CJUE, vice-président, 10 septembre 2013, n° C-278/13 P(R)

LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR,

1 Par son pourvoi, la Commission européenne demande l'annulation de l'ordonnance du président du Tribunal de l'Union européenne du 11 mars 2013, Pilkington Group/Commission (T-462-12 R, ci-après l'"ordonnance attaquée"), par laquelle celui-ci a accueilli une demande de mesures provisoires relatives à la décision C(2012) 5718 final de la Commission, du 6 août 2012, portant rejet d'une demande de traitement confidentiel introduite par Pilkington Group Ltd, en vertu de l'article 8 de la décision 2011-695-UE du président de la Commission, du 13 octobre 2011, relative à la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procédures de concurrence (Affaire COMP/39.125 - Verre automobile) (ci-après la "décision litigieuse").

Les faits à l'origine du litige et la procédure devant le juge des référés

2 Les faits à l'origine du litige ont été résumés aux points 2 à 8 de l'ordonnance attaquée dans les termes suivants:

"2 Par la décision [litigieuse], la Commission [...] a rejeté la demande visant au maintien de la version non confidentielle de sa décision C (2008) 6815 final, du 12 novembre 2008, relative à une procédure d'application de l'article 81 [CE] et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/39.125 - Verre automobile) (ci-après la 'décision de 2008'), telle que publiée en février 2010 sur le site Internet de la direction générale 'Concurrence'.

3 Dans la décision de 2008, la Commission avait constaté une infraction à l'article 81 CE commise entre 1998 et 2003 sur le territoire de l'Espace économique européen (EEE) par [Pilkington Group Ltd (ci-après "Pilkington")] et d'autres sociétés appartenant à son groupe, par plusieurs sociétés appartenant au groupe français Saint-Gobain et au groupe japonais Asahi - auquel appartient notamment la société AGC Glass Europe - ainsi que par la société belge Soliver en ce qui concerne les ventes de verre utilisé pour les véhicules neufs et pour les pièces de rechange d'origine destinées aux véhicules automobiles (ci-après le 'cartel du verre automobile'). En conséquence, la Commission a infligé aux membres de ce cartel des amendes d'un montant total supérieur à 1,3 milliard d'euros, l'amende imposée au groupe de [Pilkington] s'élevant à 370 millions d'euros.

4 Après avoir tenu compte des demandes de traitement confidentiel formulées par les destinataires de la décision de 2008, la Commission a publié, en février 2010, une version intégrale non confidentielle provisoire de cette décision sur son site Internet. Cette publication n'a pas été contestée par [Pilkington].

5 Par lettre du 28 avril 2011, la Commission a informé [Pilkington] de son intention de publier, pour des raisons de transparence, une version non confidentielle plus détaillée de la décision de 2008 et de rejeter, à cet effet, plusieurs demandes de traitement confidentiel que celle-ci lui avait adressées concernant, premièrement, des noms de clients, des noms et des descriptions de produits, ainsi que d'autres informations susceptibles de permettre d'identifier certains clients (ci-après les 'informations de catégorie I'), deuxièmement, le nombre de pièces fournies par [Pilkington], la part d'un constructeur automobile donné, les calculs de prix, les modifications de prix etc. (ci-après 'les informations de catégorie II') et, troisièmement, des informations qui, selon [Pilkington], seraient susceptibles de permettre l'identification de certains membres de son personnel prétendument impliqués dans la mise en œuvre de l'entente (ci-après 'les informations de catégorie III'). La Commission a invité [Pilkington] à saisir, en cas de désaccord, le conseiller-auditeur en vertu de la décision 2011-695-UE du président de la Commission [européenne], du 13 octobre 2011, relative à la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procédures de concurrence (JO L 275, p. 29).

6 Constatant que la version plus détaillée proposée contenait de nombreuses informations qui n'avaient pas été publiées en février 2010 pour des raisons de confidentialité, [Pilkington] a, par lettre du 30 juin 2011, informé le conseiller-auditeur qu'elle s'opposait à la publication d'une version de la décision de 2008 qui serait plus détaillée que celle publiée en février 2010, en faisant valoir que les informations de catégories I et II devaient être protégées, puisqu'elles constituaient des secrets d'affaires, tandis qu'une divulgation des informations de catégorie III permettrait d'identifier des personnes physiques, à savoir des employés de [Pilkington] prétendument impliqués dans la mise en œuvre de l'entente. [Pilkington] a donc sollicité le traitement confidentiel de l'ensemble de ces informations.

7 Dans la décision [litigieuse], signée '[p]our la Commission', tout en acceptant le caractère confidentiel de quelques données invoquées par [Pilkington], le conseiller-auditeur n'en a pas moins rejeté la quasi-totalité de ses demandes.

8 La décision [litigieuse] a été notifiée à [Pilkington] le 9 août 2012."

3 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 octobre 2012, Pilkington a introduit un recours visant à l'annulation de la décision litigieuse, lequel est toujours pendant devant le Tribunal. À l'appui de ce recours, elle fait valoir, en substance, que la publication litigieuse viole, d'une part, l'obligation de confidentialité incombant à la Commission en vertu des articles 339 TFUE et 28 du règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 TFUE] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), et, d'autre part, l'obligation de protéger des données à caractère personnel incombant à cette institution en vertu de l'article 8 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (ci-après la "Charte"), en ce que la version plus détaillée de la décision de 2008 contient des secrets d'affaires, couverts par le secret professionnel, et des informations permettant d'identifier ses employés.

4 Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, Pilkington a introduit une demande en référé, en demandant au président du Tribunal:

- de surseoir à l'exécution de la décision litigieuse, jusqu'à ce que le Tribunal ait statué sur le recours au fond;

- d'ordonner à la Commission de s'abstenir de publier une version de la décision de 2008 qui soit plus détaillée, en ce qui la concerne, que celle publiée au mois de février 2010 sur son site Internet, et

- de condamner la Commission aux dépens.

5 Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 11 janvier 2013, la Commission a conclu à ce que le président du Tribunal:

- rejette la demande en référé et

- condamne Pilkington aux dépens.

L'ordonnance attaquée

6 Ayant rejeté plusieurs demandes en intervention aux points 14 à 22 de l'ordonnance attaquée, le président du Tribunal a examiné la demande en référé à partir du point 23 de celle-ci.

7 Le président du Tribunal a rappelé, aux points 24 à 27 de cette ordonnance, que les deux conditions tenant respectivement à l'urgence et au fumus boni juris sont cumulatives et que le juge des référés procède également à la mise en balance des intérêts. Il a relevé que ce juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer la manière dont ces différentes conditions sont vérifiées et a décidé d'examiner d'abord, conjointement, les questions liées à la mise en balance des intérêts et à l'urgence.

