CA Nîmes, 2e ch. com. B, 26 janvier 2012, n° 09-05027

EXPOSÉ

Vu l'appel interjeté le 1er décembre 2009 par le représentant du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie (ci-après également désigné : ministère de l'Économie) à l'encontre du jugement RG 2007-040081 prononcé le 2 octobre 2009 par le Tribunal de commerce d'Avignon,

Vu les dernières conclusions déposées le 20 octobre 2011 par l'appelant et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 17 octobre 2011 par la SA "So Su Mar", intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu la communication de la procédure au Ministère public qui l'a visée en dernier lieu le 19 janvier 2011 en y portant la mention :

"Plaise à la cour pour les motifs exposés dans les conclusions de la DIRECCTE :

1. rejeter l'exception de nullité,

2. au fond confirmer le jugement entrepris".

Vu l'ordonnance de clôture de la procédure en date du 21 octobre 2011.

À la suite des investigations et diligences effectuées entre les mois de mars 2005 et d'avril 2006, en application des articles L. 450-1 à L. 450-3 du Code de commerce, par les agents dépendant de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) auprès de la centrale d'approvisionnement "Lecasud" de Le Luc (83) et auprès de l'hypermarché à l'enseigne "Edouard Leclerc" exploité à Saint-Etienne-de-Fontbellon (07) par la SA "So Su Mar", les enquêteurs ont retenu 28 contrats spécifiques de coopération commerciale passés entre la SCA " Lecasud " et 9 fournisseurs référencés auprès de la centrale d'approvisionnement, concernant des opérations de coopération commerciale dites de "tête de gondole" et de "stop rayon", devant être réalisées au cours des mois de mai, juin et juillet 2005 et ont établi le 21 octobre 2005 un rapport consignant le résultat des vérifications de leur exécution dans le magasin de Saint-Etienne-de-Fontbellon.

Considérant qu'au résultat de son enquête il apparaissait que 11 de ces prestations spécifiques n'avaient pas été réalisées aux dates convenues au préjudice de 7 de ces fournisseurs le ministre de l'Économie des Finances et de l'Industrie, par exploit du 8 février 2007, a fait assigner la SA "So Su Mar" en répétition de l'indu et en paiement d'une amende civile devant la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Carpentras qui a été dessaisi au profit du Tribunal de commerce d'Avignon qui par jugement du 2 octobre 2009, a :

- reçu l'action exercée en application des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce

- débouté le ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie de sa demande aux fins de répétition de l'indu ;

- condamné la SA "So Su Mar" aux dépens et à payer au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie :

- une amende civile de 37 000 euros

- 700 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Le ministère de l'Économie a relevé appel principal de ce jugement pour voir :

- rejeter la demande de sursis à statuer comme étant irrecevable et non fondée ;

- recevoir son action sur le fondement de l'article L. 442-6 III du Code de commerce, ainsi qu'au regard de la décision n° 2011-126 QPC du Conseil constitutionnel, et en ce qu'elle est conforme à l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

- ordonner la cessation des pratiques démontrées, fautives au sens de l'article L. 442-6-I-2° a) du Code de commerce ;

- ordonner la répétition des sommes indues, d'un montant total de 16 691,16 euros, et condamner la SA "So Su Mar" à les verser au Trésor public qui s'engage à les reverser aux fournisseurs concernés soit :

- 3 562,85 euros la société "Kraft Foods",

- 3 391,29 euros à la société "Tramier",

- 2 852,18 euros à la société "Raynal et Roquelaure",

- 1 097 euros à la société "Pastacorp",

- 148,72 euros à la société "Bonduelle"

- 3 720,12 euros à la société "Paulet"

- 1 945,40 euros à la société "Andros" ;

- condamner la SA "So Su Mar" à une amende civile de 37 000 euros ;

- condamner la SA "So Su Mar" aux dépens et à lui payer 700 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

La SA "So Su Mar" forme appel incident pourvoir, au visa de la loi du 10 décembre 2009 sur les questions prioritaires de constitutionnalité, des articles 122 et suivants, 901 du Code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales :

