge légale de la preuve incombe, selon ces principes, soit à la Commission, soit à l'entreprise concernée, les éléments factuels qu'une partie invoque peuvent être de nature à obliger l'autre partie à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure que la charge de la preuve a été satisfaite (arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, précité, point 79).

185 Chacune des preuves apportées par la Commission ne doit pas nécessairement répondre à ces critères en ce qui concerne chaque composante de l'infraction. Il suffit que le faisceau d'indices invoqué par l'institution, apprécié globalement, réponde à cette exigence (voir arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, précité, point 54, et la jurisprudence citée).

186 Il convient également de tenir compte du fait que les activités anticoncurrentielles se déroulent de manière clandestine et, partant, dans la plupart des cas, l'existence d'une pratique ou d'un accord anticoncurrentiel doit être inférée d'un certain nombre de coïncidences et d'indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l'absence d'une autre explication cohérente, la preuve d'une violation des règles de concurrence (voir arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, précité, point 56, et la jurisprudence citée).

187 En outre, le fait que la preuve de l'existence d'une infraction n'a pas été apportée pour certaines périodes déterminées ne fait pas obstacle à ce que l'infraction soit regardée comme constituée durant une période globale plus étendue que celles-ci, dès lors qu'une telle constatation repose sur des indices objectifs et concordants (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 21 septembre 2006, Technische Unie/Commission, C-113-04 P, Rec. p. I-8831, point 169).

188 Enfin, l'existence d'un doute dans l'esprit du juge doit profiter à l'entreprise destinataire de la décision constatant une infraction, conformément au principe de la présomption d'innocence, lequel, en tant que principe général du droit de l'Union, s'applique notamment aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence applicables aux entreprises susceptibles d'aboutir au prononcé d'amendes ou d'astreintes (voir arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, précité, point 64, et la jurisprudence citée).

189 S'agissant de la valeur probatoire des déclarations de demandeurs de clémence, il est de jurisprudence constante qu'aucune disposition, ni aucun principe général du droit de l'Union n'interdit à la Commission de se prévaloir à l'encontre d'une entreprise des déclarations d'autres entreprises incriminées. Les déclarations effectuées dans le cadre d'une demande de clémence ne sauraient donc être considérées comme dépourvues de valeur probante de ce seul fait (voir arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, précité, point 58, et la jurisprudence citée).

190 Une certaine méfiance à l'égard des dépositions volontaires des principaux participants à une entente illicite est toutefois compréhensible, dès lors que ces participants pourraient minimiser l'importance de leur contribution à l'infraction et maximiser celle des autres. Néanmoins, compte tenu de la logique inhérente à la procédure prévue par la communication de 2002, le fait de demander le bénéfice de son application en vue d'obtenir une réduction du montant de l'amende ne crée pas nécessairement une incitation à présenter des éléments de preuve déformés quant aux autres participants à l'entente incriminée (voir arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, précité, point 59, et la jurisprudence citée).

191 En effet, toute tentative d'induire la Commission en erreur pourrait remettre en cause la sincérité ainsi que le caractère complet de la coopération de l'entreprise et, partant, mettre en danger la possibilité pour celle-ci de tirer pleinement bénéfice de la communication sur la clémence (voir arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, précité, point 59, et la jurisprudence citée).

192 Sur ce dernier point, il convient de rappeler que la Commission ne saurait imposer à une entreprise l'obligation de fournir des réponses par lesquelles celle-ci serait amenée à admettre l'existence de l'infraction dont il appartient à la Commission d'établir la preuve (arrêt de la Cour du 18 octobre 1989, Orkem/Commission, 374-87, Rec. p. 3283, point 35).

193 Cependant, le risque pour l'entreprise concernée de ne pas tirer pleinement bénéfice de la communication sur la clémence, lequel, ainsi qu'il a été dit au point 191 ci-dessus, l'incite à coopérer de manière sincère avec la Commission, y compris par la production d'éléments ou de déclarations allant à l'encontre de ses intérêts, ne saurait être assimilé à une mesure coercitive mise en œuvre par la Commission et imposant à cette entreprise d'admettre l'existence d'une infraction. En effet, l'application de la communication sur la clémence résulte, à l'origine, d'une initiative de l'entreprise en cause qui demande à bénéficier des dispositions de cette communication et non d'une action unilatérale diligentée par la Commission et s'imposant à cette entreprise.

194 Par suite, en l'absence de mesure coercitive imposant à l'entreprise de contribuer à sa propre incrimination, les déclarations de cette entreprise admettant l'existence d'une infraction ne sont pas dépourvues de valeur probante.

195 Ainsi, il y a lieu de considérer que le fait pour une personne d'avouer qu'elle a commis une infraction et donc d'admettre l'existence de faits autres que ceux dont l'existence pouvait être déduite de manière directe des éléments disponibles implique a priori, en l'absence de circonstances particulières propres à indiquer le contraire, que cette personne a pris la résolution de dire la vérité. Les déclarations allant à l'encontre des intérêts du déclarant doivent donc, en principe, être considérées comme des éléments de preuve particulièrement fiables (voir arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, précité, point 60, et la jurisprudence citée).

196 Pour autant, selon une jurisprudence bien établie, la déclaration d'une entreprise inculpée pour avoir participé à une entente et dont l'exactitude est contestée par plusieurs autres entreprises inculpées ne peut être considérée comme constituant une preuve suffisante de l'existence d'une infraction commise par ces dernières si elle n'est pas étayée par d'autres éléments de preuve (voir arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, précité, point 61, et la jurisprudence citée).

197 Aux fins d'examiner la valeur probante des déclarations de demandeurs de clémence, le Tribunal prend en compte notamment l'importance des indices concordants appuyant la pertinence de ces déclarations et l'absence d'indices attestant que celles-ci auraient eu tendance à minimiser l'importance de leur contribution à l'infraction et à maximiser celle des autres entreprises (voir arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, précité, point 62, et la jurisprudence citée).

198 C'est au vu de ces observations générales qu'il convient d'examiner les éléments de preuve réunis par la Commission à l'appui de la participation des requérantes à l'infraction, que ce soit dans le cadre du présent moyen ou dans le cadre des autres moyens par lesquels la participation des requérantes à l'infraction est contestée.

199 Dans le cadre du présent moyen, il convient d'indiquer, à titre liminaire, que les requérantes ne soutiennent pas n'avoir jamais participé à l'entente ; elles contestent seulement y avoir participé de 1991 à 1996.

200 De plus, les requérantes ne présentent aucun argument ou grief spécifique relatif à leur participation à la coordination des prix, laquelle sera, en tout état de cause, examinée dans le cadre du second moyen en annulation.

201 Par suite, les requérantes se bornent à contester la délimitation de la période au cours de laquelle elles auraient participé à l'entente, et ce s'agissant seulement d'une partie des comportements infractionnels retenus au titre de cette entente.

202 À cet égard, selon le considérant 125 de la décision attaquée, Repsol, PROAS, BP et les requérantes étaient membres de la " table de l'asphalte ", dès le début de l'entente, soit à compter du 1er mars 1991. Ce considérant se fonde, notamment, sur la demande de clémence de Repsol (note en bas de page n° 88 de la décision attaquée).

203 Or, Repsol a affirmé ce qui suit dans sa demande de clémence :

" Pendant toute la période écoulée depuis 1991, la table [de l'asphalte] a été composée de PROAS, de [Repsol] et de BP [...]. PROAS et [Repsol] se réunissaient ultérieurement avec Nynäs pour négocier la part qui lui revenait. "

204 En affirmant que PROAS et Repsol ont rencontré ultérieurement les requérantes afin de négocier la part qui leur revenait, Repsol n'a pas entendu affirmer que les requérantes ont commencé à participer aux accords annuels de répartition du marché à une date postérieure à 1991. Cette déclaration signifie que, une fois conclue la répartition du marché entre Repsol, PROAS et BP, Repsol ou PROAS tenaient une réunion avec les requérantes afin de leur communiquer et de négocier avec elles les volumes de vente et les clients devant leur être attribués dans leur zone d'influence.

205 Il ressort également de la demande de clémence de Repsol que les requérantes ont été représentées de 1991 à 1996 aux réunions de répartition du marché par M. L. M. T. Or, selon la déclaration du 20 décembre 2007, émanant du président de Nynas Petróleo, laquelle est jointe en annexe A 23 de la requête, M. L. M. T. a été salarié des requérantes jusqu'en 1996.

206 Les déclarations de Repsol concourent donc à démontrer que les requérantes ont effectivement participé de 1991 à 1996 à la répartition du marché et de la clientèle entre les membres du cartel, par voie de réunions bilatérales avec Repsol ou avec PROAS, et qu'elles y ont été représentées pendant toute cette période par M. L. M. T., salarié des requérantes jusqu'en 1996.

207 Ces déclarations sont en outre corroborées par le faisceau d'indices constitués par certains des documents contemporains des faits litigieux invoqués par la Commission dans la décision attaquée.

208 En premier lieu, dans la note interne de BP España du 30 octobre 1991, laquelle est mentionnée au considérant 201 de la décision attaquée, il est constant qu'il est indiqué ce qui suit :

" [...] Repsol a négocié avec Nynäs leur entrée officielle sur le marché espagnol (sans consulter Petromed ou BP Med) leur attribuant non moins de 3,74 % du marché espagnol (4 % en réalité) en contrepartie de l'assistance prêtée par Nynäs à Repsol pour pénétrer officiellement sur le marché belge [...] "

209 En relevant que Repsol a " attribué " aux requérantes, après " négociation ", environ 3,74 % du marché espagnol, la note en cause renvoie à un partage du marché.

210 De plus, la référence, dans l'extrait cité précédemment, à une consultation de Petromed ou de BP Med, deux sociétés du groupe BP, révèle que, pour BP, Repsol a méconnu une obligation lui incombant de l'informer préalablement à l'attribution aux requérantes de 3,74 % du marché en cause. Or une telle obligation d'informer un concurrent de la part de marché attribuée à un autre concurrent ne peut se concevoir que dans le contexte d'un accord de répartition du marché.

211 En deuxième lieu, dans son mémorandum interne de février 1992 intitulé " Analyse du marché du bitume de 1992 " et cité au considérant 206 de la décision attaquée, BP évalue le volume du marché en cause à 1 481 100 Tm, dont un " quota " de 3,74 % est " attribué " à Nynäs " par décision expresse de Repsol et CEPSA ", ce qui correspond à un volume d'environ 55 393 Tm.

212 Les requérantes ne sauraient valablement soutenir que le contenu de ce mémorandum signifie qu'elles approvisionnaient 3,74 % du marché en cause.

213 En effet, l'affirmation selon laquelle le marché national " comprend un quota de 3,74 % pour Asfaltos Europeos (Nynäs) par décision expresse [por designio expreso] de Repsol et de CEPSA " ne peut être considérée comme simplement descriptive de la part du marché détenue par les requérantes, mais, par le vocabulaire employé, qui atteste d'une attribution de part de marché décidée de manière délibérée, renvoie à un partage du marché.

214 De plus, le pourcentage de 3,74 % attribué à Nynäs, qui apparaît dans le mémorandum interne de BP de février 1992, correspond à celui mentionné dans la note interne susmentionnée de BP España du 30 octobre 1991.

215 Par ailleurs, le volume de 55 393 Tm mentionné dans le mémorandum de février 1992 est confirmé, quasiment à l'identique, dans la demande de clémence de Repsol, où il est spécifié ce qui suit :

" Les parts de marché étaient les suivantes : [Repsol] 50,3 % [...], PROAS 39,7 %, BP 10 %. Les parts de marché étaient calculées en fonction du marché disponible, c'est-à-dire le marché total moins les importations [...] Il était attribué à Nynäs 54 000 Tm [...] "

216 L'évaluation quasiment identique, par Repsol et BP, de la part du marché en cause allouée aux requérantes confirme que la note interne de BP España du 30 octobre 1991 et le mémorandum interne de BP de février 1992 concernent tous deux les accords de partage du marché décrits dans la demande de clémence de Repsol.

217 Il résulte de ce qui précède que la note interne de BP España du 30 octobre 1991 et le mémorandum interne de BP de février 1992 constituent deux éléments de preuve contemporains qui corroborent la participation des requérantes aux accords annuels de répartition du marché.

218 Certes, les requérantes opposent une explication alternative pour rendre compte de la note interne de BP España du 30 octobre 1991. Cependant, cette explication, qui se fonde sur la conclusion par Repsol et les requérantes d'un accord d'échange de bitume destiné à leur permettre d'entrer sur le marché espagnol et à Repsol d'entrer sur le marché belge, apparaît peu plausible au regard à la fois du libellé de la note interne de BP España du 30 octobre 1991 et de la cohérence entre les informations qui ressortent de cette note et les informations émanant du mémorandum de février 1992 et de la demande de clémence de Repsol.

219 De plus, les explications fournies par les requérantes concernant l'accord d'échange qui aurait été conclu avec Repsol sont peu détaillées.

220 Enfin, alors que les requérantes devraient être en mesure de communiquer des éléments de preuve précis et convaincants relatifs à l'existence de cet accord auquel elles prétendent avoir été parties, elles se bornent à produire, d'une part, le témoignage d'un de leurs salariés faisant référence, sans apporter aucune autre précision, à l'existence d'un accord avec Repsol débutant en 1992 et, d'autre part, un document non daté, non signé et dont l'origine n'apparaît pas, lequel mentionne un accord d'échange avec Repsol en 1992. Ces éléments ne suffisent pas pour attester l'existence d'un accord d'échange et, a fortiori, pour attester le fait que la note interne de BP España du 30 octobre 1991 concerne un tel accord.