8 Aux points 28 et 29 de ladite ordonnance, le président du Tribunal, en se référant aux ordonnances du président de la Cour du 11 mai 1989, Radio Telefis Eireann e.a./Commission (76-89 R, 77-89 R et 91-89 R, Rec. p. 1141, point 15), et du 26 juin 2003, Belgique et Forum 187/Commission (C-182-03 R et C-217-03 R, Rec. p. I-6887, point 142), a rappelé que la mise en balance des différents intérêts en présence consiste pour le juge des référés à déterminer si l'intérêt de la partie qui sollicite les mesures provisoires à en obtenir l'octroi prévaut ou non sur l'intérêt que présente l'application immédiate de l'acte litigieux en examinant, plus particulièrement, la question de savoir si l'annulation éventuelle de cet acte par le juge du fond permettrait le renversement de la situation qui aurait été provoquée par son exécution immédiate et, inversement, si le sursis à l'exécution dudit acte serait de nature à faire obstacle à son plein effet, au cas où le recours au fond serait rejeté. Le président du Tribunal a ajouté, en se référant à l'ordonnance du président de la Cour du 17 mai 1991, CIRFS e.a./Commission (C-313-90 R, Rec. p. I-2557, point 24), que la décision prise par le juge des référés doit présenter un caractère provisoire en ce sens qu'elle ne saurait ni préjuger du sens de la future décision au fond ni la rendre illusoire en la privant d'effet utile.

9 Le président du Tribunal a poursuivi en relevant, aux points 31 et 32 de l'ordonnance attaquée, que, pour conserver l'effet utile d'un arrêt annulant la décision litigieuse, Pilkington devait être en mesure d'éviter que la Commission ne procède à une publication illicite des informations litigieuses, car un tel arrêt serait rendu illusoire et privé d'effet utile si la demande en référé était rejetée, ce rejet ayant pour conséquence de permettre à la Commission la publication immédiate de ces informations, et cela nonobstant le fait que même une publication effective desdites informations n'aurait probablement pas pour effet de priver Pilkington d'un intérêt à agir en ce qui concerne l'annulation de la décision litigieuse. Par conséquent, au point 33 de l'ordonnance attaquée, le président du Tribunal a considéré que l'intérêt de la Commission à ce que la demande en référé soit rejetée devait céder devant l'intérêt défendu par Pilkington, d'autant plus que l'octroi des mesures provisoires sollicitées ne revenait qu'à maintenir, pour une période limitée, le statu quo existant depuis le mois de février 2010.

10 Dans la mesure où la Commission a invoqué l'intérêt des potentielles victimes du cartel du verre automobile qui auraient besoin des informations des catégories I et II pour établir le bien-fondé de leurs actions indemnitaires, le président du Tribunal a considéré, aux points 35 et 36 de l'ordonnance attaquée, que cette argumentation n'était pas de nature à faire céder l'intérêt de Pilkington en l'espèce, dès lors que, notamment, s'agissant des règles de prescription nationales, la Commission omettait d'indiquer ce qui empêcherait lesdites victimes d'introduire leurs actions indemnitaires en temps utile, tout en obtenant la suspension des procédures nationales jusqu'au prononcé de l'arrêt dans l'affaire au fond.

11 Au point 38 de cette ordonnance, le président du Tribunal a considéré que, le résultat de la mise en balance des intérêts penchant donc en faveur de Pilkington, il apparaissait urgent de protéger l'intérêt défendu par cette société, à condition qu'elle encoure le risque de subir un préjudice grave et irréparable en cas de rejet de sa demande en référé. Il a relevé que, selon Pilkington, la situation résultant d'une publication de la version plus détaillée de la décision de 2008 ne pourrait plus être effacée.

12 Aux points 39 à 42 de ladite ordonnance, le président du Tribunal a conclu que la condition relative à l'urgence n'était pas remplie en ce qui concerne les informations de catégorie III, en substance parce que Pilkington n'avait pas, selon lui, établi que les mesures sollicitées étaient nécessaires pour protéger un intérêt qui lui était propre.

13 S'agissant des informations des catégories I et II, en revanche, il a jugé, aux points 43 à 45 de la même ordonnance, que ladite condition était, en principe, remplie. Il a relevé, en effet, que dans l'hypothèse où la publication des informations en cause se heurterait au droit à la protection du secret professionnel, telle que consacrée à l'article 339 TFUE, de même qu'à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci-après la "CEDH"), ce droit fondamental de Pilkington pourrait être irréversiblement vidé de toute signification. Par ailleurs, Pilkington risquerait de voir compromettre son droit fondamental à un recours effectif, consacré aux articles 6 de la CEDH et 47 de la Charte, si la Commission était autorisée à publier lesdites informations avant que le Tribunal n'ait statué sur le recours au fond.

14 Aux points 46 et suivants de l'ordonnance attaquée, le président du Tribunal a rejeté les arguments en sens contraire avancés par la Commission. À cet égard, il a relevé, au point 47 de cette ordonnance, que la remarque de la Commission, selon laquelle Pilkington n'avait pas invoqué la violation d'un droit fondamental, manquait en fait. Il a également considéré, aux points 48 à 50 de ladite ordonnance, que l'argumentation de la Commission, tirée du fait que la publication en cause résultait de manière prévisible des actions de Pilkington, à savoir le comportement infractionnel de cette société, de sorte que cette conséquence ne pouvait être attribuée à une violation de ses droits fondamentaux, ainsi que la Cour européenne des droits de l'homme l'aurait d'ailleurs jugé dans son arrêt Gillberg c. Suède du 3 avril 2012 (§ 67 et 72), ne pouvait prospérer, dès lors que la présente affaire concernait la confidentialité de certaines informations, à la différence de celle ayant donné lieu à cet arrêt.

15 Par ailleurs, le président du Tribunal a souligné, aux points 52 et 53 de l'ordonnance attaquée, que devait être abandonnée la jurisprudence antérieure (ordonnances du président du Tribunal du 7 novembre 2003, Bank Austria Creditanstalt/Commission, T-198-03 R, Rec. p. II-4879, et du 22 décembre 2004, Microsoft/Commission, T-201-04 R, Rec. p. II-4463), dans laquelle le juge des référés, face à l'argument tiré du caractère irréversible d'une publication d'informations sensibles, susceptibles d'être utilisées dans des actions en dommages et intérêts dirigées contre l'intéressé, avait qualifié de purement financier, ne pouvant normalement pas être considéré comme irréparable, le préjudice qui pourrait découler pour l'intéressé d'une telle utilisation desdites informations. Il a ajouté que, en effet, au plus tard depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le 1er décembre 2009, qui a élevé la Charte au rang de droit primaire de l'Union et stipule que celle-ci a la même valeur juridique que les traités (article 6, paragraphe 1, premier alinéa, TUE), le risque imminent d'une violation grave et irréparable des droits fondamentaux conférés par les articles 7 et 47 de la Charte dans ce domaine devrait être qualifié, en lui-même, de préjudice justifiant l'octroi des mesures de protection provisoire demandées.