- constater qu'elle renonce à soutenir :

- la nullité de l'appel principal,

- sa demande de sursis à statuer dans l'attente de la procédure de questions prioritaires de constitutionnalité transmises par le Tribunal de commerce de Bobigny ;

- déclarer la procédure du ministère de l'Economie irrecevable ;

- débouter le ministère de l'Économie de ses demandes, sauf à saisir au préalable la Commission d'examen des pratiques commerciales prévues à l'article L. 440-1 à l'effet de donner un avis sur les pratiques définies à l'article L. 442-6 du Code de commerce et relevées dans l'actuelle affaire ;

- condamner le ministère de l'Economie aux dépens et à lui payer 4 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Attendu qu'il ne ressort pas des pièces de la procédure de moyen d'irrecevabilité des appels que la cour devrait relever d'office, et les parties n'élèvent aucune discussion sur ce point, la SA "So Su Mar" demandant acte de ce qu'elle ne soutient plus la nullité de l'appel du ministère de l'Economie en l'état de l'arrêté de délégation produit et des explications fournies qui l'ont convaincue que les chefs de service de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes n'étaient pas dans l'obligation de produire un pouvoir spécial, étant cependant observé qu'il lui a déjà été donné acte de cette renonciation à son exception par ordonnances de mise en état du 7 octobre 2010 et du 13 janvier 2011 ;

Attendu que de même la SA "So Su Mar" renonçant à sa demande de sursis à statuer en l'état de la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, il convient de lui en donner acte ;

Sur la fin de non-recevoir

Attendu que la SA "So Su Mar" soutient à l'appui de sa fin de non-recevoir que le ministère de l'Économie a méconnu les conditions d'exercice du droit d'action qui lui est reconnu par l'article L. 442-6 du Code de commerce pour faire valoir ses droits qu'un opérateur économique répugnerait à mettre en œuvre, dès lors que, s'il n'est pas nécessaire que celui-ci perde la maîtrise de ses droits, l'action impose qu'il en soit informé et qu'il ait donné son assentiment ;

Mais attendu que si le droit d'action reconnu à l'autorité publique d'agir en justice pour faire créer une pratique restrictive de concurrence impliquant l'annulation de contrats ou clauses illicites, et pour obtenir la répétition de l'indu au profit du partenaire économique lésé, sans que ce dernier soit nécessairement appelé en cause, nécessite, tant au regard des dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, que de celles des articles 4 et 16 de la déclaration des Droits de l'Homme de 1789, que ce partenaire lésé puisse, non seulement engager lui-même l'action ou se joindre à celle de l'autorité publique, mais encore celui de pouvoir s'opposer à cette action en y mettant un terme, de sorte que l'action de l'autorité publique n'est recevable qu'à la condition d'avoir été portée à la connaissance du tiers lésé, afin qu'il puisse faire valoir ses droits, ce droit d'action qui est autonome, n'est pas pour autant subordonné à l'assentiment préalable de ce tiers lésé ;

Or attendu que le ministre de l'Economie justifie avoir complètement informé les parties pour le compte desquelles l'action en répétition de l'indu est exercée, par lettres recommandées du 30 septembre 2011, dont les avis de réception ont été signés :

- le 5 octobre 2011 par la SAS "Kraft Food France", par la SAS "Borges Tramier", par la SAS "Raynal et Roquelaure", par la SA "Bonduelle", par la SNC "Andros France" et par la SAS "Pastacorp"

- le 6 octobre 201I par la SAS "Paul Paulet" ;

Attendu qu'ainsi l'irrecevabilité, qui n'était en tout état de cause encourue qu'en ce qui concerne l'action en répétition de l'indu, et non celle aux fins de condamnation à une amende civile, doit être écartée, dès lors que la cause de la fin de non-recevoir a cessé à la date de l'examen de la procédure d'appel ;

Sur le fond :

Attendu que l'article L. 442-6, § I, 2°, a) du Code de commerce sur lequel les poursuites du ministère de l'Economie sont fondées, était rédigé comme suit dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de la loi 2005-882 du 2 août 2005 :

"I- Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fut, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

1° [...]