221 En troisième lieu, le document intitulé " Fiche d'étude - prévisions 1995 Nynäs ", communiqué par Repsol et mentionné au considérant 225 de la décision attaquée, comporte une colonne correspondant aux provinces, une colonne correspondant aux clients et plusieurs autres colonnes portant, en titre, un numéro et précisant le volume de ventes afférent à chaque client. Ainsi, une de ces colonnes porte le titre " 5 ". Le volume total apparaissant au bas de cette colonne est 56 000. Dans sa réponse du 5 avril 2006 à une demande de renseignements, Repsol a précisé que le numéro 5 renvoyait aux requérantes, que les volumes indiqués avaient été négociés au cours d'une réunion commune entre Repsol, PROAS et les requérantes et que celles-ci avaient été représentées par M. L. M. T., dont il est constant qu'il était salarié des requérantes jusqu'en 1996 (voir point 205 ci-dessus).

222 Un tel document constitue un élément de preuve contemporain qui corrobore la participation des requérantes aux accords annuels de répartition du marché et de partage de la clientèle.

223 À cet égard, le grief des requérantes relatif à l'erreur qu'aurait commise Repsol, dans sa réponse du 5 avril 2006 à une demande de renseignements, en faisant référence à une colonne, désignée sous l'appellation " OK ", qui n'apparaîtrait pas dans le document intitulé " Fiche d'étude - prévisions 1995 Nynäs ", ne peut être retenu. En effet, ainsi qu'il ressort des pièces du dossier, la réponse du 5 avril 2006 est composée de plusieurs parties, correspondant chacune à une question de la Commission. Ces parties sont référencées chacune par une lettre, ces lettres étant classées par ordre alphabétique. Repsol a mentionné la colonne désignée sous l'appellation " OK " dans la partie f) de la réponse du 5 avril 2006. Or, les questions de la Commission portant sur le document intitulé " Fiche d'étude - prévisions 1995 Nynäs " ne commencent qu'ensuite, à partir de la partie g) de ladite réponse. Par suite, le grief des requérantes porte sur un autre document que celui intitulé " Fiche d'étude - prévisions 1995 Nynäs ".

224 De plus, comme le relève la Commission au considérant 225 de la décision attaquée, le volume total des ventes de 56 000 Tm apparaissant dans le document intitulé " Fiche d'étude - prévisions 1995 Nynäs " est très proche aussi bien du volume théorique de 54 000 Tm alloué aux requérantes, selon la demande de clémence de Repsol, que du volume de 55 393 Tm indiqué dans le mémorandum interne de BP de février 1992. Il correspond également au pourcentage de 3,74 % du marché en cause estimé par BP dans sa note interne du 30 octobre 1991.

225 À cet égard, il faut relever qu'il n'est pas contesté que le quota attribué par la table de l'asphalte à Nynäs est resté stable pendant toute la durée de l'entente (considérant 156 de la décision attaquée).

226 Compte tenu de tout ce qui précède et au regard de la jurisprudence selon laquelle le fait que la preuve de l'existence d'une infraction n'a pas été apportée pour certaines périodes déterminées ne fait pas obstacle à ce que l'infraction soit regardée comme constituée durant une période globale plus étendue que celles-ci, dès lors qu'une telle constatation repose sur des indices objectifs et concordants (voir, en ce sens, arrêt Technische Unie/Commission, précité, point 169), il y a lieu de conclure que c'est à juste titre que la Commission a considéré qu'elle disposait de suffisamment de preuves pour attester la participation des requérantes aux accords annuels de répartition du marché et de partage de la clientèle de 1991 à 1996.

227 En conséquence, la Commission a conclu à juste titre dans la décision attaquée que les requérantes avaient participé de 1991 à 1996 aux accords annuels de répartition du marché et de partage de la clientèle.

228 Aucun des arguments des requérantes ne permet d'infirmer la conclusion qui précède.

229 En premier lieu, les requérantes se prévalent du fait qu'elles auraient commercialisé 72 500 Tm de bitume sur le marché espagnol en 1992.

230 À cet égard, il faut rappeler qu'au considérant 336 de la décision attaquée il est indiqué que le " système global " impliquant l'ensemble des composantes de l'infraction " consiste en un accord entre entreprises conformément à l'article 81 [CE] dans le sens où, durant les réunions bilatérales et multilatérales des membres de l'entente, les entreprises concernées ont exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée ". La Commission a ajouté, au même considérant que " ce comportement consistait, pour l'essentiel, à suivre un système de partage des volumes et des clients préconçu, une coordination des prix et [à] s'abstenir d'une concurrence en ce qui concerne les clients attribués entre les autres concurrents participants ".

231 Par suite, et même si, par ailleurs, la Commission a estimé que certains comportements, comme l'échange régulier d'informations sur le volume des ventes entre les entreprises et les contacts directs ou indirects en matière de coordination des prix, relevaient plutôt de la qualification de " pratiques concertées " au sens de l'article 81 CE (considérant 339 de la décision attaquée), il n'en demeure pas moins qu'elle a considéré que l'entente pouvait être qualifié d'" accord ", au sens de l'article 81 CE, en ce qu'elle avait comporté, notamment, des réunions bilatérales concernant le partage des volumes et des clients.

232 Or, la qualification d'" accord " s'appliquant aux réunions bilatérales répartissant le marché et, donc, fixant le quota annuel de ventes de bitume n'est pas contestée, en tant que telle, par les requérantes.

233 En matière d'accord, il suffit que la Commission démontre que l'entreprise concernée a participé à des réunions au cours desquelles des accords de nature anticoncurrentielle ont été conclus, sans s'y être manifestement opposée, pour prouver à suffisance la participation de ladite entreprise à l'entente. Lorsque la participation à de telles réunions a été établie, il incombe à cette entreprise d'avancer des indices de nature à établir que cette participation était dépourvue de tout esprit anticoncurrentiel, en démontrant qu'elle avait indiqué à ses concurrents qu'elle participait à ces réunions dans une optique différente de la leur (voir arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, précité, point 81, et la jurisprudence citée).

234 En l'espèce, il y a lieu de conclure, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, que le fait qu'elles aient commercialisé 72 500 Tm de bitume sur le marché espagnol en 1992, soit une quantité sensiblement supérieure au volume de ventes attribué par Repsol et PROAS, ne permet pas de conclure à une absence de participation aux accords de répartition du marché. En effet, l'argument des requérantes ne permet pas d'établir qu'elles auraient indiqué à leurs concurrents qu'elles participaient aux réunions de répartition du marché dans une optique différente et qu'elles s'opposaient aux accords qui en résultaient.

235 À supposer même que les réunions bilatérales concernant le partage des volumes doivent être qualifiées de pratiques concertées et non d'accords, l'argument des requérantes ne permet pas non plus d'établir que leur comportement sur le marché aurait été adopté indépendamment des contacts qu'elles avaient eu avec leurs concurrents, contacts dont l'objet anticoncurrentiel a été établi.

236 En deuxième lieu, les requérantes se prévalent du défaut de valeur probante des déclarations des demandeurs de clémence. Cependant, elles se bornent à alléguer de façon vague et générale l'existence d'un tel défaut de valeur probante des déclarations des demandeurs de clémence, sans étayer leurs allégations.

237 De plus, les éléments du dossier ne permettent pas de conclure que Repsol et PROAS auraient effectué des déclarations exagérées ou partielles dans le but d'obtenir la clémence ou un meilleur traitement de clémence.

238 En effet, comme le révèle le considérant 126 de la décision attaquée, PROAS considère dans sa réponse du 18 novembre 2005 à une demande de renseignements que Repsol, PROAS et BP étaient les membres permanents de la " table de l'asphalte ", tandis que les requérantes y participaient moins fréquemment.

239 De même, il se déduit de la demande de clémence de Repsol, confirmée par celle de PROAS, que les requérantes n'ont participé qu'à la dernière des six phases successives d'élaboration des accords annuels de répartition du marché et que, au cours de cette dernière phase, une fois préalablement convenue la répartition du marché entre les trois producteurs de bitume, Repsol, PROAS et BP, Repsol ou PROAS se réunissaient avec les requérantes pour leur communiquer et négocier avec elles les volumes de vente et les clients leur revenant dans leur sphère d'influence [considérant 130, sous f), note en bas de page n° 95, considérant 139, note en bas de page n° 106, considérant 143 et note en bas de page n° 109 de la décision attaquée].

240 En troisième lieu, les requérantes se prévalent de l'absence de distance et d'esprit critique de la Commission à l'égard des déclarations des demandeurs de clémence.

241 Cependant, en soutenant que la Commission " semble " avoir admis les déclarations des demandeurs de clémence avec un empressement excessif et sans la moindre analyse critique et que " de grandes parties de ses conclusions ne sont pas fiables et ne peuvent pas être soutenues ", les requérantes se contentent de recourir à de pures allégations dépourvues de preuves.

242 Il convient en outre de relever que la Commission a fondé son constat de la participation des requérantes aux accords annuels de répartition du marché de 1991 à 1996 non seulement sur les déclarations des trois demandeurs de clémence, mais également sur les réponses des entreprises concernées à ses demandes de renseignements, ainsi qu'il résulte des notes en bas de page nos 88, 184, 202 et 204 de la décision attaquée.

243 Ces réponses apparaissent a priori dignes de foi dans la mesure où leur nature inexacte ou dénaturée exposerait leur auteur à des amendes en vertu de l'article 15, paragraphe, 1, sous a) et b), du règlement n° 17 et de l'article 23, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 1-2003.

244 En quatrième lieu, comme il ressort du considérant 125 de la décision attaquée, la demande de clémence de Repsol, le mémorandum du 10 juillet 2002 de BP, la demande de clémence et la réponse de PROAS du 18 novembre 2005 à une demande de renseignements font apparaître que les réunions bilatérales entre les requérantes et, conjointement ou séparément, Repsol et PROAS, aux fins de négociation de la part de marché des requérantes, se tenaient en dehors de la présence de BP. Par conséquent, ni la circonstance selon laquelle BP n'aurait pas eu connaissance de la moindre réunion avec les requérantes, ni l'ambiguïté quant à l'étendue ou à la durée de leur rôle censée affecter les propos tenus par le personnel de BP au cours de l'entretien du 5 novembre 2003, ne sont de nature à remettre en cause le constat de la participation des requérantes aux accords annuels de répartition du marché de 1991 à 1996 effectué par la Commission.

245 Il résulte de tout ce qui précède que le premier moyen en annulation doit être écarté.

2. Sur le second moyen en annulation, pris de l'illégalité affectant le constat de la participation des requérantes à la coordination des prix

a) Arguments des parties

246 En premier lieu, les requérantes font grief à la Commission de ne pas avoir démontré, s'agissant de l'illégalité prétendue affectant le constat de leur participation à la coordination des prix, tous les éléments de l'infraction ni la totalité de leur durée et renvoient, pour ce qui concerne la période 1991-1996, à l'argumentation qu'elles ont développée ci-dessus en réponse au constat de leur participation aux accords de répartition du marché. En effet, leur position sur les prétendus accords de fixation des prix serait a fortiori la même que celle sur le partage du marché. Les supposées références aux requérantes dans le cadre des pratiques tarifaires ne feraient en effet que répéter les références faites dans le cadre des allégations relatives à la répartition du marché.

247 En second lieu, les requérantes soutiennent qu'il n'existe aucune preuve fiable de leur participation à la coordination des prix de l'entente pour la période de l'infraction postérieure à 1996. La principale preuve invoquée par la Commission pour cette période consisterait en une série d'augmentations ou de réductions de prix effectuées par les requérantes et qui, selon la Commission, auraient suivi étroitement celles des participants aux accords illégaux de fixation des prix. Toutefois, les pièces contemporaines des faits ne démontreraient pas concrètement l'existence de tels accords et seraient absolument conformes à des stratégies rationnelles exclusives de tout comportement illégal.

248 La Commission mentionnerait au considérant 316 de la décision attaquée certaines modifications de prix effectuées par les requérantes et les comparerait à celles auxquelles Repsol a procédé les 3 avril 2000, 20 octobre 2000, 16 novembre 2001 (réduction de prix), 1er avril 2002, 27 mai 2002 et 3 juin 2002. La Commission conclurait qu'en raison de la proximité et de la similitude des modifications de prix de Repsol et des requérantes, il existe des preuves solides étayant la conclusion selon laquelle les requérantes ont fixé illégalement leurs prix.

249 Avant d'examiner ces exemples spécifiques, les requérantes signalent que la simple fixation parallèle des prix ne constitue pas une preuve solide de l'existence d'un comportement illégal de fixation des prix. La Commission ne tiendrait aucun compte des documents démontrant que les requérantes ont adopté leur propre politique de prix. Les déclarations intéressées des demandeurs de clémence n'accroîtraient pas la valeur de ces documents et ne fourniraient pas non plus un fondement suffisant à cette conclusion.

250 La Commission déclarerait au considérant 300 de la décision attaquée que les opérateurs du marché sollicitaient des augmentations de prix en renvoyant à la déclaration de M. A. T., responsable du département " Bitume " de BP España, reproduite au considérant 293 et selon laquelle " chacun disait : 'nous devons augmenter les prix' ". Compte tenu de son manque d'information avoué et de la manière dont la Commission a traité BP au cours des entretiens, il ne s'agirait pas, en tout cas, d'une preuve crédible suffisante.