16 Le président du Tribunal a poursuivi, aux points 54 à 56 de l'ordonnance attaquée en écartant comme non pertinentes en l'espèce d'autres ordonnances invoquées par la Commission, à savoir les ordonnances du président de la Cour du 15 avril 1998, Camar/Commission et Conseil [C-43-98 P(R), Rec. p. I-1815], et du président du Tribunal du 18 mars 2011, Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband/Commission (T-457-09 R), au motif qu'elles concernaient de simples restrictions de l'usage des droits fondamentaux en cause, ainsi que l'ordonnance du président de la Cour du 27 septembre 2004, Commission/Akzo et Akcros [C-7-04 P(R), Rec. p. I-8739], au motif que dans l'affaire ayant donné lieu à celle-ci, qui portait sur le caractère confidentiel ou non de documents saisis par la Commission au cours d'une vérification, était en cause non pas l'accès du public à ces documents, mais la question très différente de savoir si la Commission était autorisée à prendre connaissance de ceux-ci, alors que cette dernière est elle-même soumise au respect du secret professionnel.

17 Aux points 58 et suivants de l'ordonnance attaquée, le président du Tribunal a examiné la condition relative au fumus boni juris. Ayant rappelé, audit point 58, que cette condition est remplie lorsque au moins un des moyens invoqués par la partie qui sollicite les mesures provisoires à l'appui du recours au principal apparaît, à première vue, pertinent et, en tout cas, non dépourvu de fondement sérieux, il a considéré, au point 59 de cette ordonnance, que, dans le contexte spécifique de la protection provisoire d'informations prétendument confidentielles, le juge des référés, sous peine de méconnaître la nature intrinsèquement accessoire et provisoire de la procédure de référé ainsi que le risque imminent de voir annihiler les droits fondamentaux invoqués par la partie qui cherche à obtenir la protection provisoire de ces derniers, ne saurait, en principe, conclure à l'absence de fumus boni juris que dans l'hypothèse où le caractère confidentiel des informations en cause ferait manifestement défaut.

18 Au point 60 de l'ordonnance attaquée, le président du Tribunal a examiné le deuxième moyen soulevé par Pilkington au soutien de son recours au fond, par lequel celle-ci reproche à la Commission, notamment, d'avoir violé l'article 339 TFUE ainsi que les articles 28, paragraphe 1, et 30, paragraphe 2, du règlement n° 1-2003 en décidant de publier des informations qui devraient être considérées comme constituant des secrets d'affaires et dont la confidentialité devrait donc être protégée. Il a relevé, par ailleurs, que, selon Pilkington, la Commission avait porté une appréciation erronée sur le point de savoir s'il existait des raisons impérieuses permettant la divulgation de ces informations.

19 Aux points 61 à 65 de cette ordonnance, le président du Tribunal a conclu que les informations des catégories I et II, prises globalement, étaient commercialement sensibles, nonobstant le fait qu'elles dataient de plus de cinq ans, en substance parce qu'elles révélaient les pratiques commerciales de Pilkington à l'égard de constructeurs d'automobiles qui étaient toujours ses clients.

20 Le président du Tribunal a également considéré, aux points 67 à 73 de ladite ordonnance, que, sans préjudice de la valeur des arguments avancés par la Commission au fond, il n'y avait pas lieu de conclure à l'absence manifeste de fumus boni juris. En effet, il a souligné que l'appréciation du bien-fondé du recours au fond nécessiterait un examen minutieux des informations pour lesquelles la confidentialité était demandée, ainsi qu'une mise en balance des intérêts de Pilkington et de l'intérêt général à la transparence, lesquels ne pouvaient être effectués par le juge des référés. Par ailleurs, il a considéré que le fait pour le conseiller-auditeur d'avoir reconnu le caractère secret de certaines des informations tant de catégorie I que de catégorie II indiquait, en lui-même, que les informations litigieuses ne pouvaient, prima facie, être qualifiées globalement, en raison de leur nature même, de manifestement dépourvues de caractère secret ou confidentiel. En outre, quant à l'ancienneté des informations litigieuses, le président du Tribunal a jugé que l'argumentation de Pilkington, selon laquelle ces informations étaient néanmoins confidentielles dans les circonstances de l'espèce, n'apparaissait pas dépourvue de toute pertinence.

21 Pour l'ensemble de ces raisons, le président du Tribunal a décidé de faire droit à la demande en référé de Pilkington en tant qu'elle visait à interdire la publication par la Commission des informations des catégories I et II et de la rejeter pour le surplus. Les points 2 et 3 du dispositif de l'ordonnance attaquée sont libellés comme suit:

"2) Il est sursis à l'exécution de la décision [litigieuse] en ce qui concerne deux catégories d'informations, telles que mentionnées au point 6 de la décision C(2012) 5718 final, relatives, d'une part, aux noms de clients, aux noms et aux descriptions de produits ainsi qu'à d'autres informations susceptibles de permettre d'identifier certains clients et, d'autre part, au nombre de pièces fournies par [Pilkington], à la part d'un constructeur automobile donné, aux calculs de prix, aux modifications de prix, etc.

3) Il est ordonné à la Commission [...] de s'abstenir de publier une version de [la décision de 2008], qui soit plus détaillée, en ce qui concerne les informations des deux catégories visées au point 2 ci-dessus, que celle publiée en février 2010 sur son site Internet."

Sur le pourvoi

22 À l'appui de son pourvoi, la Commission invoque deux moyens tirés respectivement:

- d'une erreur de droit dans l'appréciation de la condition relative à l'urgence et

- à titre subsidiaire, d'une erreur de droit dans l'appréciation de la condition relative au fumus boni juris, en combinaison avec celle tenant à l'urgence.

23 Une dernière partie du pourvoi est consacrée aux conséquences susceptibles de découler, selon la Commission, de la décision prise par le président du Tribunal dans l'ordonnance attaquée. Cette institution fait valoir, en substance, que si les juges des référés de l'Union adoptent l'approche exposée dans cette ordonnance, il deviendra en pratique impossible pour elle de publier en temps utile des informations relatives aux infractions aux règles en matière de droit de la concurrence conformément à l'article 30 du règlement n° 1-2003, dès lors qu'il suffira désormais à une entreprise d'alléguer que des informations sont confidentielles pour empêcher leur publication avant que le juge du fond ne statue sur la confidentialité. Selon la Commission, cette jurisprudence du président du Tribunal aura également un impact négatif sur le déroulement des procédures en matière de répression des infractions aux règles de concurrence, dès lors qu'elle est susceptible de s'appliquer également au stade de l'accès à la communication des griefs.

24 Pilkington soutient que cette argumentation de la Commission est irrecevable dès lors qu'elle ne contient aucun moyen de pourvoi et que, en tout état de cause, les craintes de la Commission ne sont pas fondées. S'agissant de l'éventuelle application, par analogie, de l'approche retenue par le président du Tribunal en ce qui concerne l'accès à la communication des griefs, elle souligne qu'il existe une différence importante entre la divulgation d'une information à un nombre limité de sociétés et sa divulgation sur Internet au public en général.