2° a) d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat ;"

Attendu que les agents de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ont relevé que, contrairement aux engagements contractuels de coopération commerciale souscrits par la SCA "Lecasud" pour le compte de la SA "So Su Mar", cette dernière n'a pas réalisé aux dates convenues les prestations dites de "tête de gondole" et de "stop rayon" suivantes :

1. dans ses rapports avec la SAS "Kraft Foods France" :

La "tête de gondole" prévue dans la période du 16 au 21 mai 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3003973 du 16 mars 2005, pour la promotion du café "Carte Noire Voluptuoso" (2 x 125 g OC),

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 20 au 25 juin 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3004611 du 6 avril 2005, pour la promotion du chocolat "Côte d'Or" noir extra (4 +1 gratuit),

2. dans ses rapports avec la SAS "Borges Tramier", la "tête de gondole" prévue dans la période du 23 au 28 mai 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3003608 du 2 mars 2005, pour la promotion d'olives vertes dénoyautées (37 cl x 2 + 25 % gratuit),

3. dans ses rapports avec la SAS "Raynal et Roquelaure :

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 23 au 28 mai 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3003033 du 9 février 2005, pour la promotion de taboulé (2 x 360 g dont 20 % gratuit),

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 4 au 9 juillet 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3004683 du 12 avril 2005, pour la promotion du "Taboulé royal"(2 x 360 g dont 20 % gratuit) ;

4. dans ses rapports avec la SAS "Pastacorp", la "tête de gondole" prévue dans la période du 30 mai au 4 juin 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3003709 du 8 mars 2005, pour la promotion de pâtes "coquillettes" (4 x 250 g dont 15 % gratuit),

5. dans ses rapports avec la SA "Bonduelle", la "tête de gondole" prévue dans la période du 30 mai au 4 juin 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3003986 du 16 mars 2005, pour la promotion de maïs (3 x 285 g dont 1 gratuit) ;

6. dans ses rapports avec la SAS "Paul Paulet" :

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 16 au 21 mai 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3003984 du 16 mars 2005, pour la promotion, de salade niçoise (3 x 240 g dont 50 % gratuit),

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 20 au 25 juin 2005 selon contrat spécifique n° 2005C3004676 du 12 avril 2005, pour la promotion de salade catalane (3 x 240 g dont 50 % gratuit) ;

7. dans ses rapports avec la SNC "Andros France" :

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 23 au 28 mai 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3004586 du 5 avril 2005, pour la promotion de confiture de fraise en bocal (2 x 370 g),

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 20 au 25 juin 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3004587 du 5 avril 2005, pour la promotion de confiture d'abricot (2 x 370 g + Bri) ;

Attendu que la SA "So Su Mar" reproche en premier lieu aux agents de l'Administration d'avoir effectué leurs investigations hors l'assistance d'une personne de l'entreprise apte à leur indiquer la localisation des produits concernés par les opérations commerciales contractualisées, alors que le seul fait que certaines opérations commerciales n'aient pas été réalisées à des dates qui n'avaient pas été fixées entre les fournisseurs et la SCA "Lecasud", ne saurait suffire, selon le moyen, à caractériser l'existence d'une pratique restrictive ;

Mais attendu que pour réaliser leurs opérations de contrôle et leurs investigations, les agents habilités de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ne sont pas tenus d'être assistés d'une personne de l'entreprise, la contradiction étant suffisamment respectée par la connaissance des actes de la procédure donnée au représentant de la personne morale concernée et par la faculté qui est offerte à celle-ci de faire la preuve contraire des faits constatés ;

Et attendu que la prestation facturée par le distributeur à son fournisseur étant définie par une convention spécifique pour prendre une forme déterminée sur une période de temps arrêtée de manière précise, la SA "So Su Mar" était tenue de fournir exactement la prestation convenue, tant en ce qui concerne les modalités d'exécution, que la date de leur exécution, sauf à justifier d'un avenant à la convention souscrite par les parties ;