251 Il semblerait que la Commission ait sorti cette déclaration de son contexte, car l'intéressé s'est exprimé comme suit :

" En fait, il ne s'agissait pas de ce type de discussion parce que, normalement, tout le monde voyait bien que le prix du pétrole brut par exemple augmentait, qu'il y avait des augmentations de prix et que nos coûts pour le produit augmentaient également, de sorte que nos marges diminuaient. Donc, dans des circonstances normales, tout le monde disait 'nous devons augmenter les prix'. "

252 L'entretien de M. A. T. n'établirait donc pas clairement s'il parlait de réunions effectives ou du sentiment du marché selon lequel les prix du bitume devaient augmenter à la suite de la hausse du coût des matières premières. Il apparaîtrait également que M. A. T. parlait de Repsol et de PROAS, mais que la Commission a utilisé cette citation en dehors de son contexte afin de suggérer une implication de " tout le monde ". Dans ces circonstances, cette déclaration ne pourrait pas être admise à titre de preuve solide contre les requérantes.

253 Le message électronique interne de BP de 1994, mentionné au considérant 310 de la décision attaquée et joint en annexe A 26 de la requête, dans lequel BP ne s'estime pas en mesure d'augmenter les prix " en raison de la réponse négative de Repsol ", semblerait indiquer uniquement la dominance de Repsol sur les prix et ne constituerait pas la preuve de l'existence d'une collusion impliquant les requérantes. Selon une autre interprétation possible et évidente de ce message, la " réponse négative " de Repsol pourrait signifier qu'elle n'a pas suivi l'augmentation réalisée par BP de la manière envisagée par celle-ci. Les requérantes notent également que cet épisode ne concorderait pas avec la tentative de description effectuée par la Commission de la manière dont les prix s'établissaient sur ce marché.

254 La seule autre preuve que la Commission semble avancer contre les requérantes résiderait dans la note en bas de page n° 347 de la décision attaquée, laquelle se réfère à l'audition du 12 décembre 2006 (annexe A 9 de la requête). Cependant, cette preuve reposerait elle aussi sur une lecture et une interprétation tendancieuses d'une déclaration de M. J. B., salarié de Repsol, qui aurait affirmé avoir eu des réunions avec M. T. S. B., salarié des requérantes, " lorsque les coûts étaient serrés et que Nynäs devait relever les prix sur le marché " (cuando los costes estaban ajustados y Nynäs necesitaba subir los precios en el mercado).

255 Selon la Commission, " necesitaba", imparfait du verbe espagnol " necesitar ", signifierait que les requérantes devaient augmenter les prix sur le marché. Or, la phrase aurait pu tout aussi bien signifier : " lorsque les coûts étaient serrés et que je [M. J. B.] devai[s] relever les prix sur le marché ". La Commission aurait donc privilégié, de manière tout à fait incorrecte, la traduction la plus préjudiciable aux requérantes.

256 La Commission ne pourrait se borner, au point 105 du mémoire en défense, à présenter cette traduction comme " s'[inscrivant] parfaitement dans son contexte ". La traduction avancée par les requérantes serait au moins aussi valable.

257 Le prix du pétrole représenterait environ 80 % du coût total de la production du bitume, dont le prix devrait donc suivre assez étroitement celui du pétrole sur un marché concurrentiel. Nynäs aurait acheté du bitume à sa société mère, qui le lui livrait à Villagarcía de Arosa, et les prix auraient été fonction du prix du pétrole publié le mois précédent, majoré de 20 dollars des États-Unis (USD) environ. Les prix des requérantes auraient suivi de près les mouvements du prix du pétrole selon les lois de la concurrence. Nynäs aurait appliqué à ses clients une marge s'ajoutant au prix du bitume importé afin de couvrir les coûts de son dépôt et ses frais administratifs et de fonctionnement en Espagne. Les requérantes auraient conservé une marge relativement constante jusqu'à ce que les prix du fioul lourd augmentent rapidement en 1999 et que les augmentations du prix du bitume ne soient plus en mesure de les suivre aussi rapidement.

258 La Commission refuserait d'admettre que les requérantes ont pu avoir des motifs tout à fait fondés d'appliquer les stratégies de prix qu'elles ont adoptées. Une théorie économique respectée reconnaîtrait que le simple alignement sur les leaders en matière de prix peut constituer une stratégie tout à fait rationnelle pour un opérateur marginal. En l'espèce, Repsol et PROAS auraient été manifestement les leaders de prix sur le marché. Des raisons parfaitement logiques et économiquement rationnelles auraient donc expliqué des stratégies de prix impliquant l'alignement sur les prix fixés par les leaders et dont aucune ne reposait sur des accords illégaux.

259 Une entreprise ne serait cependant pas tenue de suivre cette seule stratégie et pourrait ainsi envisager, en fonction d'un ensemble de circonstances, l'opportunité soit de conquérir des parts de marché en réduisant ses prix, soit d'accroître ses bénéfices en augmentant ses prix au-dessus de ceux des leaders. Il serait évident que, au moins jusqu'en 1999, les requérantes ont suivi les prix des leaders, Repsol et PROAS, comme l'indique un document interne des requérantes selon lequel celles-ci ont été pour la première fois le leader en matière de prix sur le marché en septembre 1999 en effectuant une augmentation de 20 USD. Par la suite, elles auraient tenté à certaines occasions de s'écarter des prix de ces leaders. Ces stratégies auraient été toutes deux licites. La Commission aurait conclu à tort qu'il était contradictoire d'appliquer plus d'une stratégie en matière de fixation des prix selon l'époque. Plus généralement, la Commission aurait dû admettre que les stratégies adoptées avaient une explication rationnelle et légale.

260 La méthode de la Commission semblerait indiquer une tendance à effacer les différences existant entre les accords de répartition du marché et les accords de fixation des prix. Cette méthode serait inadmissible, car elle lui éviterait de s'assurer qu'elle satisfait au niveau de preuve requis. L'approche de la Commission lui permettrait en effet, sur le fondement d'une " culpabilité par association ", d'émettre des allégations sans disposer de preuves suffisantes et ne constituerait donc pas un fondement solide pour une conclusion aussi grave.

261 Il en serait particulièrement ainsi en l'espèce, puisque, selon la thèse de la Commission elle-même, les trois principaux acteurs des prétendus accords illégaux ont été soumis à des conditions très différentes de celles des acteurs marginaux, en ce qu'ils appliquaient entre eux des mécanismes de surveillance et de compensation dans le cadre des accords de répartition du marché. Il existerait par conséquent de bonnes raisons de supposer que, même si les acteurs marginaux avaient été impliqués dans les accords de répartition du marché, ils n'auraient pas été soumis aux mêmes conditions que celles des acteurs principaux.

262 De même, à supposer que l'on puisse démontrer que les trois acteurs principaux ont conclu des accords de fixation des prix, cela n'impliquerait pas l'inclusion des acteurs marginaux. En effet, il ne semblerait pas qu'il soit nécessaire de convenir des prix avec ces derniers, eu égard aux parts de marché des trois acteurs principaux : soit les acteurs marginaux suivraient automatiquement les prix, soit leurs tentatives de concurrence auraient peu d'effet préjudiciable sur les acteurs principaux.

Augmentation de prix du 3 avril 2000

263 Les requérantes font observer qu'elles ont effectué la modification de prix du 3 avril 2000 une semaine avant Repsol. Cela contredirait totalement le compte rendu de Repsol et de PROAS, invoqué par la Commission, selon lequel la décision et l'initiative d'appliquer les changements de prix auraient été prises par ces deux entreprises. Le courrier électronique de BP mentionné au considérant 313 de la décision attaquée indiquerait en outre clairement que ce sont les autres fournisseurs de bitume qui ont introduit les premiers une augmentation de prix et qu'ils ont été obligés de revoir leurs prix à la baisse lorsqu'ils n'ont pas été suivis par Repsol, le leader habituel en matière de prix. L'absence de liberté de choix mentionnée par la Commission signifierait tout simplement qu'une entreprise ne peut pas fixer le prix d'un produit de base à un niveau considérablement supérieur à celui du plus grand fournisseur et s'attendre à ce que les clients l'acceptent.

Changement de prix du 20 octobre 2000

264 Les requérantes relèvent que la Commission s'appuie sur le fait que les requérantes ont modifié leur prix le 20 octobre 2000 et Repsol le 25 octobre suivant. Ici encore, les dates n'étayeraient pas la thèse de la Commission et contrediraient le compte rendu sur lequel elle s'appuie et selon lequel Repsol et PROAS ont pris la décision et l'initiative d'appliquer les changements de prix. La Commission ne tiendrait en outre aucun compte du fait que le changement de prix de Repsol était de 4 000 pesetas espagnoles (ESP), alors que celui des requérantes n'était que de 3 400 ESP, soit une différence de plus de 15 % (équivalant à 4 euros). Or, selon l'expérience des requérantes, les clients changeraient de fournisseur en cas d'écart de prix du bitume de 1 ou de 2 euros. L'existence de cet écart démontrerait donc que les requérantes n'ont pas participé au moindre accord de fixation des prix.

Réduction de prix de novembre 2001

265 Selon les requérantes, la Commission soutient que, puisque un document interne découvert au cours des vérifications (annexe A 24 de la requête, note en bas de page n° 372 de la décision attaquée) mentionne une réduction de prix de 2 400 ESP le 16 novembre 2001, il démontre que les requérantes ont eu des contacts antérieurs avec Repsol et PROAS. Or, ledit document serait daté du 20 novembre 2001 et postérieur de quatre jours à la réduction de prix. Il ne constituerait donc pas une preuve solide du moindre contact antérieur, mais démontrerait simplement qu'il y a eu une réduction de prix. En outre, la réduction de prix mentionnée serait clairement celle appliquée par les requérantes (2 400 ESP), et non celle de Repsol (2 500 ESP).

Changement de prix d'avril 2002

266 Les requérantes rappellent que les changements de prix d'avril 2002 ont pris effet le 1er jour de ce mois. Les requérantes auraient effectué trois changements de prix différents en fonction des clients concernés. Selon le considérant 317 de la décision attaquée, bien que les modifications de prix soient généralement des montants absolus, la modification d'avril 2002 démontrerait que ce n'était pas toujours le cas pour les requérantes. La Commission semblerait tirer une conclusion négative du fait que PROAS a effectué un changement de prix similaire, mais près de deux mois plus tard. Cette conclusion serait manifestement dépourvue de fondement.

Changements de prix de mai et de juin 2002

267 De l'avis des requérantes, les changements de prix de mai et de juin 2002 ne constitueraient pas la preuve d'une collusion sur les prix et la Commission n'en indiquerait d'ailleurs pas le montant. La Commission comparerait au considérant 318 de la décision attaquée les dates des changements de prix effectués par BP et par les requérantes, mais la conclusion qu'elle en tire ne serait pas claire. En effet, la référence au tableau interne de BP intitulé " Variation des prix Paving " démontrerait seulement que BP n'était pas intéressée par les augmentations de prix des requérantes, puisque ces dernières n'y figuraient pas.

268 Il existerait une large coïncidence de dates entre certains des changements effectués par BP et par les requérantes, mais, ici encore, elle ne constituerait pas une preuve suffisante de la conclusion d'accords illégaux entre les parties. En effet, il s'agirait d'un phénomène que l'on constate souvent sur le marché d'un produit de base comme le bitume. En outre, la divergence entre les dates des augmentations de prix réalisées en décembre 1999 et la différence de prix de 3 euros dans les augmentations réalisées en avril 2002 indiqueraient clairement l'absence de toute collusion sur les prix entre les requérantes et BP.

Changement de prix de septembre 1999

269 Les requérantes reprochent à la Commission d'avoir omis de mentionner la modification de prix de septembre 1999, qui démontre qu'elles ont suivi une politique de prix indépendante et ne savaient pas de quelle manière les autres entreprises du marché réagiraient à leurs modifications de prix. Cet épisode contredirait également catégoriquement les déclarations générales et intéressées effectuées par PROAS et par Repsol à propos de l'implication " équivalente " des requérantes et démontrerait que Repsol était clairement considérée comme le leader en matière de prix.

270 Un document interne des requérantes joint en annexe A 25 de la requête comporterait la mention suivante :

" Nynäs a été pour la première fois en septembre le leader en matière de prix sur le marché [en effectuant] une augmentation (+ 20 dollars). Repsol suivra-t-elle ? "

271 Une annotation manuscrite ajoutée plus de deux semaines plus tard sur le même document révélerait ce qui suit :

" Les autres opérateurs importants (Repsol, PROAS et BP) ont suivi deux semaines plus tard en effectuant une augmentation plus modérée (+ 13 dollars) "

272 Les requérantes auraient manifestement pris seules la décision d'augmenter leurs prix du bitume de 20 USD. Les autres fournisseurs n'auraient pas suivi cette augmentation et n'auraient majoré leurs prix que de 13 USD. Les requérantes auraient par la suite modifié leurs prix afin de proposer des prix concurrentiels et l'augmentation aurait finalement été de 2 000 ESP, soit 12 euros. En effet, les requérantes n'auraient pas pu, sans être suivies, maintenir l'augmentation de prix qu'elles avaient initialement introduite et elles auraient donc été obligées de s'adapter à la norme du marché.

