CA Caen, 2e ch. civ. et com., 26 septembre 2013, n° 12-00581

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Lidl exploite sous son enseigne éponyme un magasin à grande surface alimentaire à L'Aigle, tandis que la société Risldis exploite, sous l'enseigne "Leclerc" un magasin concurrent dans la même zone de chalandise, à Saint-Sulpice sur Risle.

Prétendant avoir constaté le 3 juillet 2009 que la société Risldis se livrait à une publicité comparative trompeuse en exposant dans sa galerie marchande deux caddies contenant des produits commercialisés dans chacun des magasins dont le prix total était présenté comme plus élevé chez Lidl que chez Leclerc, la société Lidl a, selon ordonnance du 6 juillet 2009, obtenu l'autorisation de faire dresser un constat d'huissier dans les locaux de la société Risldis, puis elle l'a, par acte du 22 janvier 2010, fait assigner en paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale devant le Tribunal de commerce d'Alençon.

Soutenant que la société Lidl avait de son côté mené, du 22 au 27 juin 2009, une campagne de publicité comparative trompeuse en diffusant un prospectus comparant des produits de gammes différentes et des prix moyens relevés dans un échantillonnage de magasins dont celui de la société Rilsdis ne faisait pas partie, cette dernière s'est portée demanderesse reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale.

Par jugement du 9 janvier 2012, le tribunal de commerce a :

dit que la société Risldis a commis des actes de concurrence déloyale au détriment de la société Lidl,

en conséquence, condamné la société Risldis à payer à la société Lidl la somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts, outre les intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2010 et jusqu'à parfait paiement,

débouté la société Lidl du surplus de ses demandes,

dit que la demande reconventionnelle de la société Risldis était mal fondée et l'en a déboutée,

ordonné l'exécution provisoire,

condamné la société Risldis à payer à la société Lidl une indemnité de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, une somme de 1 934,59 euros en remboursement des frais de constat d'huissier et aux entiers dépens.

La société Risldis a relevé appel de ce jugement le 28 février 2012 en demandant à la cour de :

"Dire et juger que la publicité comparative effectuée par la société Rildis à compter du 1er juillet 2009 était parfaitement licite ;

En tout état de cause, constater que la société Lidl ne justifie d'aucun préjudice au titre de la prétendue illicéité de cette publicité ;

Dire et juger que la publicité comparative effectuées par la société Lidl sur la période du 22 au 29 juin 2009 était illicite et constitue un acte de concurrence déloyale ;

En conséquence, condamner la société Lidl à payer à la société Risldis une somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

Condamner à la société Lidl à payer à la société Risldis une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la société Lidl aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

Ordonner à la société Lidl la restitution du montant des condamnations exécutées au titre de l'exécution provisoire par la société Rilsdis".

La société Lidl a quant à elle relevé appel incident en demandant à la cour de :

"Déclarer l'appel de la société Risldis irrecevable et mal fondé ;

En conséquence, débouter la société Risldis de ses fins, moyens et conclusions ;

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de commerce d'Alençon du 9 janvier 2012 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a fixé les dommages-intérêts à 60 000 euros et débouté la société Lidl du surplus de ses demandes ;

Déclarer l'appel incident de la société Lidl recevable et bien fondé ;

Y faisant droit, réformer le jugement du Tribunal de commerce d'Alençon du 9 janvier 2012 en ce qu'il a fixé les dommages-intérêts à 60 000 euros et débouté la société Lidl du surplus de ses demandes ;

En conséquence, condamner la société Risldis à payer à la société Lidl une somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts, avec intérêts de retard à compter du 22 janvier 2010 ;

Ordonner la publication du jugement à intervenir dans un journal régional au choix de la demanderesse et dans le journal LSA, et ce à raison de 2 500 euros par insertion, au besoin à titre de dommages-intérêts complémentaires ;

En tout état de cause, condamner la société Risldis aux entiers frais et dépens de l'instance d*appel ;

Condamner la société Risldis à payer à la société Lidl une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Ordonner la capitalisation des intérêts de retard au taux légal dus pour une année entière".

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu'aux dernières conclusions déposées pour la société Rsldis le 17 septembre 2012, et pour la société Lidl le 18 juillet 2012.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Sur la recevabilité de l'appel

La société Lidl demande à la cour de déclarer l'appel de la société Risldis irrecevable, sans toutefois invoquer le moindre moyen au soutien d'une telle prétention.

Cette dernière ne pourra donc qu'être rejetée.

Sur la demande principale de la société Lidl

Aux termes de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent, n'est licite que si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur, porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant les mêmes objectifs, et compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

En l'occurrence, il ressort du constat d'huissier que la comparaison de caddies mise en scène à des fins promotionnelles par la société Risldis se bornait, sous un panneau publicitaire reproduisant le slogan "certaines enseignes voudraient vous faire croire qu'elles sont moins chères (...) comparez", à indiquer au consommateur que le prix total du caddie chargé des produits commercialisés chez Lidl était de 48,49 euros, tandis que celui de l'autre caddie contenant des produits commercialisés dans l'hypermarché Leclerc de L'Aigle était de 37,42 euros.