Sur le premier moyen, tiré d'une erreur de droit dans l'appréciation de la condition relative à l'urgence

Argumentation des parties

25 La Commission fait valoir que l'appréciation faite par le président du Tribunal de la condition relative à l'urgence, aux points 44 à 56 de l'ordonnance attaquée, repose sur une interprétation erronée de l'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, en ce que le président du Tribunal a considéré que la prétendue violation du droit de l'Union constitue un préjudice justifiant l'octroi d'un sursis à l'exécution d'une décision sans qu'il y ait lieu d'apprécier si ladite violation engendre, en l'espèce, un préjudice grave et irréparable. Or, le préjudice que doit établir Pilkington pour démontrer que la condition tenant à l'urgence est remplie doit être grave et irréparable, en ce sens que ni une décision au fond ni une action distincte en dommages et intérêts ne pourraient le réparer. Aux points 45 et 53 de l'ordonnance attaquée, le président du Tribunal aurait supposé l'existence d'un "préjudice justifiant l'octroi des mesures de protection provisoire demandées" sur la seule base d'une prétendue violation des droits fondamentaux, sans apprécier le point de savoir si Pilkington avait exposé de façon crédible que, au regard des particularités de l'espèce, elle était susceptible de subir un préjudice grave et irréparable, en l'absence desdites mesures.

26 Selon la Commission, l'obligation de déterminer l'urgence en appréciant le risque de survenance d'un préjudice grave et irréparable s'applique, sans distinction, à toutes les branches du droit, y compris dans les cas où une partie requérante demande des mesures provisoires visant à faire suspendre l'exécution d'une décision de publier des informations qu'elle prétend être confidentielles. Cette institution souligne que le fait que la prise de connaissance de ces informations gardées secrètes jusqu'alors soit irréversible ne signifie pas que leur divulgation engendrerait nécessairement, dans le contexte d'une demande de mesures provisoires, un risque de préjudice grave et irréparable dans tous les cas. C'est, en effet, ce que le président du Tribunal aurait jugé, à bon droit, dans ses ordonnances précitées Bank Austria Creditanstalt/Commission (points 50 à 62) et Microsoft/Commission (points 253 à 256).

27 La Commission souligne que des entreprises concernées par des procédures en matière de droit de la concurrence ont habituellement des intérêts principalement économiques à la protection du secret de leurs informations. La mesure dans laquelle la divulgation de ces informations serait irréparable dépendrait d'une combinaison de circonstances, telles que l'utilité commerciale de ces informations pour les entreprises qui les fournissent et d'autres entreprises présentes sur le marché concerné. Ainsi, la probabilité que la divulgation desdites informations cause un préjudice grave et irréparable ne pouvant être réparé par une compensation financière ultérieure ne pourrait être déterminée que par une appréciation des conséquences d'une telle divulgation au regard des circonstances propres à l'espèce.

28 Par ailleurs, la Commission fait valoir que l'obligation de déterminer si la condition relative à l'urgence est remplie en appréciant le risque de survenance d'un préjudice grave et irréparable au regard des circonstances propres à l'espèce s'applique également lorsqu'une demande de mesure provisoire porte sur une décision violant prétendument des droits fondamentaux. Elle relève, en particulier, que le président de la Cour, dans son ordonnance Camar/Commission et Conseil, précitée (points 46 et 47), a rejeté l'argument selon lequel le préjudice invoqué serait par définition irréparable puisqu'il "touche à la sphère des libertés fondamentales", et a considéré qu'il ne suffisait pas d'alléguer, de façon abstraite, une atteinte à des droits fondamentaux pour établir que le dommage qui pourrait en découler présenterait nécessairement un caractère irréparable.

29 Selon la Commission, c'est à tort que le président du Tribunal a, au point 54 de l'ordonnance attaquée, écarté la pertinence de l'ordonnance Camar/Commission et Conseil, précitée, au motif que, dans l'affaire ayant donné lieu à cette dernière ordonnance, la requérante n'avait pu invoquer qu'une "restriction" de ses droits fondamentaux, tandis que, en l'espèce, si la demande en référé était rejetée, Pilkington serait "entièrement déchue des droits fondamentaux invoqués". En effet, l'ordonnance Camar/Commission et Conseil, précitée, n'établirait pas une telle distinction s'agissant de la question de savoir si une partie requérante invoquant la violation de ses droits fondamentaux doit démontrer la probabilité de la survenance d'un préjudice "irréparable".

30 En ce qui concerne la pertinence, à cet égard, de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne et de la protection renforcée des droits consacrés par la Charte qui en résulte, circonstances relevées au point 53 de l'ordonnance attaquée, la Commission souligne que le président du Tribunal n'a pas expliqué en quoi ces dernières auraient affecté les conditions du référé prévues à l'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, d'autant plus que tant le droit au respect de la vie privée, consacré aux articles 8 de la CEDH et 7 de la Charte, que le droit à un recours effectif, consacré aux articles 6 de cette convention et 47 de la Charte, sont protégés au titre de principes généraux du droit de l'Union à tout le moins depuis le début des années 80. L'approche retenue par le président du Tribunal irait à l'encontre de la jurisprudence constante selon laquelle la prétendue violation d'une norme supérieure de droit ne saurait suffire à établir, par elle-même, la gravité et le caractère irréparable d'un éventuel préjudice [ordonnances du président de la Cour du 25 juin 1998, Antilles néerlandaises/Conseil, C-159-98 P(R), Rec. p. I-4147, point 62, ainsi que du 25 juillet 2000, Pays-Bas/Parlement et Conseil, C-377-98 R, Rec. p. I-6229, point 45].

31 Selon la Commission, si la valeur intrinsèque élevée des droits fondamentaux peut impliquer que certaines violations de ceux-ci ne sauraient être réparées par une compensation financière, l'article 278 TFUE, selon lequel les recours formés devant la Cour n'ont pas d'effet suspensif, serait privé de son effet utile si le fait d'invoquer une violation des droits fondamentaux devait automatiquement suffire pour établir le caractère urgent d'une demande en référé. La Commission reproche au président du Tribunal d'avoir écarté, sans l'examiner, la possibilité qu'une compensation financière puisse suffire à réparer le préjudice causé à l'intérêt économique que représente pour Pilkington la protection de la confidentialité invoquée, alors que cette société aurait soutenu, en substance, que la divulgation des informations prétendument confidentielles pourrait lui infliger un désavantage concurrentiel vis-à-vis de ses concurrents ou de ses clients. Dès lors, l'approche adoptée par le président du Tribunal ne tiendrait pas compte du fait que le préjudice économique susceptible de résulter de la prétendue violation du droit de Pilkington à la confidentialité serait purement financier.

32 Tout en reconnaissant que la divulgation d'informations confidentielles est susceptible, en raison de son caractère irréversible, d'entraîner un préjudice grave et irréparable dans certains cas, la Commission fait valoir que les conditions énoncées à l'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, associées à l'effet non suspensif des recours formés contre les actes de l'Union, prévu à l'article 278 TFUE, obligent le juge des référés à apprécier, en fonction des circonstances de l'espèce, la probabilité de la survenance d'un préjudice grave et irréparable en l'absence des mesures provisoires demandées, lequel ne doit pas être simplement présumé au motif qu'est alléguée une violation des droits fondamentaux.