273 Cet épisode démontrerait ce qui suit :

- les requérantes tentaient de fixer des prix concurrentiels et elles ne suivaient pas simplement les prix fixés par les autres entreprises ;

- la domination exercée sur les prix par Repsol et par PROAS avait un effet important et il était difficile pour les requérantes, en leur qualité d'opérateur marginal, de s'y attaquer ;

- cet épisode contredit donc la conclusion d'accords sur les prix entre Repsol et PROAS d'une part, et les requérantes, d'autre part.

274 Aux points 99 et 100 du mémoire en défense, la Commission n'aurait pas admis qu'elle n'a notamment pas pris en considération l'augmentation de prix de septembre 1999 opérée par les requérantes. Cette omission ne serait pas anodine, car elle est symptomatique d'une attitude sélective des éléments de preuve injustifiable de la part de la Commission. En outre, la motivation du rejet de cet élément de preuve (" [a]u demeurant, il convient de rappeler que, même en cette occasion particulière, les parties ont aligné leurs prix en seulement deux semaines ") témoignerait seulement d'une absence de compréhension par la Commission des mouvements de prix naturels et licites sur ce marché de matières premières.

275 La Commission soutient que le présent moyen doit être écarté.

b) Appréciation du Tribunal

276 Les requérantes invoquent tout d'abord l'illégalité du constat de leur participation aux accords de coordination des prix de 1991 à 1996 en se bornant à un renvoi global à l'argumentation qu'elles ont développée au soutien du premier moyen en annulation, pris de l'illégalité du constat de leur participation aux accords de répartition du marché au cours de cette même période.

277 Or, ainsi qu'il a été dit plus haut, les requérantes n'ont présenté dans le cadre du premier moyen en annulation aucun argument relatif à la coordination des prix.

278 Il convient donc de considérer comme établie la participation des requérantes à la coordination des prix de 1991 à 1996, à défaut d'argumentation des requérantes tendant à remettre en cause cette participation.

279 En tout état de cause, cette participation est établie (voir point 308 ci-après).

280 Quant à la participation des requérantes aux activités de coordination des prix au cours de la période postérieure à 1996, il convient de déterminer si le rapprochement, d'une part, des déclarations des demandeurs de clémence présentées tant dans leur demande de clémence que dans leurs réponses aux demandes de renseignements émises par la Commission et, d'autre part, des documents contemporains des faits litigieux permet de constater l'existence de cette participation.

281 S'agissant des déclarations des demandeurs de clémence, en premier lieu, ainsi qu'il ressort des considérants 294 et 295 de la décision attaquée, aussi bien Repsol que PROAS ont reconnu dans leurs demandes de clémence l'existence d'activités de coordination des prix sur le marché espagnol du bitume et admis être convenues sans interruption de 1991 à 2002 entre elles et, dans une moindre mesure, avec BP des modifications du prix du bitume et de la date de leur mise en vigueur.

282 En deuxième lieu, ainsi qu'il ressort des considérants 296 et 305 à 307 de la décision attaquée, Repsol et PROAS ont déclaré que les accords sur les variations de prix et la date de leur exécution avaient été communiqués aux autres entreprises et que celles-ci suivaient plus ou moins les variations de prix ainsi convenues.

283 Comme l'indique la note en bas de page n° 339 de la décision attaquée, la description des activités de coordination des prix présentée dans cette décision repose, notamment, sur la demande de clémence de Repsol, sur sa réponse du 5 avril 2006 à une demande de renseignements ainsi que sur la demande de clémence et les réponses de PROAS à des demandes de renseignements des 7 avril et 9 mai 2006. Or, ces pièces, auxquelles la décision attaquée se réfère à de nombreuses reprises (notamment, aux considérants 296 et 305 à 307 de la décision attaquée mentionnés au point 282 ci-dessus), concourent à établir la participation des requérantes à la coordination des prix.

284 En effet, il résulte de la demande de clémence de Repsol que les modifications de prix étaient habituellement décidées au cours de réunions bilatérales entre les chefs de la direction commerciale de Repsol et de PROAS, puis portées à la connaissance des autres acteurs du marché, au cours de réunions bilatérales ou par téléphone, mais pas par écrit.

285 De plus, dans sa réponse du 5 avril 2006 à une demande de renseignements, Repsol a répondu ce qui suit à la question de savoir comment les autres acteurs du marché étaient informés de la modification des prix :

" L'information était communiquée au cours de réunions bilatérales ou par téléphone, mais pas par écrit.

[...]

Une fois adoptée, la décision de modifier les prix était communiquée aux autres opérateurs par les responsables commerciaux ou par les responsables des ventes de PROAS et de Repsol. Au fil des ans, cette communication s'est effectuée de diverses manières selon les opérateurs alors en activité et du personnel de chaque entreprise, mais en général elle s'effectuait au cours de réunions ou par téléphone, mais pas par écrit. "

286 Dans la même réponse, Repsol a encore déclaré que les modifications de prix ont été communiquées aux opérateurs alors en activité de 1991 à 2002 et cité, notamment, MM. L. M. T et T. S. B., salariés des requérantes, au nombre des directeurs commerciaux ou responsables des ventes destinataires de ces communications.

287 Ainsi, lorsque Repsol, dans sa demande de clémence ou dans sa réponse du 5 avril 2006, renvoie aux autres acteurs ou opérateurs du marché, elle fait référence, notamment, aux requérantes.

288 En ce qui concerne PROAS, dans sa réponse du 7 avril 2006 à une demande de renseignements, elle indique que les autres acteurs du marché ont été informés des variations de prix depuis les débuts de l'entente jusqu'en 2002 et qu'ils suivaient la variation de prix convenue.

289 PROAS a également précisé dans sa réponse du 7 avril 2006 que les accords bilatéraux entre Repsol et PROAS ou entre Repsol et BP représentaient une modalité rapide et souple de fonctionnement de la table de l'asphalte, étant donné que les autres membres de la table de l'asphalte étaient informés de ces accords et s'alignaient sur les accords convenus entre Repsol et PROAS, une fois que ceux-ci leur avaient été communiqués par téléphone.

290 Toujours dans sa réponse du 7 avril 2006, PROAS, tout comme Repsol dans ses propres déclarations, a cité M. T. S. B., salarié des requérantes, au nombre des salariés des autres acteurs du marché auxquels les modifications de prix étaient communiquées.

291 Ainsi, lorsque PROAS renvoie, dans sa réponse du 7 avril 2006, aux autres acteurs du marché ou aux autres membres de la table de l'asphalte, elle fait référence, notamment, aux requérantes.

292 En troisième lieu, Repsol a expliqué dans sa réponse du 5 avril 2006 à une demande de renseignements que les gestionnaires commerciaux des autres fournisseurs de bitume possédant une part de marché plus petite, y compris les requérantes, contactaient normalement Repsol et PROAS à chaque augmentation importante des prix du pétrole pour solliciter un accord sur les augmentations de prix, étant donné que leur position logistique inférieure rendait leurs marges plus sensibles aux variations de coûts.

293 De même, dans ses réponses du 7 avril et du 9 mai 2006 à des demandes de renseignements, PROAS a confirmé que tous les opérateurs du marché, y compris les requérantes, avaient pris l'initiative, à différentes occasions, de demander des augmentations de prix.

294 Dans sa réponse du 9 mai 2006 susmentionnée, PROAS a ajouté que, dans le cadre des discussions relatives aux augmentations de prix, les requérantes assumaient exactement le même rôle que Repsol et que PROAS en ce qui concerne les initiatives prises en vue d'une modification des prix, même si Repsol avait le dernier mot.

295 Les différentes déclarations auto-incriminantes qui viennent d'être mentionnées sont suffisamment précises et concordantes pour établir que les requérantes ont participé, y compris parfois activement, aux accords de coordination des prix de 1991 à 2002 et donc, nécessairement, de 1996 à 2002.

296 S'agissant des documents contemporains des faits litigieux, l'existence d'une coordination des prix est attestée, notamment, par des documents contemporains produits par BP (considérants 310 et 313 de la décision attaquée).

297 Surtout, comme l'indique la Commission au considérant 303 de la décision attaquée, Repsol a affirmé dans l'extrait de sa demande de clémence du 31 mars 2004 que M. J. H., son représentant, et M. J. T. G., le représentant de PROAS, ont tenu, notamment, deux réunions de concertation sur les prix du bitume aux dates suivantes :

- 24 octobre 2001 (modification de prix au 16 novembre 2001) ;

- 21 mars 2002 (modification de prix au 1er avril 2002).

298 Or, selon le considérant 316 de la décision attaquée, un document a été découvert au siège des requérantes au cours de la vérification des 1er et 2 octobre 2002. Ce document consiste en une liste de prix comportant la mention suivante :

" Dernière diminution de prix Espagne = 16.11.01 (-2 400)

Nouveaux prix à compter du 16.11.01 "

299 Ce document révèle l'existence d'une variation de prix entrée en vigueur le 16 novembre 2001. Or, cette date correspond exactement à la date d'entrée en vigueur d'une des variations de prix décidées à l'avance par Repsol et PROAS (voir point 297 ci-dessus). De plus, ainsi qu'il ressort du considérant 316 de la décision attaquée, l'amplitude de la réduction annoncée par les requérantes (- 2 400 ESP) n'était inférieure que de moins d'un euro à celle envisagée pour la même date par Repsol (- 2 500 ESP).

300 Il apparaît en outre, toujours à la lecture du considérant 316 de la décision attaquée, qu'un certain nombre de télécopies des requérantes, découvertes à leur siège au cours de la vérification des 1er et 2 octobre 2002, annoncent à certains de leurs clients pour le 1er avril 2002, date qui coïncide avec l'autre date mentionnée au point 297 ci-dessus, une augmentation de prix dont les montants sont, soit identiques (+ 16 euros), soit quasiment identiques (+ 17 ou 17,5 euros), à celui de l'augmentation opérée par Repsol pour la même date. De plus, le considérant 318 de la décision attaquée fait référence à un tableau interne à BP, selon lequel BP a introduit le 2 avril 2002 une augmentation de prix de 20 euros.

301 Il se déduit de ces éléments, dont la matérialité n'est pas remise en cause par les requérantes, aussi bien une simultanéité, ou à tout le moins une quasi-simultanéité, des dates de mise en œuvre des modifications de prix introduites par Repsol, les requérantes et, dans un des cas, BP qu'une amplitude identique ou similaire de ces modifications.

302 L'amplitude plus marquée de la modification des prix appliquée par BP le 2 avril 2002 par rapport à celle introduite par Repsol et les requérantes peut être expliquée par le fait que, selon ce qu'indique PROAS dans sa demande de clémence, BP alignait en général ses prix tout en les augmentant par rapport aux prix convenus entre Repsol et PROAS.

303 Dans la mesure où les requérantes soutiennent avoir été contraintes de s'aligner sur les modifications de prix des meneurs en matière de prix, elles confirment indirectement la matérialité de l'étroite similitude d'amplitude et de la contemporanéité de leurs modifications de prix par rapport à celles de Repsol et de PROAS.

304 Par ailleurs, les requérantes ne sauraient valablement soutenir que cette simultanéité s'explique par le fait que, sur un marché concurrentiel, le prix du bitume devait suivre assez étroitement celui du pétrole.

305 En effet, la date à laquelle les deux augmentations de prix qui viennent d'être examinées ont été mises en œuvre par les requérantes avait été décidée à l'avance dans le cadre de réunions bilatérales entre Repsol et PROAS (considérant 303 de la décision attaquée). Si le fonctionnement d'un marché concurrentiel pourrait éventuellement être à l'origine de modifications de prix de la part de différentes entreprises à des dates relativement rapprochées, il est difficile d'expliquer par le seul fonctionnement d'un marché concurrentiel que les requérantes aient appliqué des modifications de prix exactement à la date qui avait été fixée à l'avance par Repsol et PROAS. Il en va d'autant plus ainsi que les documents relatifs à la modification de prix mise en œuvre le 1er avril 2002 sont antérieurs à cette modification.

306 De plus, selon les déclarations concordantes de Repsol et de PROAS, c'est en particulier lors d'augmentations et de baisses du prix du pétrole que les changements coordonnés du prix du bitume étaient décidés, ce qui indique que l'ajustement du prix du bitume aux variations de prix du pétrole, loin d'être automatique, nécessitait la mise en place d'une concertation.

307 Ces éléments confirment que l'ajustement des prix du bitume aux variations des prix des matières premières ne résultait pas de décisions autonomes adoptées par les opérateurs économiques, mais d'une coordination des prix entre ces opérateurs.

308 En conséquence, au regard de la jurisprudence susmentionnée selon laquelle le fait que la preuve de l'existence d'une infraction n'a pas été apportée pour certaines périodes déterminées ne fait pas obstacle à ce que l'infraction soit regardée comme constituée durant une période globale plus étendue que celles-ci, dès lors qu'une telle constatation repose sur des indices objectifs et concordants (voir, en ce sens, arrêt Technische Unie/Commission, précité, point 169), il se déduit des déclarations auto-incriminantes concordantes des demandeurs de clémence, corroborées par les documents contemporains des faits litigieux examinés ci-dessus, que les requérantes ont participé, y compris parfois activement, aux accords de coordination des prix entre 1991 et 2002 et donc, nécessairement, entre 1996 et 2002.

309 L'argument des requérantes relatif au caractère indépendant de leur comportement en matière de prix ne permet pas d'infirmer la conclusion qui précède.