Ainsi, ni la nature, ni le prix de chacun des produits censément comparés, présentés en vrac dans des caddies, n'étaient indiqués.

Or, la condition de vérifiabilité de la directive européenne 84-450 transposée dans l'article L. 121-8 précité exige, selon l'interprétation qu'en a donné la Cour de justice de l'Union européenne, que, s'agissant d'une publicité qui compare les prix de deux assortiments de biens, ces derniers puissent être précisément identifiés sur la base des informations contenues dans la publicité.

Le consommateur mis en présence de la publicité comparative effectuée par la société Risldis n'était pourtant pas en mesure d'identifier avec précision quels produits composaient l'assortiment contenu dans chacun des caddies, ni même leur prix unitaire.

La société Risldis était au demeurant parfaitement consciente des lacunes de sa publicité puisqu'elle a, lors du passage de l'huissier, affiché le détail des prix comparés, ainsi que la date du relevé des prix.

Cette affichage tardif n'efface toutefois nullement le caractère illicite de la publicité opérée jusqu'alors, et l'appelante ne saurait sérieusement prétendre que les consommateurs avaient la possibilité de comparer par eux-mêmes le prix des produits contenus dans les deux caddies, alors que l'indication du prix ne figure pas sur l'emballage et qu'en toute hypothèse, les caddies, installés sur une estrade, n'étaient, quoiqu'en dise la société Risldis, pas accessibles à la clientèle.

D'autre part, la comparaison d'assortiments de produits alimentaires n'est loyale que si elle porte sur des produits présentant un degré d'interchangeabilité suffisant au regard de leur nature et de leur qualité ou permet au consommateur de vérifier et comparer lui-même leurs caractéristiques essentielles.

La société Lidl fait à cet égard valoir que la comparaison portait pour l'essentiel, s'agissant des produits Leclerc, sur la gamme de produits de premier prix "Eco +", tandis que l'assortiment de produits Lidl était essentiellement constitué de produits commercialisés sous sa marque de distributeur et répondant à des normes de qualité exigeantes qui auraient dû être comparés à la gamme "produits Repère" de l'enseigne Leclerc.

Sans suivre les parties dans le détail des appréciations purement suggestives réciproquement portées sur les niveaux de qualité respectives de leur gamme, la cour observe que, pour plusieurs produits, la société Risldis s'est livrée à une comparaison de produits présentant des différences significatives dans leurs caractéristiques et leur composition.

Ainsi, sur les 23 produits comparés, l'huissier a relevé :

que la comparaison portait sur des variétés de pâtes différentes,

que les chips commercialisées chez Lidl contenaient de l'huile de tournesol tandis que celles provenant de chez Leclerc contenaient de l'huile de palme,

que l'essuie-tout Lidl avait une double épaisseur alors que l'essuie-tout Leclerc n'avait qu'une simple épaisseur,

que la pâte à tartiner Lidl contenait 13 % de noisette tandis que la pâte Leclerc n'en contenait que 1,5 %,

que le liquide vaisselle Lidl intégrait un antibactérien alors que le produit Leclerc était standard,

que l'eau de javel Lidl contenait 4,9 % de chlore tandis que le produit Leclerc ne contenait de 2,6 % de chlore,

que la boisson à l'orange Lidl était fabriquée à partir d'eau de source et contenait 15 % de jus de fruits concentrés, ce qui n'était pas le cas de la boisson Leclerc,

qu'entraient dans la composition de la choucroute Lidl du Riesling et 32 % de charcuterie, tandis que la choucroute Leclerc ne contenait que du vin blanc ordinaire et 22 % de charcuterie,

que la lessive Lidl contenait un produit réflecteur de lumière, tandis que la lessive Leclerc était standard.

Il en résulte que plusieurs des produits comparés n'étaient pas interchangeables, l'appelante ne pouvant sérieusement soutenir que ces différences significatives de caractéristiques n'avaient aucune influence sur le choix du consommateur qui aurait été exclusivement dicté par la recherche du prix le plus avantageux.

De surcroît, la société Risldis n'a fourni aucune information précise mettant le consommateur en mesure de vérifier lui-même les caractéristiques essentielles de chacun des produits comparés.

Il résulte en effet du constat d'huissier que les caddies se trouvaient placés sur une estrade et n'étaient donc, contrairement à ce que soutient l'appelante, pas accessibles aux consommateurs, à supposer même que ceux-ci aient été laissés libres de procéder à l'examen de leur contenu.

Par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article L. 121-12 du Code de la consommation que l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans sa publicité.

Or, en l'espèce, il ressort du constat d'huissier que le pack de six cannettes de coca-cola inclus dans le caddie des produits commercialisés par la société Risldis n'était pas disponible en rayon, ni même en stock.

Il s'en évince que l'appelante n'est pas en mesure démontrer que le prix de ce produit aurait été, au moment où la publicité comparative a été réalisée, de 1,38 euros.