33 Pilkington soutient qu'aucun élément de jurisprudence n'est susceptible d'étayer l'approche adoptée par la Commission. Il serait manifestement erroné de considérer le préjudice grave et irréparable causé à un droit fondamental comme constituant un type de préjudice spécial pouvant être ignoré.

34 Pilkington partage la position de la Commission selon laquelle, conformément à une jurisprudence établie, la condition relative à l'urgence n'est remplie que lorsqu'un préjudice grave et irréparable est susceptible de se produire si les mesures provisoires demandées ne sont pas accordées. Cependant, cette société estime, à l'instar du président du Tribunal, qu'un tel préjudice peut découler de celui causé aux droits fondamentaux en raison de la violation grave et irréparable de ces derniers. Contrairement à ce qu'affirme la Commission, le président du Tribunal aurait examiné le préjudice spécifique qui résulterait pour Pilkington de la publication des informations en cause et aurait conclu que les droits fondamentaux de cette dernière risquaient d'être violés de manière grave et irréparable, ce qui serait alors constitutif, pour cette société, d'un préjudice grave et irréparable.

Appréciation de la Cour

35 L'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal dispose que les demandes en référé doivent spécifier "l'objet du litige, les circonstances établissant l'urgence, ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l'octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent". Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s'il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu'ils sont urgents, en ce sens qu'il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu'ils soient édictés et produisent leurs effets dès avant la décision sur le recours au fond. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l'une d'elles fait défaut [ordonnance du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C-268-96 P(R), Rec. p. I-4971, point 30]. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (ordonnance du président de la Cour du 23 février 2001, Autriche/Conseil, C-445-00 R, Rec. p. I-1461, point 73).

36 À cet égard, il y a lieu de souligner que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d'éviter une lacune dans la protection juridique assurée par la Cour. C'est pour atteindre cet objectif que l'urgence doit s'apprécier par rapport à la nécessité qu'il y a de statuer provisoirement, afin d'éviter qu'un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire [voir ordonnance du président de la Cour du 14 décembre 2001, Commission/Euroalliages e.a., C-404-01 P(R), Rec. p. I-10367, points 61 et 62]. C'est à cette dernière partie qu'il appartient d'apporter la preuve qu'elle ne saurait attendre l'issue de la procédure au fond, sans avoir à subir un préjudice de cette nature (voir ordonnance du président de la Cour du 12 octobre 2000, Grèce/Commission, C-278-00 R, Rec. p. I-8787, point 14).

37 S'il est exact que, pour établir l'existence d'un préjudice grave et irréparable, il n'est pas nécessaire d'exiger que la survenance du préjudice soit établie avec une certitude absolue et qu'il suffit que celui-ci soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant, il n'en reste pas moins que la partie qui sollicite une mesure provisoire demeure tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d'un tel dommage grave et irréparable [ordonnance du président de la Cour du 14 décembre 1999, HFB e.a./Commission, C-335-99 P(R), Rec. p. I-8705, point 67].

38 Il importe de relever que, en l'espèce, le préjudice invoqué résulte de la publication d'informations prétendument confidentielles. Aux fins de l'appréciation de l'existence d'un préjudice grave et irréparable, et sans préjudice de l'examen du fumus boni juris, lequel examen est lié à ladite appréciation tout en étant distinct de celle-ci, le président du Tribunal devait nécessairement partir de la prémisse selon laquelle les informations prétendument confidentielles l'étaient effectivement, conformément aux allégations formulées par Pilkington aussi bien dans son recours au fond que dans le cadre de la procédure de référé.

39 À cet égard, il convient de relever que, aux points 44 et 45 de l'ordonnance attaquée, le président du Tribunal a déduit l'existence d'un préjudice grave et irréparable du fait que les droits fondamentaux de Pilkington seraient violés de manière sérieuse et irréversible par la publication de ses prétendus secrets d'affaires dans des circonstances où aucun recours effectif ne lui serait ouvert. À cet égard, il ressort des points 52 et 53 de cette ordonnance que le président du Tribunal a décidé d'abandonner la jurisprudence antérieure de cette même juridiction, selon laquelle la divulgation d'une information confidentielle de nature commerciale, en violation des droits fondamentaux de la partie qui sollicite l'adoption d'une mesure provisoire, n'implique pas nécessairement la survenance d'un préjudice grave et irréparable. À l'appui de ce raisonnement, il a notamment invoqué l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, ainsi que la protection renforcée des droits consacrés par la Charte qui en résulte.

40 Toutefois, il ressort de la jurisprudence de la Cour que la thèse selon laquelle un préjudice est par définition irréparable puisqu'il touche à la sphère des droits fondamentaux ne saurait être admise, dès lors qu'il ne suffit pas d'alléguer, de façon abstraite, une atteinte à des droits fondamentaux pour établir que le dommage qui pourrait en découler a nécessairement un caractère irréparable (voir, en ce sens, ordonnance Camar/Commission et Conseil, précitée, points 46 et 47). La protection renforcée des droits fondamentaux qui découlerait du traité de Lisbonne ne remet pas en cause cette jurisprudence, dès lors que ces droits, et notamment ceux invoqués en l'espèce, étaient déjà protégés dans le droit de l'Union avant l'entrée en vigueur de ce traité.

41 Certes, la violation de certains droits fondamentaux, tels que l'interdiction de la torture et des peines ou des traitements inhumains ou dégradants, consacrée à l'article 4 de la Charte, est susceptible, en raison de la nature même du droit violé, de donner lieu par elle-même à un préjudice grave et irréparable. Toutefois, il n'en demeure pas moins que, conformément à la jurisprudence rappelée aux points 36 et 37 de la présente ordonnance, il appartient toujours à la partie qui sollicite l'adoption d'une mesure provisoire d'exposer et d'établir la probable survenance d'un tel préjudice dans son cas particulier.

42 Tel est notamment le cas dès lors qu'une partie sollicite l'adoption de mesures provisoires en vue de prévenir la publication de données commerciales prétendument couvertes par le secret professionnel. En effet, ainsi que la Commission l'a relevé à juste titre, la mesure dans laquelle la divulgation de telles informations cause un préjudice grave et irréparable dépend d'une combinaison de circonstances, telles que, notamment, l'importance sur le plan commercial des informations pour l'entreprise qui les fournit et l'utilité de celles-ci pour d'autres entreprises présentes sur le marché.

43 Dans la mesure où le président du Tribunal a affirmé, au point 54 de l'ordonnance attaquée, que, en raison de la violation des droits fondamentaux en cause en l'espèce, Pilkington serait entièrement déchue de ses droits, tandis que dans l'affaire ayant donné lieu à l'ordonnance Camar/Commission et Conseil, précitée, il s'agissait d'une simple restriction des droits en cause, il suffit de constater que la différence existant entre ces deux affaires ne prive pas cette dernière ordonnance de sa pertinence. En effet, cette différence ne modifie en rien l'obligation susmentionnée, qui incombe à la partie qui sollicite l'adoption d'une mesure provisoire, d'exposer et d'établir la probable survenance d'un préjudice grave et irréparable dans son cas particulier.