310 À cet égard, il convient de rappeler que, au considérant 339 de la décision attaquée, la Commission a considéré que les contacts directs ou indirects à propos de la coordination des prix pouvaient être qualifiés de " pratiques concertées " au sens de l'article 81 CE.

311 Cette qualification n'est pas contestée, en tant que telle, par les requérantes.

312 Or, en matière de pratiques concertées, il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire qu'il incombe aux opérateurs intéressés de rapporter, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché (arrêts de la Cour du 8 juillet 1999, Hüls/Commission, C-199-92 P, Rec. p. I-4287, point 162, et Commission/Anic Partecipazioni, C-49-92 P, Rec. p. I-4125, point 121).

313 En l'espèce, au regard du faisceau d'éléments de preuve précis et concordants examinés précédemment, non seulement la participation des requérantes à la concertation est établie, mais le fait que les requérantes ont tenu compte des informations échangées pour déterminer leur comportement l'est également.

314 Par suite, l'argument des requérantes relatif au caractère indépendant de leur comportement en matière de prix n'est pas fondé.

315 Au surplus, la circonstance que les requérantes, en septembre 1999, aient été les premières à introduire une augmentation du prix du bitume, qui a été suivie deux semaines plus tard d'une augmentation plus modérée mise en œuvre par Repsol, PROAS et BP, ne permet pas, en elle-même, de démontrer l'existence d'un comportement indépendant sur le marché.

316 Concernant le document dont les requérantes se prévalent pour établir l'existence d'un tel comportement, sa valeur probante est limitée, puisqu'il s'agit d'un document non daté, non signé, dont l'origine n'apparaît pas et qui, au surplus, est interne à Nynäs. Certes, les requérantes indiquent que ce document fait partie du dossier de la procédure suivie par la Commission, mais elles ne précisent pas si elles ont communiqué elles-mêmes ce document ou s'il a été recueilli lors des vérifications des 1er et 2 octobre 2002.

317 Enfin, à supposer même que les contacts directs ou indirects relatifs à la coordination des prix doivent être qualifiés d'accords et non de pratiques concertées, l'argument des requérantes relatif au caractère indépendant de leur comportement en matière de prix ne permet pas d'établir qu'elles auraient indiqué à leurs concurrents qu'elles participaient à ces accords dans une optique différente et qu'elles s'y opposaient.

318 Il résulte de tout ce qui précède que la Commission ne peut être considérée comme ayant illégalement constaté dans la décision attaquée la participation des requérantes à la coordination des prix entre les membres de l'entente au titre de la période comprise entre 1991 et 2002.

319 Dans ces conditions, le second moyen en annulation ne saurait être accueilli et, par suite, les conclusions aux fins d'annulation de l'article 1er de la décision attaquée doivent être rejetées.

C - Sur les conclusions en annulation de l'article 2 de la décision attaquée et, à titre subsidiaire, en réformation

320 Les requérantes demandent au Tribunal d'annuler l'article 2 de la décision attaquée, lequel porte sur l'amende, et, à titre subsidiaire, de réduire le montant de l'amende qui leur a été infligée.

321 Il y a lieu de rappeler que le juge de l'Union est habilité à exercer sa compétence de pleine juridiction lorsque la question du montant de l'amende est soumise à son appréciation (arrêt de la Cour du 8 février 2007, Groupe Danone/Commission, C-3-06 P, Rec. p. I-1331, point 62).

322 Par suite, les requérantes, qui contestent spécifiquement l'amende qui leur est infligée et non la décision attaquée dans son ensemble ou les seuls articles du dispositif de celle-ci qui ne concernent pas l'amende, doivent être regardées comme présentant des conclusions en réformation, et ce malgré l'emploi dans leurs écrits du terme " annulation ".

323 À cet égard, il convient de relever que, dans son arrêt du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens (C-441-11 P, non encore publié au Recueil), la Cour, alors même que le requérant, dans cette affaire, concluait, à titre principal, à l'annulation des articles 1er et 2 de la décision qu'il contestait, articles relatifs, respectivement, à la constatation de l'infraction et à l'amende, et, seulement à titre subsidiaire, à la réduction du montant de cette amende (point 10 de l'arrêt), a annulé partiellement l'article 1er et, sans annuler l'article 2, a, dans le cadre de son pouvoir de pleine juridiction, réduit le montant de l'amende.

324 Au soutien de leurs conclusions en réformation, les requérantes invoquent trois moyens, le premier, tiré de l'illégalité affectant le constat de leur participation à l'entente, le deuxième, tiré de l'illégalité affectant la qualification d'" infraction très grave " des accords de répartition du marché et des activités de coordination des prix, et, le troisième, tiré d'erreurs d'appréciation relatives à leur degré d'implication dans l'infraction.

1. Sur le premier moyen tendant à la réformation de l'amende, pris de l'illégalité affectant le constat de la participation des requérantes à l'entente

a) Arguments des parties

325 Les requérantes estiment que l'amende infligée doit être substantiellement réduite, eu égard à leurs conclusions en annulation exposées ci-dessus. Le montant de l'amende ne tiendrait pas compte de l'absence de démonstration de leur participation à un accord illégal quelconque de 1991 à 1996 ou à des accords de fixation des prix pour la période postérieure à 1996.

326 La Commission ne répond pas spécifiquement à cette argumentation.

b) Appréciation du Tribunal

327 Il convient de relever au préalable que le contrôle de légalité du juge de l'Union est complété par la compétence de pleine juridiction qui lui a été conférée par l'article 17 du règlement n° 17, conformément à l'article 172 du traité CEE, puis par l'article 31 du règlement n° 1-2003, conformément à l'article 229 CE (actuellement article 261 TFUE). Cette compétence habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l'amende que celle-ci a infligée (arrêts de la Cour du 8 décembre 2011, KME e.a./Commission, C-272-09 P, non encore publié au Recueil, point 103, et Chalkor/Commission, C-386-10 P, non encore publié au Recueil, point 63).

328 C'est au vu de ces observations générales qu'il convient d'examiner les griefs des requérantes, que ce soit dans le cadre du présent moyen ou dans le cadre des autres moyens tendant à la réformation de l'amende.

329 S'agissant du présent moyen, dès lors que l'examen des conclusions en annulation de la décision attaquée n'a révélé aucune illégalité ni aucune erreur, celui-ci, qui ne se fonde sur aucune argumentation spécifique, ne saurait prospérer.

330 Il y a donc lieu de l'écarter.

2. Sur le deuxième moyen tendant à la réformation de l'amende, pris de l'illégalité affectant la qualification d'" infraction très grave " des accords de répartition du marché et des activités de coordination des prix

a) Arguments des parties

331 Les requérantes reprochent à la Commission d'avoir, au considérant 509 de la décision attaquée, qualifié l'entente en cause d'infraction " très grave " à l'article 81, paragraphe 1, CE. En effet, dans ses décisions antérieures, la Commission aurait qualifié de " grave " une infraction lorsqu'elle était limitée à un marché national, à un secteur d'importance économique moyenne et qu'elle n'affectait pas directement les consommateurs. La Commission aurait donc dû conclure, conformément à sa propre analyse et à sa pratique décisionnelle antérieure, que les présents accords étaient " graves " et réduire en conséquence l'amende infligée aux requérantes.

332 La Commission soutient que le présent moyen doit être écarté.

b) Appréciation du Tribunal

333 Au considérant 500 de la décision attaquée, la Commission a relevé que chacun des deux groupes de comportements anticoncurrentiels constatés, les accords horizontaux de partage du marché et la coordination des prix, relevait, de par sa nature même, des types d'infractions les plus graves à l'article 81 CE et que la jurisprudence avait confirmé que ce type de restrictions pouvait justifier la classification d'infractions comme " très graves " uniquement au vu de leur nature, sans qu'il soit nécessaire qu'un tel comportement ait un impact particulier.

334 La Commission a réaffirmé au considérant 509 de la décision attaquée que, étant donné la nature des comportements infractionnels constatés, les entreprises destinataires de la décision attaquée avaient commis une infraction très grave à l'article 81 CE et précisé que cette conclusion était formulée indépendamment de la question de savoir si l'entente avait eu un impact mesurable sur le marché.

335 À cet égard, il résulte de la description indicative des infractions très graves qui figure au point 1 A des lignes directrices de 1998, dont la Commission a fait application dans la décision attaquée, que des accords ou pratiques concertées visant, comme en l'espèce, à la répartition des marchés et à la fixation des prix peuvent emporter une telle qualification sur le seul fondement de leur nature propre, sans qu'il soit nécessaire de caractériser de tels comportements par une étendue géographique particulière ou par l'impact de l'infraction sur le marché.

336 Cette conclusion est corroborée par le fait que, si la description indicative que le point 1 A des lignes directrices de 1998 donne des infractions ayant vocation à être considérées comme graves mentionne qu'il s'agira d'infractions du même type que celles définies comme peu graves, " mais dont l'application est plus rigoureuse, dont l'impact sur le marché est plus large et qui peuvent produire leurs effets sur des zones étendues du marché commun ", celle des infractions très graves, en revanche, ne mentionne aucune autre exigence que la nature propre de l'infraction en cause (arrêt de la Cour du 24 septembre 2009, Erste Group Bank e.a./Commission, C-125-07 P, C-133-07 P, C-135-07 P et C-137-07 P, Rec. p. I-8681, point 103, et arrêt du Tribunal du 25 octobre 2005, Groupe Danone/Commission, T-38-02, Rec. p. II-4407, point 150).

337 Il s'ensuit que les accords de répartition du marché et les activités de coordination des prix auxquels ont participé les requérantes ont pu être considérés à bon droit par la Commission comme des infractions très graves sur le seul fondement de leur nature propre.

338 Il y a lieu par ailleurs de rappeler que la Cour a jugé que la pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne sert pas de cadre juridique applicable aux amendes en matière de droit de la concurrence et que des décisions concernant d'autres affaires n'ont qu'un caractère indicatif en ce qui concerne l'existence de discriminations (arrêt de la Cour du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission, C-549-10 P, non encore publié au Recueil, points 104 à 108). Par suite, les requérantes ne sauraient utilement s'en prévaloir.

339 La Commission n'a donc pas erronément qualifié au considérant 509 de la décision attaquée les comportements en cause d'infraction très grave à l'article 81, paragraphe 1, CE.

340 Au regard de ce qui précède, la Commission n'ayant commis aucune erreur, il convient d'écarter le présent moyen comme non fondé.

3. Sur le troisième moyen tendant à la réformation de l'amende, pris d'erreurs d'appréciation relatives au degré d'implication des requérantes dans l'infraction

a) Arguments des parties

341 En premier lieu, les requérantes font valoir que la Commission a constaté le degré de leur implication dans l'infraction pendant toute la durée de celle-ci en se fondant sur des éléments de preuve de 2001 et de 2002. En agissant ainsi, la Commission n'aurait pas tenu convenablement compte du fait que, selon sa propre analyse des preuves, l'implication des requérantes a été beaucoup plus limitée au cours de la période antérieure de l'infraction.

342 Aucun des demandeurs de clémence ne serait en mesure de fournir le moindre détail spécifique sur les prétendus contacts des requérantes, sauf en ce qui concerne les années 2001 et 2002. De plus, même si ces contacts pouvaient laisser supposer que les requérantes ont joué un rôle actif quelconque dans les prétendus accords illégaux, ce que les requérantes nient, la Commission se serait fondée à tort sur ces événements tardifs pour conclure que ce degré d'implication avait duré pendant la totalité de l'infraction. En effet, il n'existerait aucun motif solide autorisant la Commission à s'appuyer sur une telle supposition, en méconnaissance du principe selon lequel le doute doit profiter aux requérantes pour toute question de ce type.

343 La Commission aurait donc commis au moins une erreur en n'examinant pas correctement la durée pendant laquelle les requérantes ont été, selon sa propre analyse, activement impliquées dans les prétendus accords illégaux, notamment au considérant 543 de la décision attaquée.

344 En second lieu, les requérantes soutiennent que la Commission aurait dû tenir compte, aux fins de la fixation du montant de l'amende, de leur implication limitée dans l'entente, que plusieurs indices permettraient d'établir.

Dimension des requérantes sur le marché espagnol du bitume

345 Les requérantes soulignent qu'elles ont été et sont un petit fournisseur du marché espagnol du bitume. Elles ne seraient pas une grande compagnie pétrolière et leur groupe ne serait pas comparable aux groupes dont relèvent les autres entreprises destinataires de la décision attaquée.

346 En outre, elles n'auraient détenu tout au plus que 5 % en volume du marché espagnol du bitume pendant la totalité de la période de l'infraction. Le montant de toute amende devrait donc être limité afin de refléter leur taille relative et se situer dans la partie inférieure de toute fourchette que la Commission considère comme justifiée.

Présence des requérantes limitée à une seule province d'Espagne

347 Les requérantes affirment que leur implication dans l'entente a été limitée à des contacts avec Repsol et avec PROAS et se serait rapportée uniquement à leurs activités en Galice. Lorsque la Commission a apprécié la gravité de l'infraction, elle n'aurait donc pas pu prendre pour point de départ du calcul de l'amende l'étendue d'une infraction commise dans le cadre d'une entente de portée et d'influence nationales. En effet, le fonctionnement et l'impact de la table de l'asphalte n'auraient pas dépendu de la contribution des requérantes et il n'existerait aucune preuve fiable démontrant leur implication dans une infraction de nature nationale.