Attendu qu'il s'enquit que l'absence de mise en place des "têtes de gondole" et des "stops rayon" prévus par les partenaires commerciaux aux dates convenues par eux (la SCA "Lecasud" intervenant alors comme mandataire de la SA "So Su Mar"), caractérise l'infraction au texte reproduit supra ;

Attendu que la SA "So Su Mar" soutient ensuite que la présomption de faute édictée par l'article L. 442-6 § III, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, n'a pas vocation à s'appliquer à l'espèce, dès lors que les faits reprochés sont antérieurs à l'entrée en vigueur de cette loi ;

Mais attendu que dans la mesure où l'absence d'exécution de la prestation promise a été constatée, il appartient en tout état de cause au prestataire poursuivi de faire la preuve contraire de la constatation résultant des procès-verbaux régulièrement établis par les agents habilités de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ;

Attendu que la défenderesse relève, s'agissant de l'opération relative aux olives vertes dénoyautées de 37 cl x 2 + 25 % gratuit, que le tableau de l'Administration comporterait une erreur de "Gencod" et que l'opération aurait été réalisée sur le sachet d'olives de 400 grammes prévues au contrat ;

Mais attendu que l'Administration relève que le "Gencod" s'applique bien au produit indiqué au contrat des parties, le sachet de 400 grammes et le produit "Olives vertes dénoyautées 37 cl" correspondant au même produit,

Attendu qu'elle prétend ensuite qu'elle fait la preuve, d'une part, du différé des opérations commerciales qui n'avaient pas pu débuter aux dates initialement convenues, d'autre part, d'authentiques contreparties pour les fournisseurs concernés, à savoir des achats de marchandises (produisant à cette fin deux récapitulatifs dactylographiés avec, joints en annexe, des listings informatiques et sept photographies) ;

Mais attendu que ces documents ne font pas la preuve d'un avenant établissant la réalité de la prestation de substitution alléguée, tandis que les flux de marchandises en provenance de ces fournisseurs ne sauraient être considérés comme de nature à libérer le distributeur de son obligation d'exécuter la prestation promise ;

Attendu qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire de consulter au préalable la Commission d'examen des pratiques commerciales, le ministère de l'Économie est fondé à poursuivre, outre l'amende civile dont le montant a été correctement arbitré par les premiers juges, le recouvrement des sommes indûment facturées au titre de ces prestations non accomplies ;

Attendu que le calcul des sommes indûment perçues par la SA "So Su Mar" n'étant pas remis en cause par cette dernière, il sera donc fait droit à la demande du ministère de l'Economie ;

Sur les frais de l'instance

Attendu que la SA "So Su Mar" qui succombe devra supporter les dépens de l'instance et payer au ministère de l'Économie la somme de 700 euros équitablement arbitrée par les premiers juges, en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs : LA COUR, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Reçoit les appels en la forme. Au fond, Donnant acte à la SA "So Su Mar" de ce qu'elle renonce sa demande de sursis à statuer et à sa demande de nullité de l'appel du ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - reçu l'action du ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie ; - condamné la SA "So Su Mar" à payer une amende civile de 37 000 euros ; - condamné la SA "So Su Mar" aux dépens de première instance et à payer au ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie une somme de 700 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile. Mais le réformant pour le surplus de ses dispositions, Condamne la SA "So Su Mar" à payer au ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie une somme totale de 16 691,16 euros au titre de la répétition de l'indu, à charge pour celui-ci de reverser : - 3 562,85 euros à la SAS "Kraft Foods France", - 3 391,29 euros à la SAS "BorgesTramier", - 2 852,18 euros à la SAS "Raynal et Roquelaure", - 1 097 euros à la SAS "Pastacorp", - 148,72 euros à la SA "Bonduelle", - 3.720,72 euros à la SAS "Paul Paulet", - 1 945,40 euros à la SNC "Andros France". Et y ajoutant, Dit que la SA "So Su Mar" supportera les dépens d'appel, sans qu'il y ait lieu de faire une application complémentaire des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.