44 Il résulte de l'ensemble des considérations qui précèdent que le président du Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, en particulier aux points 44 et 45 de l'ordonnance attaquée, que la prétendue violation du droit fondamental de Pilkington à la protection de ses secrets professionnels, consacré aux articles 339 TFUE, 8 de la CEDH et 7 de la Charte, ainsi que du droit de cette société à un recours juridictionnel effectif, consacré aux articles 6 de la CEDH et 47 de la Charte, suffisait en elle-même à établir la survenance d'un préjudice grave et irréparable dans les circonstances de l'espèce.

45 Il y a lieu de rappeler, toutefois, que, si les motifs d'une décision du Tribunal révèlent une violation du droit de l'Union, mais que le dispositif de celle-ci apparaît fondé pour d'autres motifs de droit, une telle violation n'est pas de nature à entraîner l'annulation de cette décision et il y a lieu de procéder à une substitution de motifs (voir, en ce sens, arrêts du 9 juin 1992, Lestelle/Commission, C-30-91 P, Rec. p. I-3755, point 28, ainsi que du 9 septembre 2008, FIAMM e.a./Conseil et Commission, C-120-06 P et C1-21-06 P, Rec. p. I-6513, point 187 ainsi que jurisprudence citée).

46 À cet égard, il ressort de l'ordonnance attaquée, et notamment de son point 43, que le préjudice invoqué par Pilkington en ce qui concerne les informations des catégories I et II consiste dans le fait que, une fois les informations confidentielles publiées, une annulation ultérieure de la décision litigieuse, pour violation de l'article 339 TFUE et du droit fondamental à la protection du secret professionnel, n'inverserait pas les effets découlant de la publication de ces informations. Les clients, les concurrents et les fournisseurs de Pilkington, les analystes financiers de même que le grand public pourraient accéder aux informations en cause et les exploiter librement, ce qui causerait un préjudice grave et irréparable à ladite société. En conséquence, cette dernière serait privée d'une protection juridictionnelle effective si les informations litigieuses étaient communiquées avant que le litige au fond ne soit résolu.

47 Il convient de relever que le préjudice ainsi invoqué présente le degré de gravité requis. En effet, en partant de la prémisse selon laquelle les informations des catégories I et II étaient couvertes par le secret professionnel, leur publication occasionnerait nécessairement un préjudice important à Pilkington, eu égard au fait qu'il s'agit d'informations commerciales spécifiques concernant des éléments tels que l'identité des clients, le nombre de pièces fournies, les calculs de prix et les modifications de prix.

48 S'agissant du caractère irréparable de ce préjudice, il est effectivement évident que l'annulation de la décision litigieuse par le Tribunal ne saurait inverser les effets de la publication d'une version de la décision de 2008 contenant les informations litigieuses, dès lors que la prise de connaissance de celles-ci par les personnes ayant lu cette décision n'en serait pas effacée.

49 Toutefois, selon la Commission, le préjudice invoqué par Pilkington en l'espèce est un préjudice purement financier, dès lors que, en s'opposant à la publication des informations en cause, cette société cherche à protéger des intérêts commerciaux et économiques.

50 Or, un préjudice d'ordre pécuniaire ne saurait, sauf circonstances exceptionnelles, être considéré comme irréparable, une compensation pécuniaire étant, en règle générale, à même de rétablir la personne lésée dans la situation antérieure à la survenance du préjudice (voir, notamment, ordonnance du président de la Cour du 18 octobre 1991, Abertal e.a./Commission, C-213-91 R, Rec. p. I-5109, point 24). Un tel préjudice pourrait notamment être réparé dans le cadre d'un recours en indemnité introduit sur la base des articles 268 TFUE et 340 TFUE (ordonnances du président de la Cour du 26 septembre 1988, Cargill e.a./Commission, 229-88 R, Rec. p. 5183, point 18, et Commission/Euroalliages e.a., précitée, point 70).

51 En l'espèce, ainsi que le président du Tribunal l'a relevé à juste titre au point 43 de l'ordonnance attaquée, Pilkington s'appuie sur les effets de la publication des informations en cause, résultant de leur libre exploitation par différentes catégories de tiers, pour établir l'existence d'un préjudice grave et irréparable. Ainsi, le préjudice invoqué par Pilkington serait constitué, s'il devait se produire, par l'atteinte portée à ses intérêts commerciaux et économiques en conséquence d'une telle exploitation. Dans l'hypothèse où ces intérêts commerciaux et économiques de Pilkington seraient lésés en raison de la publication des informations en cause, le versement d'une compensation appropriée devrait, à tout le moins en théorie, suffire à réparer le préjudice invoqué. Dès lors, celui-ci peut effectivement être qualifié de financier, au sens de la jurisprudence citée au point précédent de la présente ordonnance, et il serait d'ailleurs, en principe, réparable dans le cadre d'un recours en indemnité.

52 Il convient de relever, toutefois, qu'un préjudice d'ordre financier peut notamment être considéré comme irréparable si ce préjudice, même lorsqu'il se produit, ne peut pas être chiffré [ordonnance du vice-président de la Cour du 7 mars 2013, EDF/Commission, C-551-12 P(R), non encore publiée au Recueil, point 60 et jurisprudence citée].

53 Certes, l'incertitude liée à la réparation d'un préjudice d'ordre pécuniaire dans le cadre d'un éventuel recours en dommages et intérêts ne saurait être considérée, en elle-même, comme une circonstance de nature à établir le caractère irréparable d'un tel préjudice, au sens de la jurisprudence de la Cour. En effet, au stade du référé, la possibilité d'obtenir ultérieurement la réparation d'un préjudice d'ordre pécuniaire dans le cadre d'un éventuel recours en dommages et intérêts, qui pourrait être intenté à la suite de l'annulation de l'acte attaqué, est nécessairement incertaine. Or, la procédure de référé n'a pas pour objet de se substituer à un tel recours en dommages et intérêts pour éliminer cette incertitude, sa finalité étant seulement de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive à intervenir dans la procédure au fond sur laquelle le référé se greffe, à savoir, en l'espèce, un recours en annulation [ordonnance du président de la Cour du 14 décembre 2011, Alcoa Trasformazioni/Commission, C-446-10 P(R), points 55 à 57; voir, également, point 36 de la présente ordonnance].

54 En revanche, il en va autrement lorsqu'il apparaît clairement, dès l'appréciation effectuée par le juge des référés, que le préjudice invoqué, compte tenu de sa nature et de son mode prévisible de survenance, ne sera pas susceptible d'être identifié et chiffré de manière adéquate s'il se produit et que, en pratique, un recours en indemnité ne saurait par conséquent permettre de le réparer. Tel peut notamment être le cas s'agissant de la publication d'informations commerciales spécifiques et prétendument confidentielles relatives à des éléments tels que ceux en cause en l'espèce, en particulier l'identité des clients, le nombre de pièces fournies, les calculs de prix et les modifications de prix.