348 Il serait insuffisant et erroné de soutenir, comme l'expose la Commission aux considérants 347 et 542 de la décision attaquée, que les requérantes ont participé à des accords de dimension nationale en se fondant sur le fait qu'elles " auraient dû savoir " que les discussions entre Repsol, PROAS et BP concernaient la totalité de l'Espagne. En effet, la Commission aurait, en l'absence de toute preuve, attribué aux requérantes la connaissance d'accords concernant la totalité de l'Espagne et leur consentement à de tels accords. La Commission aurait donc exagéré la nature et l'étendue de l'implication des requérantes dans l'infraction. Même si l'infraction couvrait dans son ensemble toute l'Espagne, tel n'aurait pas été le cas de l'implication des requérantes. La Commission n'aurait pas tenu compte correctement de ce facteur lorsqu'elle a fixé le montant de l'amende.

Rôle limité et passif ou suiviste des requérantes dans l'infraction

349 Les requérantes font observer que, lorsqu'elle fixe le montant d'une amende, la Commission est tenue de suivre une politique cohérente et non discriminatoire, conformément aux lignes directrices de 1998, dont le point 3, premier tiret, prévoit la réduction du montant de base de l'amende en cas de circonstances atténuantes tenant, notamment, au " rôle exclusivement passif ou suiviste dans la réalisation de l'infraction ".

350 En fixant le montant des amendes, la Commission distinguerait entre les participants à une entente selon qu'ils ont été des meneurs, des participants actifs ou des participants passifs. Les preuves, telles qu'analysées par la Commission elle-même, sembleraient indiquer que Repsol et PROAS étaient les meneurs, BP un participant actif et les requérantes (et peut-être Petrogal), contrairement aux déclarations intéressées des demandeurs de clémence, des participants passifs. Le montant de toute amende infligée aurait donc dû être réduit conformément aux lignes directrices et à la jurisprudence, afin de refléter cette passivité. Or, la réduction du montant de l'amende accordée par la Commission serait disproportionnellement faible, eu égard au nombre d'éléments plaidant en faveur d'une telle réduction.

351 En particulier, la Commission n'aurait pas constaté l'implication des requérantes dans l'analyse interne des marchés, la répartition préalable de ceux-ci en interne, ni dans les négociations et la rédaction des accords annuels de répartition du marché, au sens du considérant 130, sous a) à e), de la décision attaquée, c'est-à-dire dans les étapes fondamentales de " l'élaboration du ou des accords anticoncurrentiels. " En effet, les requérantes n'auraient assisté à aucune des réunions qui, au sens du considérant 234 de la décision 2002-271-CE de la Commission, du 18 juillet 2001, relative à une procédure d'application de l'article 81 [CE] et de l'article 53 de l'accord EEE (affaire COMP-36.490 - Électrodes de graphite) (JO 2002, L 100, p. 1), peuvent être qualifiées de réunions " des patrons " ou " de travail ", au cours desquelles Repsol, PROAS et BP sont convenues des modalités de répartition du marché en cause. La Commission estimerait que les requérantes n'ont été impliquées qu'après l'adoption par les " patrons " des décisions névralgiques de la répartition du marché en cause. Or, la Commission aurait accordé une réduction du montant de l'amende de 40 % dans la décision 2002-271.

352 Les preuves sur lesquelles la Commission fonde l'implication active des requérantes dans les réunions de l'entente auraient été fournies par PROAS et par Repsol. BP, le principal demandeur de clémence, aurait reconnu n'avoir jamais rencontré les requérantes. PROAS et Repsol auraient bien évidemment toutes deux un grand intérêt à minimiser leur rôle de meneur et à impliquer les requérantes à titre de participant actif. Les preuves qu'elles ont fournies auraient donc dû être traitées avec la plus grande prudence, puisqu'elles ne constituaient pas des preuves fiables. Il s'ensuivrait que l'analyse développée au considérant 543 de la décision attaquée est viciée. En outre, la participation sporadique des requérantes aux réunions confirmerait qu'elles n'étaient absolument pas impliquées dans la convocation, l'organisation, la présidence ou le financement de ces réunions.

353 Par ailleurs, la Commission aurait, notamment au considérant 543 de la décision attaquée, erronément assimilé à une " implication totale " une implication active des requérantes limitée à certaines périodes. À supposer que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la Commission affirme à bon droit qu'elles ont été, à certains moments, activement impliquées dans les accords illégaux, il ressortirait clairement de l'analyse de la Commission elle-même qu'il ne s'agissait pas d'une implication totale. Outre le fait qu'elles n'ont pas participé aux réunions, qu'elles n'ont joué aucun rôle dans le processus décisionnel et qu'elles ont, plus généralement, fait preuve de passivité, il existerait également des aspects particuliers des accords auxquels la Commission elle-même ne soutient pas que les requérantes ont participé, comme, par exemple, le mécanisme de compensation censé avoir existé entre Repsol, PROAS et BP (considérants 348 et 543 de la décision attaquée).

354 Il n'existerait en outre aucun fondement permettant de conclure que les requérantes ont été parties à l'un quelconque des accords de surveillance prétendument appliqués par les trois principaux membres de l'entente (considérant 348 de la décision attaquée). Les requérantes n'auraient pas participé aux réunions bimensuelles de leurs concurrents afin d'évaluer l'application du PTT ni fourni deux fois par mois les volumes de leurs ventes ni préparé des tableaux récapitulatifs. Enfin, la décision attaquée ne soutiendrait pas que les requérantes aient jamais reçu le PTT et les requérantes démentent formellement avoir jamais reçu un tel document.

Impact des accords - implication des requérantes

355 Les requérantes allèguent que, comme le montre le tableau reproduisant les écarts entre leurs ventes réelles et leur prétendu quota de 54 000 Tm, elles n'ont manifestement tenu aucun compte de la prétendue répartition des volumes de ventes, tant en ce qui concerne les volumes à vendre que les clients.

356 En effet, les requérantes n'auraient pas été parties aux accords de surveillance et auraient été libres de vendre les volumes qu'elles souhaitaient aux clients de leur choix, parce que Repsol et PROAS ne tentaient pas de les en empêcher. L'attitude des requérantes ne pourrait pas être considérée comme une simple tricherie, car il n'y aurait rien eu de " sournois " dans leur comportement. Elles n'auraient pas non plus dissimulé les volumes à signaler, il n'aurait existé aucun rapport de ce genre. Les requérantes se seraient tout simplement efforcées de maximiser spontanément leurs ventes. Repsol et PROAS n'auraient par ailleurs jamais pris la moindre mesure pour limiter les importations des requérantes transitant par Villagarcía de Arosa.

357 L'ouverture en 2002 par les requérantes d'un dépôt de vente à Bayonne (France), qui leur permettait d'importer des volumes supplémentaires s'élevant potentiellement à 10 000 Tm, n'aurait apparemment pas soulevé le moindre commentaire de la part des membres de l'entente, alors qu'elle aurait constitué une perturbation de l'accord dans le cadre d'un prétendu accord impliquant la fixation de quotas. Le message électronique interne joint en annexe A 28 de la requête démontrerait en outre que les membres de l'entente, en l'espèce BP, connaissaient l'existence de ce dépôt et qu'ils n'ont rien fait.

358 Il n'existerait enfin absolument aucune preuve démontrant que les requérantes avaient obéi aux souhaits de Repsol et de PROAS à propos des clients qu'elles pouvaient approvisionner. En effet, les requérantes auraient régulièrement approvisionné des clients de Repsol et de PROAS et attiré de nouveaux clients en s'efforçant d'être les premières à développer une relation commerciale et à acquérir leur confiance. Il n'existerait enfin aucune preuve démontrant l'existence d'une surveillance ou d'une compensation quelconques, malgré l'important dépassement de leur prétendu quota par les requérantes. Elles n'auraient pas été entravées ni n'auraient accepté d'être entravées dans leurs opérations en Espagne.

Concurrence existant entre les différentes régions espagnoles

359 Les requérantes soutiennent n'avoir disposé pendant toute la durée de la prétendue infraction que d'un seul point d'approvisionnement, un terminal d'importation situé à Villagarcía de Arosa, où elles ont réalisé 76 % de leurs ventes en Espagne au cours de l'exercice 2001. Elles auraient effectué la grande majorité des autres ventes dans les deux provinces jouxtant la Galice, soit León et Zamora, et moins de 1 % de leurs ventes au-delà, en Palancia.

360 La zone approvisionnée par les requérantes serait une des plus concurrentielles d'Espagne. L'impact de leur implication dans le moindre accord prétendu aurait par conséquent été minime sur les clients et les consommateurs. La Commission n'aurait cependant tenu aucun compte de cet élément, lorsqu'elle a déterminé le montant de l'amende infligée aux requérantes.

Prix appliqués en Espagne et au Portugal

361 Les requérantes exposent qu'elles ont vendu du bitume au Portugal et en Espagne et que les preuves démontrent qu'elles ont appliqué des prix similaires dans les deux pays. Or la Commission n'aurait pas allégué l'existence d'une entente au Portugal. Au cours de la plupart des années, les prix pratiqués en Espagne auraient eu tendance à être inférieurs à ceux pratiqués au Portugal. Les prix moyens n'auraient été plus élevés en Espagne qu'au cours d'une année et la différence aurait été inférieure à 4 %.

362 Les documents disponibles sembleraient donc indiquer que la prétendue infraction n'a eu absolument aucun effet sur le prix auquel les requérantes ont vendu leur bitume. La Commission n'aurait donc pas été en droit de supposer ni d'estimer, sans le moindre fondement, que la prétendue implication des requérantes dans l'infraction a effectivement produit des effets anticoncurrentiels. Cette circonstance constituerait en outre un élément pertinent dont elle aurait dû tenir compte lorsqu'elle a fixé et réduit le montant de l'amende infligée aux requérantes.

363 La Commission n'aurait donc pas pris en compte ou n'aurait pas correctement pris en compte les éléments d'appréciation exposés ci-dessus lorsqu'elle a fixé le montant de l'amende infligée. La réduction de 10 % accordée au considérant 567 de la décision attaquée serait donc manifestement insuffisante et disproportionnellement faible.

364 La Commission soutient que le présent moyen doit être écarté.

b) Appréciation du Tribunal

365 Dans le cadre du présent moyen, les requérantes se prévalent, en substance, des griefs suivants :

- absence d'éléments de preuve établissant leur participation à l'entente pour les périodes autres que les années 2001 et 2002 ;

- position modeste sur le marché ;

- implication dans l'entente limitée à leur activité en Galice ;

- rôle limité et passif ou suiviste ;

- non-application effective des accords ;

- absence d'impact concret de la participation à l'entente des requérantes ;

- absence de participation au système de surveillance des accords de répartition du marché et de partage de la clientèle.

366 Il convient d'examiner successivement chacun de ces griefs.

Absence d'éléments de preuve établissant la participation des requérantes à l'entente pour les périodes autres que les années 2001 et 2002

367 À titre liminaire, il y a lieu de constater que l'argumentation des requérantes sur ce point est peu développée et repose plus sur une affirmation de caractère très général que sur un examen détaillé de la décision attaquée, laquelle, s'agissant de la description des faits litigieux, repose sur plus de 200 considérants renvoyant à de nombreuses pièces rassemblées au cours de l'instruction par la Commission.

368 Ensuite, ainsi qu'il résulte de l'examen du premier moyen en annulation, le constat de la participation des requérantes aux accords annuels de répartition du marché et de partage de la clientèle au cours de la période antérieure à 1996 s'appuie sur des éléments de preuve suffisants.

369 Il en va de même, ainsi qu'il résulte de l'examen du second moyen en annulation, du constat de leur participation aux activités de coordination des prix, non seulement au cours de la période postérieure à 1996, mais plus largement de 1991 à 2002 (voir points 308 et 318 ci-dessus).

370 Aussi, l'absence d'éléments de preuve établissant la participation des requérantes à l'entente pour les périodes autres que les années 2001 et 2002 n'est-elle pas démontrée et, par conséquent, il n'est pas établi que la Commission n'aurait pas correctement examiné la durée pendant laquelle les requérantes ont été impliquées dans les accords illégaux.

371 S'agissant du caractère passif, allégué par les requérantes, de leur implication dans l'entente, celui-ci sera examiné aux points 388 et suivants du présent arrêt.

Position modeste sur le marché

372 L'argument des requérantes selon lequel la Commission aurait dû tenir compte, aux fins de la fixation du montant de l'amende, de leur position modeste sur le marché, manque en fait. Il se déduit au contraire des considérants 510 à 515 de la décision attaquée que la Commission a pris cette donnée en considération au titre du traitement différencié des entreprises concernées, dont l'objet est précisément de tenir compte, à l'aune de leur importance relative sur le marché en cause, de l'ampleur de leur capacité économique respective à causer un dommage significatif à la concurrence.

373 En effet, la Commission a tout d'abord déterminé un montant de départ, qu'elle a fixé à 40 000 000 euros, compte tenu à la fois du fait qu'elle qualifiait les infractions retenues de " très graves ", de l'étendue géographique du marché concerné et de sa valeur (considérant 510 de la décision attaquée).

374 Au titre du traitement différencié de ces entreprises, la Commission a ensuite adapté ce montant général de départ à l'importance économique de chaque membre de l'entente en retenant, au considérant 512 de la décision attaquée, sa part de marché exprimée en valeur de ses ventes de bitume sur le marché en cause en 2001, dernière année complète de l'infraction. En se fondant sur la part de marché de 4,54 à 5,24 % détenue par les requérantes au cours de cet exercice, la Commission les a classées dans la troisième et dernière catégorie des entreprises par ordre d'importance et le montant individuel de départ de leur amende a été fixé à 5 500 000 euros.

375 Le montant de l'amende infligé en définitive aux requérantes reflète donc bien le volume relativement faible de leurs ventes sur le marché espagnol et leur importance relative au sein de l'entente.

376 Au surplus, ainsi qu'il ressort des considérants 516 à 522 de la décision attaquée, la Commission a également pris en compte le chiffre d'affaires global des entreprises concernées, décidant ainsi, sur la base de celui-ci, d'appliquer un coefficient multiplicateur à BP et à Repsol, mais non aux autres entreprises, dont Nynäs.

Implication dans l'entente limitée à l'activité en Galice

377 Les requérantes n'ont pas établi, ni même allégué, que la Commission aurait dû distinguer différentes infractions, lesquelles auraient dû faire l'objet de décisions distinctes. À cet égard, il convient de rappeler que la Commission a identifié, dans la décision attaquée (considérant 130 de ladite décision), une répartition du marché à laquelle elle estimait que participaient, à des degrés divers, toutes les entreprises impliquées dans l'entente. De même, la Commission a identifié un ensemble d'activités de coordination des prix auxquelles la Commission a estimé que participaient, à des degrés divers, toutes les entreprises impliquées dans l'entente (considérants 305 et 359 de la décision attaquée). Enfin, la Commission a conclu à l'existence d'une infraction unique et continue à l'article 81 CE (considérants 364 à 370 de la décision attaquée).

378 Or, il n'est pas contesté par les requérantes, s'agissant de l'étendue géographique de cette infraction unique et continue, que cette dernière se rapportait au bitume de pénétration vendu en Espagne (à l'exception des îles Canaries).

379 Par suite, c'est à bon droit que la Commission a pu, pour la détermination du montant de départ de l'amende, prendre en compte le fait que l'infraction concernait le territoire espagnol, à l'exception des îles Canaries (considérant 510 de la décision attaquée).

380 Ensuite, il ressort de l'examen des deux moyens d'annulation que les requérantes ont participé aux accords de répartition du marché et de partage de la clientèle ainsi qu'à la coordination des prix, à laquelle elles ont pris, parfois, une part active.

381 Ainsi, bien qu'exerçant leur activité dans une zone limitée du territoire espagnol et bien que se voyant attribuer des volumes de bitume et des clients uniquement pour cette zone, les requérantes ont contribué au fonctionnement d'une entente susceptible de restreindre la concurrence sur l'ensemble du marché espagnol (à l'exception des îles Canaries).

382 La Commission pouvait donc prendre en compte l'ensemble de ce territoire pour calculer le montant de départ de l'amende des requérantes.

383 Enfin, les requérantes n'ont pas établi que les lignes directrices de 1998 imposaient à la Commission de réduire le montant de l'amende au regard de la zone limitée du territoire espagnol dans laquelle elles exerçaient leur activité et pour laquelle elles se sont vu attribuer des volumes de bitume et des clients.

384 Les requérantes n'ont pas non plus démontré que la Commission aurait méconnu, à cet égard, le principe de proportionnalité.

385 En effet, ainsi qu'il a été dit plus haut, la Commission a adapté le montant de départ de l'amende appliqué aux requérantes en proportion de la faible part qu'occupait Nynäs en 2001 sur le marché du bitume espagnol.

386 Or, la part de marché de chacune des entreprises concernées sur le marché ayant fait l'objet d'une pratique restrictive constitue un élément objectif qui donne une juste mesure de la responsabilité de chacune en ce qui concerne la nocivité potentielle de ladite pratique pour le jeu normal de la concurrence (voir arrêt du Tribunal du 6 mai 2009, KME Germany e.a./Commission, T-127-04, Rec. p. II-1167, points 61 et 62, et la jurisprudence citée).

387 Ayant ainsi déjà pris en compte un indicateur donnant une juste mesure de l'implication des requérantes, la Commission n'était pas tenue, contrairement à ce que celles-ci soutiennent, de prendre également en compte, pour déterminer un montant d'amende correspondant à leur implication dans l'entente, la zone limitée du territoire espagnol dans laquelle elles exerçaient leur activité et pour laquelle elles se sont vu attribuer des volumes de bitume et des clients.

Rôle limité et passif ou suiviste

388 À titre liminaire, il convient de rappeler que, dans le cadre du présent grief, les requérantes se prévalent, au point 8.14 de la requête, des dispositions du point 3, premier tiret, des lignes directrices de 1998.

389 Or, ces dispositions prévoient une diminution du montant de l'amende au titre des circonstances atténuantes en cas de " rôle exclusivement passif ou suiviste dans la réalisation de l'infraction ", lequel implique l'adoption par l'entreprise concernée d'un " profil bas ", c'est-à-dire une absence de participation active à l'élaboration du ou des accords anticoncurrentiels (arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Cheil Jedang/Commission, T-220-00, Rec. p. II-2473, point 167).

390 À cet égard, il ressort de la jurisprudence que, parmi les éléments de nature à révéler le rôle passif d'une entreprise au sein d'une entente, peuvent être pris en compte le caractère sensiblement plus sporadique de sa participation aux réunions par rapport à celles des autres membres de l'entente de même que son entrée tardive sur le marché ayant fait l'objet de l'infraction, indépendamment de la durée de sa participation à celle-ci, ou encore l'existence de déclarations expresses en ce sens émanant de représentants d'entreprises tierces ayant participé à l'infraction (voir arrêt du Tribunal du 27 septembre 2006, Jungbunzlauer/Commission, T-43-02, Rec. p. II-3435, point 252, et la jurisprudence citée).

391 Cependant, le point 3, premier tiret, des lignes directrices n'ouvrant droit à une diminution du montant de l'amende à titre de circonstance atténuante qu'en cas de rôle " exclusivement " passif ou suiviste de l'entreprise concernée dans la réalisation de l'infraction, il ne suffit pas que cette entreprise ait adopté un " profil bas " seulement pendant certaines périodes de l'entente, ou à l'égard de certains accords de l'entente (arrêt Jungbunzlauer/Commission, précité, point 254).

392 Au contraire, au regard du libellé du point 3, premier tiret, des lignes directrices, la reconnaissance d'un rôle passif implique que l'entreprise en cause se soit limitée, tout au long de sa participation à l'infraction, à adopter un " profil bas ".

393 Ainsi, le fait que d'autres entreprises aient pu être plus actives n'implique pas automatiquement qu'une entreprise ait eu un rôle exclusivement passif ou suiviste, car seule la passivité totale de cette dernière pourrait entrer en ligne de compte (arrêt du Tribunal du 26 avril 2007, Bolloré e.a./Commission, T-109-02, T-118-02, T-122-02, T-125-02, T-126-02, T-128-02, T-129-02, T-132-02 et T-136-02, Rec. p. II-947, point 611).

394 En l'espèce, en premier lieu, il résulte de l'examen du premier moyen en annulation que les requérantes ont participé aux accords de répartition du marché et de partage de la clientèle.

395 À cet égard, il ressort des réponses concordantes que Repsol et PROAS ont apportées le 9 mai 2006 à une demande de renseignements que les requérantes négociaient activement, avec elles, les volumes et les clients leur revenant dans leur zone d'influence à partir d'une proposition préalablement convenue entre Repsol et PROAS, puis adaptée pour tenir compte de leurs demandes (considérants 139 et 140 de la décision attaquée).

396 En deuxième lieu, il résulte de l'examen du second moyen en annulation que les requérantes ont participé, y compris parfois activement, à la coordination des prix avec d'autres membres de l'entente.

397 En troisième lieu, ainsi qu'il ressort des pages 16 et 53 de leur réponse à la communication des griefs jointe en annexe A 5 de la requête, les requérantes ont admis qu'un de leurs salariés, M. T. S. B., avait participé à une brève réunion à l'hôtel Orense en avril 2002 au cours de laquelle il avait commenté les estimations préparées par Repsol et PROAS afin, notamment, de protéger la position des requérantes sur le marché.

398 Les requérantes ont également reconnu à la page 53 de leur réponse à la communication des griefs que M. T. S. B. avait confirmé avoir déploré par la suite la fourniture par PROAS de bitume à Shell, qui, à son tour, avait approvisionné Bitumat, laquelle avait livré ensuite un des clients de M. T. S. B. Les requérantes ont indiqué, dans le même passage de leur réponse à la communication des griefs, qu'un courriel interne de PROAS du 6 septembre 2002 révélait que M. T. S. B. avait tenté de tirer profit de l'accès de PROAS au marché.

399 Comme la Commission l'indique au considérant 279 de la décision attaquée, sans être contestée sur ce point par les requérantes, PROAS a expliqué dans sa réponse du 18 novembre 2005 à une demande de renseignements que M. T. S. B. pensait qu'elle aurait pu, en sa qualité de fournisseur de Shell, influencer la politique de vente de cette entreprise.

400 Le comportement décrit aux points qui précèdent ne saurait être qualifié de " passif ", puisqu'un des salariés des requérantes a tenté d'utiliser les relations qu'il avait auprès d'une des entreprises participant à l'entente pour que celle-ci fasse obstacle à la livraison, par un concurrent des requérantes, de bitume à l'un des clients de celles-ci.

401 Il résulte de ce qui précède que les requérantes ne sont pas fondées à reprocher à la Commission d'avoir constaté qu'elles n'avaient pas joué un rôle exclusivement passif dans l'infraction, ni, par conséquent, de ne leur avoir accordé aucune réduction du montant de l'amende au titre du point 3, premier tiret, des lignes directrices de 1998.

402 La conclusion qui précède n'est pas susceptible d'être remise en cause par les arguments supplémentaires invoqués, en substance, par les requérantes.

403 En particulier, la limitation de la participation des requérantes à la dernière des phases de l'élaboration des accords annuels de répartition du marché, visée au considérant 130, sous f), de la décision attaquée, n'est pas de nature à caractériser l'existence d'un rôle " exclusivement " passif ou suiviste dans la réalisation de l'infraction, au sens du point 3, premier tiret, des lignes directrices de 1998.

404 De même, les requérantes, en se bornant à relever qu'" il existe également des aspects particuliers des prétendus accords auxquels même la Commission ne soutient pas que Nynäs a participé, par exemple le mécanisme de compensation qui aurait prétendument existé entre Repsol, PROAS et BP ", ne sauraient établir qu'elles avaient un rôle " exclusivement " passif ou suiviste dans la réalisation de l'infraction.

405 Il faut relever, de manière plus générale, que, eu égard au caractère peu développé, dans le cadre de l'ensemble du présent moyen, de l'argumentation des requérantes concernant le mécanisme de compensation, celles-ci ne sauraient être regardées comme ayant invoqué à ce titre un grief autonome.

Non-application effective de l'entente

406 Il convient de rappeler que la Commission n'est tenue de reconnaître l'existence d'une circonstance atténuante du fait de l'absence de mise en œuvre d'une entente que si l'entreprise qui invoque cette circonstance peut démontrer qu'elle s'est clairement et de manière considérable opposée à la mise en œuvre de cette entente, au point d'avoir perturbé le fonctionnement même de celle-ci, et qu'elle n'a pas adhéré à l'accord en apparence et, de ce fait, incité d'autres entreprises à mettre en œuvre l'entente en cause. Il serait effectivement trop aisé pour les entreprises de minimiser le risque de devoir payer une lourde amende si elles pouvaient profiter d'une entente illicite et bénéficier ensuite d'une réduction du montant de l'amende au motif qu'elles n'avaient joué qu'un rôle limité dans la mise en œuvre de l'infraction, alors que leur attitude a incité d'autres entreprises à se comporter d'une manière plus nuisible à la concurrence (arrêts du Tribunal du 8juillet 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commission, T-44-00, Rec. p. II-2223, point 277, et du 14 décembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commission, T-259-02 à T-264-02 et T-271-02, Rec. p. II-5169, point 491).

407 En l'espèce, il résulte de l'examen du premier moyen en annulation que les requérantes ont participé de 1991 à 1996 aux accords annuels de répartition du marché et de partage de la clientèle. S'agissant de la période postérieure à 1996, il n'est pas établi ni même allégué par les requérantes qu'elles n'auraient pas participé auxdits accords.

408 Dans ce contexte, le fait que les requérantes aient, comme elles le soutiennent, dépassé le quota qui leur était attribué dans le cadre de l'entente, qu'elles aient ouvert un dépôt de vente dans le sud-ouest de la France afin d'importer en Espagne des volumes supplémentaires de bitume et qu'elles aient vendu du bitume à des clients de Repsol, de PROAS ou à de nouveaux clients ne peut s'analyser en une non-application effective de l'entente au sens de la jurisprudence citée au point 406 ci-dessus.

409 En particulier, il est constant que le quota attribué aux requérantes représentait un faible pourcentage du marché en cause, évalué par BP, ainsi qu'il résulte des documents examinés dans le cadre du premier moyen d'annulation, à 4 % ou moins dudit marché. Par suite, à supposer même que les écarts entre leurs ventes réelles et le quota dont se prévalent les requérantes soient établis, ceux-ci, malgré le fait qu'ils représentaient une proportion importante du quota (en général, 30 à 45 % de celui-ci), ne sont pas de nature à démontrer que les requérantes se seraient clairement et de manière considérable opposées à la mise en œuvre de l'entente, au point d'avoir perturbé le fonctionnement même de celle-ci, et qu'elles n'auraient pas adhéré à l'accord en apparence et, de ce fait, incité d'autres entreprises à mettre en œuvre l'entente en cause.