55 Force est de constater que le préjudice susceptible d'être subi par Pilkington en raison de la publication de ses prétendus secrets d'affaires serait différent, tant en ce qui concerne sa nature que son étendue, selon que les personnes qui prendraient connaissance de ces derniers relèvent de chacune des catégories de personnes mentionnées au point 43 de l'ordonnance attaquée, à savoir ses clients, ses concurrents, ses fournisseurs, ou bien des analystes financiers ou des personnes relevant du grand public. En effet, il serait impossible d'identifier le nombre et la qualité de toutes les personnes ayant effectivement eu connaissance des informations publiées et d'apprécier ainsi l'impact concret que la publication de celles-ci aurait pu avoir sur les intérêts commerciaux et économiques de Pilkington.

56 Enfin, il convient d'ajouter à toutes fins utiles, en ce qui concerne l'argument avancé par la Commission dans la troisième partie de son pourvoi, selon lequel l'ordonnance attaquée aurait également un impact négatif sur le déroulement des procédures administratives en matière de répression des infractions aux règles de concurrence, dès lors qu'elle est susceptible de s'appliquer également, par analogie, au stade de l'accès à la communication des griefs, que ce dernier cas de figure est très différent de celui de la publication d'une décision définitive constatant l'existence d'une telle infraction.

57 En effet, lorsqu'une partie à la procédure administrative a accès à une version d'une communication des griefs qui contient des secrets d'affaires, cet accès lui est en principe accordé aux seules fins de lui permettre de participer utilement à cette procédure, de sorte qu'elle n'est pas en droit d'exploiter les informations que contient ce document à d'autres fins. Par ailleurs, le préjudice susceptible de résulter de l'accès à une communication des griefs, accordé à un nombre limité de personnes bien identifiables, n'est pas comparable, notamment en ce qui concerne la possibilité de l'apprécier et, en définitive, de le chiffrer, à celui découlant de la publication sur Internet d'une décision définitive pouvant être consultée par toute personne.

58 Dès lors, il ne saurait être déduit de ce qui a été jugé aux points 51 à 55 de la présente ordonnance que le fait, pour la Commission, d'accorder l'accès à une communication des griefs est nécessairement susceptible de donner lieu à un préjudice grave et irréparable, de la même manière que l'est la publication d'une décision définitive constatant l'existence d'une infraction.

59 Eu égard aux considérations qui précèdent, c'est à juste titre que le président du Tribunal a jugé que la condition relative à l'urgence était remplie en l'espèce, la survenance probable, pour Pilkington, d'un préjudice grave et irréparable étant établie à suffisance de droit.

60 Par conséquent, le premier moyen du pourvoi doit être écarté.

Sur le second moyen, tiré d'une erreur de droit dans l'appréciation de la condition relative au fumus boni juris en combinaison avec la condition relative à l'urgence

Argumentation des parties

61 Dans le cadre de son second moyen, soulevé à titre subsidiaire, la Commission soutient que le président du Tribunal lui a imposé, notamment au point 59 de l'ordonnance attaquée, la charge de prouver l'absence d'un fumus boni juris en démontrant que le caractère confidentiel des informations en cause faisait manifestement défaut.

62 La Commission souligne que, selon la jurisprudence, le caractère plus ou moins sérieux des moyens invoqués pour établir un fumus boni juris est à prendre en considération par le juge lors de son évaluation de l'urgence et, le cas échéant, de la mise en balance des intérêts. Dès lors que le président du Tribunal avait fondé son appréciation de l'urgence exclusivement sur le fait que toute divulgation d'informations confidentielles donnerait lieu à une violation des droits fondamentaux, il ne pouvait se limiter à une analyse abstraite de la condition relative au fumus boni juris. Selon la Commission, ce n'était pas à elle qu'il incombait de démontrer que ces informations n'étaient manifestement pas confidentielles, mais c'était à Pilkington qu'il appartenait d'établir le caractère confidentiel des informations en cause, ce qui était d'autant plus difficile que celles-ci dataient de plus de cinq ans.

63 La Commission reproche également au président du Tribunal d'avoir méconnu, aux points 69 et 70 de l'ordonnance attaquée, le fait qu'il appartenait au conseiller-auditeur non pas de démontrer que certaines informations n'étaient pas confidentielles, mais seulement d'examiner le point de savoir si Pilkington avait suffisamment motivé ses demandes de confidentialité. Les arguments de la Commission auraient d'ailleurs été déformés, dès lors que celle-ci se serait fondée sur le fait que les informations en cause dataient de plus de cinq ans et avaient été partagées par les membres de l'entente non pas pour exclure d'une manière générale le caractère confidentiel de celles-ci, mais simplement pour rappeler qu'il appartenait à Pilkington d'expliquer, en ce qui concerne chaque élément, les raisons pour lesquelles des informations datant de plus de cinq ans et connues des autres membres de l'entente étaient encore confidentielles. L'acceptation de certaines des demandes de confidentialité de Pilkington par le conseiller-auditeur, loin de présenter un caractère incohérent, démontrerait que celui-ci était disposé à accepter ces demandes, dans la mesure où Pilkington avançait des motifs suffisants pour justifier le traitement confidentiel des informations en cause.

64 Selon Pilkington, le président du Tribunal a correctement appliqué la jurisprudence constante qui exige une évaluation concrète des arguments de la partie qui sollicite une mesure provisoire, afin de déterminer si la condition relative au fumus boni juris est remplie. Elle relève que l'application d'un standard de preuve plus élevé que celui du fumus boni juris serait contraire à la jurisprudence en matière de mesures provisoires et complètement étranger à l'évaluation provisoire que doit effectuer le juge des référés. En tout état de cause, Pilkington soutient que les observations de la Commission à cet égard sont non seulement erronées, mais dénuées de pertinence dans le présent cas d'espèce, dès lors qu'elle aurait effectivement établi l'existence d'un fumus boni juris, ainsi que le président du Tribunal l'aurait admis aux points 67 à 72 de l'ordonnance attaquée.

Appréciation de la Cour

65 Par ce second moyen, tiré d'une prétendue erreur de droit dans l'appréciation de la condition relative au fumus boni juris en combinaison avec la condition relative à l'urgence, la Commission reproche au président du Tribunal, en substance, d'avoir opéré un renversement de la charge de la preuve en ce qui concerne l'examen de la condition relative au fumus boni juris, un tel renversement étant d'autant plus critiquable, selon elle, que le président du Tribunal se serait livré à une interprétation trop large de la condition relative à l'urgence.