410 Le comportement des requérantes peut d'autant moins s'analyser en une opposition à la mise en œuvre de l'entente que, ainsi qu'il résulte de l'examen du deuxième moyen en annulation, jusqu'en 2002, les requérantes ont par ailleurs continué à participer, y compris parfois activement, à une autre des composantes de l'entente, la coordination des prix.

Absence d'impact concret de la participation des requérantes à l'entente

411 Les requérantes soutiennent que leur implication dans l'entente a produit un impact limité sur les clients et les consommateurs et que l'infraction, en tant qu'elle concerne les requérantes, n'a eu absolument aucun effet sur le prix auquel elles vendaient le bitume.

412 Elles soutiennent que, compte tenu de ces éléments, le montant de l'amende présente un caractère disproportionné.

413 Un tel argument doit être écarté.

414 En effet, l'infraction en cause a été qualifiée de " très grave " par la Commission et, ainsi qu'il résulte de l'examen du deuxième moyen tendant à la réformation de l'amende, la Commission a pu légalement constater que l'infraction retenue constituait une restriction à la concurrence présentant, en raison de sa nature même, un caractère de très grande gravité.

415 Ensuite, il n'est pas contesté par les requérantes, s'agissant de l'étendue géographique de l'infraction, que cette dernière se rapporte au bitume de pénétration vendu en Espagne (à l'exception des îles Canaries).

416 Or, il ressort de la jurisprudence qu'un marché géographique de dimension nationale correspond à une partie substantielle du marché commun (arrêt de la Cour du 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission, 322-81, Rec. p. 3461, point 28 ; arrêts du Tribunal du 27 juillet 2005, Brasserie nationale e.a./Commission, T-49-02 à T-51-02, Rec. p. II-3033, point 176, et du 25 octobre 2005 Groupe Danone/Commission, précité, point 150).

417 Enfin, ainsi qu'il ressort du considérant 67 de la décision attaquée, il est constant que la valeur totale du marché espagnol du bitume de pénétration a représenté 286 400 000 euros en 2001, dernière année complète de l'infraction en cause. De plus, il résulte du même considérant que les ventes de Nynäs concernant le bitume espagnol étaient en 2001 comprises entre 14 000 000 et 15 000 000 euros.

418 Au regard de ces montants ainsi que de la gravité de l'infraction et de l'étendue du marché géographique concerné, et compte tenu également de la durée de la participation des requérantes à l'infraction, soit plus de 11 ans, les montants des amendes appliqués aux requérantes, fixés à 10 642 500 euros pour Nynas Petróleo et à 10 395 000 euros pour Nynäs Petroleum, n'apparaissent pas disproportionnés, alors même que l'impact concret de l'entente sur le marché en cause n'a pas été pris en compte par la Commission.

419 Par suite, la Commission a pu valablement retenir les montants d'amende mentionnés au point précédent sans devoir prendre en compte l'impact concret de la participation des requérantes à l'entente.

Absence de participation au système de surveillance des accords de répartition du marché et de partage de la clientèle

420 Les requérantes développent aux points 8.23 à 8.25 de leur requête une argumentation autonome tendant à obtenir une réduction du montant de l'amende au motif tiré de leur absence de participation au système de surveillance des accords de répartition du marché et de partage de la clientèle.

421 À cet égard, il convient de relever que les requérantes ont souligné au point 8.23 de la requête, sans contestation sur ce point de la part de la Commission, qu'il n'existe aucun fondement permettant de conclure que Nynäs a été partie à l'un quelconque des accords de surveillance.

422 De plus, la décision attaquée ne permet pas de déceler un renvoi exprès aux requérantes dans les divers éléments des déclarations des trois demandeurs de clémence analysés aux considérants 174 à 189 de la décision attaquée, qui sont consacrés à ce système. En particulier, aucun salarié des requérantes ne figure parmi les participants aux réunions de surveillance mentionnés au tableau 3 reproduit au considérant 180 de la décision attaquée.

423 Enfin, s'agissant des documents contemporains des faits, au considérant 189 de la décision attaquée, la Commission mentionne certains des considérants de ladite décision dans lesquels figurent les indices établissant, selon elle, l'existence du système de surveillance. Le considérant 189 renvoie, notamment, au considérant 213 de ladite décision, dans lequel il est fait référence aux requérantes. De plus, au considérant 213 de cette décision figure une note en bas de page, la note n° 181, dans laquelle il est fait également référence aux requérantes.

424 Il convient d'examiner les différents éléments de preuve censés, selon la Commission, démontrer l'implication des requérantes dans le système de surveillance, notamment, ceux figurant dans les considérants mentionnés au point précédent.

425 En premier lieu, la Commission précise, au quatrième alinéa du considérant 213 de la décision attaquée, à propos du tableau des ventes afférent à la première quinzaine du mois de décembre de l'année 1994, ce qui suit :

" Il convient également de remarquer les indications griffonnées sur la page contenant le tableau des ventes de la première quinzaine de décembre 1994 :

'Petrogal 48

Nynäs 55/56' (...)

La Commission pense que les montants susmentionnés renvoient aux volumes théoriques attribués par l'entente à Petrogal et à Nynäs, comme Repsol l'a indiqué dans sa demande de clémence (voir considérant 154) :

Petrogal : 48 000 tonnes ;

Nynäs : 54 000 tonnes.

En réponse à une demande de renseignements, Repsol a confirmé que les termes 'Petrogal 48' et 'Nynäs 55/56' se rapportaient aux milliers de tonnes négociées avec Petrogal et Nynäs au titre de leurs parts respectives du marché espagnol. "

426 Ainsi qu'il résulte de l'extrait cité au point précédent, les indications griffonnées portées sur ce tableau se bornent à reproduire le volume de ventes théorique alloué aux requérantes au terme de la dernière étape des accords annuels de répartition du marché visée au considérant 130, sous f), de la décision attaquée. Ainsi, ces annotations ne concernent pas des ventes réelles effectuées par les requérantes. Elles n'ont donc aucune valeur probante s'agissant de la participation des requérantes au système de surveillance.

427 En second lieu, le " tableau de surveillance pour 1995 " (monitoring chart for 1995), évoqué dans la note en bas de page n° 181 (in limine) de la décision attaquée, qui est un résumé de ventes théoriques, de ventes effectives et de l'écart entre elles, mentionne des numéros, 3 + 1, 2 et 4, auxquels sont associés respectivement Repsol, PROAS et BP. Ce tableau ne mentionne pas les requérantes. Toujours dans la même note, est évoqué ensuite le " tableau pour 2001 ", dans lequel des quotas théoriques et des ventes réelles sont comparés. Ce tableau ne concerne que " les trois fournisseurs ", ce qui renvoie nécessairement à Repsol, à PROAS et à BP, auxquels il vient d'être fait référence dans la note.

428 L'absence des requérantes dans ces tableaux de suivi ne permet pas de considérer ces pièces comme des éléments de preuve de la participation des requérantes au système de surveillance.

429 Si la note en bas de page n° 181 (in fine) indique que " Repsol explique la signification des numéros utilisés pour désigner chaque fournisseur dans les 'tableaux' : 1 : [Repsol], 2 : PROAS, 3 : Petronor, 4 : BP, 5 : Nynäs, 7 : Petrogal, 9 : Importations ", cette précision, qui n'a pour utilité que de confirmer le lien entre ces numéros et les participants à l'infraction, ne permet pas de conclure que les requérantes étaient mentionnées dans les tableaux de suivi mentionnés précédemment dans la note.

430 À l'examen, il s'avère donc que les documents contemporains des faits par lesquels la Commission, dans la décision attaquée, met en rapport les requérantes avec le système de surveillance ne constituent pas des indices de leur participation à ce système.

431 Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas établi à suffisance de droit, dans la décision attaquée, que les requérantes aient participé au système de surveillance des accords de répartition de marché et de clientèle.

432 De plus, aucun autre élément du dossier ne permet d'établir leur participation à cette composante de l'infraction.

433 C'est au regard des conclusions qui précèdent qu'il convient de déterminer si et dans quelle mesure les montants des amendes infligées aux requérantes doivent être modifiés.

434 Il y a lieu ici de rappeler que la compétence de pleine juridiction conférée au juge de l'Union par l'article 31 du règlement n° 1-2003 l'habilite, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l'amende ou l'astreinte infligée lorsque la question du montant de celles-ci est soumise à son appréciation (arrêt du 8 février 2007, Groupe Danone/Commission, précité, points 61 et 62). Dans ce cadre, il importe de relever que le juge de l'Union est libre de déterminer le montant de l'amende qu'il estime approprié selon la méthodologie de son choix, dès lors que cela n'entraîne pas de discrimination entre les entreprises qui ont participé à un accord ou à une pratique concertée contraire à l'article 101, paragraphe 1, CE (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer/Commission, C-534-07 P, Rec. p. I-7415, point 112 ; Erste Group Bank e.a./Commission, précité, point 255, et du 12 novembre 2009, Carbone-Lorraine/Commission, C-554-08 P, non publié au Recueil, point 72).

435 En l'espèce, le Tribunal considère qu'il est approprié d'appliquer la méthodologie suivie par la Commission dans la décision attaquée.

436 À titre liminaire, il convient de rappeler que, par le présent grief, les requérantes visent uniquement à contester l'amende et non à obtenir l'annulation de l'article 1er de la décision attaquée, lequel retient leur responsabilité, notamment, au titre du système de surveillance.

437 Or, la constatation de l'absence de participation des requérantes au système de surveillance est susceptible, à elle seule, de permettre au Tribunal de réduire l'amende, sans que celui-ci soit tenu, d'office, de s'assurer que la Commission a commis une illégalité en retenant, à l'article 1er du dispositif de la décision attaquée, leur responsabilité au titre de cette composante de l'infraction.

438 Par ailleurs, l'exercice de la compétence de pleine juridiction n'équivaut pas à un contrôle d'office et la procédure devant les juridictions de l'Union est contradictoire. À l'exception des moyens d'ordre public que le juge est tenu de soulever d'office, telle que l'absence de motivation de la décision attaquée, c'est à la partie requérante qu'il appartient de soulever les moyens à l'encontre de la décision attaquée et d'apporter des éléments de preuve à l'appui de ces moyens (arrêts KME e.a./Commission, précité, point 104, et Chalkor/Commission, précité, point 64).

439 Or, dans le cadre d'une infraction unique et continue, la jurisprudence distingue les notions de responsabilité et de participation à l'infraction, la responsabilité d'une entreprise pouvant être retenue pour l'ensemble de l'infraction, y compris pour des comportements infractionnels auxquels cette entreprise n'a pas participé (voir arrêt Commission/Verhuizingen Coppens, précité, point 45).

440 Il résulte de ce qui précède qu'il n'appartient pas au Tribunal de statuer sur la responsabilité des requérantes au titre du système de surveillance.

441 Dès lors, il n'y a pas lieu de modifier le montant de départ de l'amende, qui prend en compte l'ensemble des comportements infractionnels retenus dans la décision attaquée (voir point 72 ci-dessus).

442 Ensuite, en l'absence d'erreurs relatives à l'appréciation de la capacité économique effective des requérantes à causer un préjudice grave à la concurrence et à la durée de leur participation à l'infraction, les montants des amendes calculés, avant la prise en compte de la réduction au titre des circonstances atténuantes, peuvent être repris sans modification, soit 11 825 000 euros pour Nynas Petróleo et 11 550 000 euros pour Nynäs Petroleum.

443 En revanche, il y a lieu d'augmenter la réduction du montant de l'amende appliquée aux requérantes par la Commission au titre des circonstances atténuantes.

444 À cet égard, il convient de rappeler que, au considérant 567 de la décision attaquée, la Commission s'est fondée, notamment, sur une participation moins régulière ou moins active des requérantes au système de surveillance pour accorder une réduction du montant de l'amende de 10 %.

445 Dès lors, l'illégalité que la Commission a commise en retenant la participation des requérantes au système de surveillance emporte une réduction supplémentaire du montant de l'amende, à hauteur de 2 % de celui-ci, cette réduction venant ainsi s'ajouter à la réduction de 10 % déjà accordée dans la décision attaquée.

446 Il y a donc lieu d'accueillir partiellement le cinquième moyen et, eu égard aux considérations qui précèdent et à l'ensemble des circonstances de l'espèce, de décider d'une réduction plus importante du montant de l'amende, à concurrence d'un pourcentage total de 12 % de celui-ci.

447 Par suite, le montant de l'amende infligée à Nynas Petróleo est fixé à 10 406 000 euros au lieu de 10 642 500 euros et le montant de l'amende infligée à Nynäs Petroleum est fixé à 10 164 000 euros au lieu de 10 395 000 euros.

Sur les dépens

448 Aux termes de l'article 87, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, ce dernier peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de décider que chaque partie supporte ses propres dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (huitième chambre)

déclare et arrête :

1) Le montant de l'amende infligée à Nynas Petróleo, SA, à l'article 2 de la décision C (2007) 4441 final de la Commission, du 3 octobre 2007, relative à une procédure d'application de l'article 81 [CE] [affaire COMP-38.710 - Bitume (Espagne)], est fixé à 10 406 000 euros, tandis que le montant de l'amende infligée à Nynäs Petroleum, AB, à l'article 2 de ladite décision, est fixé à 10 164 000 euros.

2) Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

3) Chaque partie supportera ses propres dépens.