66 Compte tenu de la substitution de motifs effectuée aux points 46 et suivants de la présente ordonnance, il convient d'écarter d'emblée les arguments de la Commission relatifs à l'incidence sur l'analyse du fumus boni juris de l'approche adoptée par le président du Tribunal en ce qui concerne la condition relative à l'urgence. En effet, étant donné que cette condition est désormais considérée comme remplie non pas en raison d'une simple violation des droits fondamentaux en tant que telle, mais, en substance, en raison de l'impossibilité de chiffrer le préjudice invoqué de manière adéquate en l'espèce, ces arguments ne sauraient prospérer.

67 Selon une jurisprudence constante, rappelée au point 58 de l'ordonnance attaquée, la condition relative au fumus boni juris est remplie lorsque au moins un des moyens invoqués par la partie qui sollicite les mesures provisoires à l'appui du recours au fond apparaît, à première vue, non dépourvu de fondement sérieux [voir, en ce sens, ordonnances du président de la Cour du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C-149-95 P(R), Rec. p. I-2165, point 26, ainsi que du 8 mai 2003, Commission/Artegodan e.a., C-39-03 P-R, Rec. p. I-4485, point 40 et jurisprudence citée]. Tel est notamment le cas, ainsi que le président du Tribunal l'a relevé à bon droit au point 58 de l'ordonnance attaquée, dès lors que l'un des moyens avancés révèle l'existence de questions juridiques complexes dont la solution ne s'impose pas d'emblée et mérite donc un examen approfondi, qui ne saurait être effectué par le juge des référés, mais doit faire l'objet de la procédure au fond, ou lorsque le débat mené entre les parties révèle l'existence d'une controverse juridique importante dont la solution ne s'impose pas d'emblée (voir, en ce sens, ordonnance Commission/Atlantic Container Line e.a., précitée, point 30).

68 Cela étant, il y a lieu de relever que, en jugeant, au point 59 de l'ordonnance attaquée que, s'agissant du contentieux relatif à la protection provisoire d'informations prétendument confidentielles, le juge des référés, sous peine de méconnaître la nature intrinsèquement accessoire et provisoire de la procédure de référé, ne saurait, en principe, conclure à l'absence de fumus boni juris que dans l'hypothèse où le caractère confidentiel des informations en cause ferait manifestement défaut, le président du Tribunal n'a pas entendu se départir des formules retenues au point 58 de l'ordonnance attaquée. De même, il y a lieu de considérer que, en relevant, au point 67 de cette ordonnance, que, sans préjudice de la valeur des arguments avancés par la Commission, dont le bien-fondé ferait l'objet d'un examen par le juge du fond, le dossier ne permettait pas de conclure à l'absence manifeste de fumus boni juris, le président du Tribunal a simplement souligné la nécessité, dans une affaire concernant l'éventuelle publication d'informations confidentielles, de ne pas préjuger, au stade de l'examen d'une demande de mesures provisoires, de l'issue de l'affaire au fond.

69 En tout état de cause, le président du Tribunal a fondé son analyse concrète du fumus boni juris sur des considérations spécifiques qui correspondent effectivement aux règles en matière de preuve et de charge de la preuve exposées dans les considérations retenues au point 58 de l'ordonnance attaquée et entérinées au point 67 de la présente ordonnance.

70 En effet, au point 68 de l'ordonnance attaquée, le président du Tribunal a jugé que, eu égard au volume des informations couvertes par des demandes de confidentialité, l'examen du point de savoir si la Commission avait commis des erreurs en rejetant la majorité de ces demandes de confidentialité soulevait des questions complexes dont la solution méritait un examen minutieux, qui ne pouvait être effectué par le juge des référés.

71 En outre, le président du Tribunal n'a opéré aucun renversement de la charge de la preuve, au point 69 de l'ordonnance attaquée, en considérant que le fait que le conseiller-auditeur a reconnu le caractère secret de certaines des informations, tant de catégorie I que de catégorie II, affaiblissait le raisonnement de ce dernier, selon lequel ces informations, en raison du fait qu'elles avaient été échangées entre les membres du cartel du verre automobile, auraient été transformées en données généralement connues, ni en parvenant à la conclusion selon laquelle il n'apparaissait pas que le fait pour Pilkington d'avoir porté ces informations à la connaissance des autres membres de ce cartel signifiait manifestement que ces informations étaient accessibles, sinon au grand public, à tout le moins à certains milieux spécialisés. En effet, à première vue, ces déductions, par lesquelles le président du Tribunal a répondu à des arguments spécifiques avancés par la Commission, apparaissent logiques et ne révèlent, en principe, aucune erreur de droit.

72 Dans la mesure où le président du Tribunal a également déduit de cette même circonstance, audit point 69, que les informations litigieuses ne pouvaient être globalement qualifiées de manifestement dépourvues de caractère secret ou confidentiel, il y a lieu, toutefois, de souligner que le conseiller-auditeur doit examiner chaque information individuellement et que sa conclusion sur une information n'a par conséquent aucune incidence, en principe, sur l'appréciation qu'il porte sur les autres. Cependant, aux fins du présent pourvoi, il suffit de constater que cette affirmation n'était pas indispensable au raisonnement suivi par le président du Tribunal et n'étaye pas, en tout état de cause, la thèse de la Commission selon laquelle celui-ci aurait commis une erreur de droit consistant à se départir du standard de preuve rappelé au point 58 de l'ordonnance attaquée et entériné au point 67 de la présente ordonnance, ou à renverser la charge de la preuve.

73 Le président du Tribunal n'a pas non plus renversé la charge de la preuve en considérant, au point 70 de l'ordonnance attaquée, que les arguments spécifiques et détaillés invoqués par Pilkington, résumés aux points 63 à 65 de l'ordonnance attaquée, n'étaient pas dépourvus de toute pertinence aux fins de démontrer que les informations des catégories I et II étaient restées secrètes en raison de leur nature même, nonobstant le fait qu'elles dataient de plus de cinq ans, ni en relevant qu'il ne pouvait être "manifestement exclu" que la règle exceptionnelle, posée à l'article 4, paragraphe 7, du règlement (CE) n° 1049-2001 du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 2001, relatif à l'accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission (JO L 145, p. 43), soit pertinente. En effet, par ces observations, il a simplement constaté que lesdits arguments apparaissaient, à première vue, non dépourvus de fondement sérieux, conformément à la jurisprudence rappelée au point 67 de la présente ordonnance.

74 Il résulte de ce qui précède que le président du Tribunal n'a commis aucune erreur de droit dans l'application qu'il a faite de la condition relative au fumus boni juris et que, par conséquent, le second moyen de pourvoi doit être écarté.

75 Il s'ensuit que le pourvoi doit être rejeté dans son ensemble, dès lors que les arguments avancés dans la troisième partie de celui-ci ne constituent aucunement des moyens de pourvoi.

Sur les dépens

76 En vertu de l'article 138, paragraphe 1, du règlement de la procédure de la Cour, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l'article 184, paragraphe 1, dudit règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. Pilkington ayant conclu à la condamnation de la Commission et cette dernière ayant succombé en tous ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, le vice-président de la Cour ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) La Commission européenne est condamnée aux dépens.