Ces faits de publicité comparative illicite constituent, à l'égard de la société Lidl, des actes de concurrence déloyale par dénigrement, dès lors qu'ils suggèrent trompeusement que les prix pratiqués par la société Risldis sont inférieurs à ceux pratiqués dans le magasin voisin de la société Lidl.

Il s'infère de ces actes de concurrence déloyale un trouble commercial dont la société Lidl est en droit de demander et obtenir réparation.

Ce préjudice, procédant de l'influence que le message publicitaire trompeur a eu sur la clientèle que la société Lidl a dû s'efforcer de conserver ou de reconquérir, doit cependant être apprécié en considération de l'importance de la clientèle touchée.

Or, en l'occurrence, il convient d'observer que, si l'action promotionnelle déloyale, mise en œuvre à l'entrée du magasin, était très visible et concernait plus d'une vingtaine de produits courants, la campagne, qui n'a pas été relayée par des actions de communication à l'extérieur du magasin, n'a pu toucher que la clientèle locale de la société Risldis ayant fréquenté le magasin durant les quelques jours d'exhibition des caddies.

En outre, la zone de chalandise des deux magasins est située dans le bassin économique de la petite agglomération de L'Aigle qui ne compte, selon les pièces produites, que 10 000 à 15 000 habitants.

Au regard de ces considérations, la cour estime que les premiers juges ont surévalué le préjudice subi par la société Lidl et que le trouble commercial sera exactement et intégralement réparé par l'octroi de dommages-intérêts d'un montant de 30 000 euros.

S'agissant d'une créance de nature indemnitaire que la cour a appréciée au jour où elle statue, il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions de l'article 1153-1 du Code civil, de sorte que les intérêts légaux courront à compter du présent arrêt.

Le jugement attaqué sera donc réformé en ce sens.

Par ailleurs, la société Lidl n'établit pas en quoi la mesure de publication par voie de presse sollicitée à la faveur de son appel incident serait nécessaire à la réparation intégrale d'un préjudice souffert il y a plus de quatre ans.

Cette demande a donc été à juste titre rejetée par les premiers juges.

Sur la demande reconventionnelle de la société Risldis

La société Risldis fait de son côté grief à la société Lidl d'avoir, dans un catalogue publicitaire diffusé du 22 au 27 juin 2009, comparé, pour des produits de gammes différentes, des prix moyens relevés dans un échantillonnage de magasins dont celui de la société Risldis ne faisait pas partie.

La société Lidl produit les relevés de prix effectués par une société d'études de marchés dans 48 magasins exploités sous l'enseigne "Leclerc" et a réalisé sa publicité comparative en retenant la moyenne des prix des produits commercialisés sous la marque de distributeur "marque Repère".

La circonstance que le magasin de la société Risldis ne figure pas dans la liste des 48 magasins est sans conséquence sur la validité du prix de référence établi par un organisme indépendant sur un échantillon représentatif de magasins, rien ne démontrant au surplus que cette moyenne des prix relevés dans les magasins inclus dans l'étude aient été supérieurs à ceux pratiqués dans l'hypermarché Leclerc de Saint-Sulpice sur Risle.

En outre, les mentions du prospectus publicitaire informaient clairement le consommateur que la comparaison des prix n'était pas réalisée entre deux magasins déterminés, mais sur une moyenne des prix pratiqués par deux enseignes.

Par ailleurs, l'interchangeabilité des produits Lidl comparés est parfaitement démontrée.

La société Lidl produit en effet un procès-verbal de constat du 11 septembre 2009 attestant qu'au regard de leur composition, ses propres produits étaient de qualité au moins équivalente aux produits Leclerc auxquels ils étaient comparés.

Au demeurant, la société Lidl établit que les entreprises du réseau Leclerc procèdent à des publicités comparatives sur les mêmes bases de moyennes de relevés de prix, les allégations contraires de la société Risldis n'étant fondés que sur la pure conjecture que la gamme des produits vendus par la société Lidl sous sa marque de distributeur seraient de qualité équivalente à ceux de la gamme des produits de premier prix "Éco +" commercialisés par les magasins Leclerc et, partant, inférieure à la gamme des produits "marque Repère" Leclerc.

Enfin, dès lors que les produits comparés étaient bien interchangeables, le consommateur était en mesure de vérifier lui-même la pertinence et la sincérité de la comparaison des prix.

Les mentions et la présentation du prospectus publicitaire suffisaient en effet à permettre au consommateur d'identifier les produits comparés.

Ainsi, l'ensemble des produits Leclerc et Lidl présentés en vrac sur la photographie de caddies sont détaillées dans les pages intérieures du prospectus, avec indication du prix de chacun de ces produits, de leur dénomination et de leur contenance.

La circonstance que la composition des produits comparés n'ait été mentionnée que pour certains d'entre eux est inopérante, dès lors qu'il a été vérifié que ceux-ci étaient, à la différence de la publicité comparative à laquelle la société Risldis s'est livrée, effectivement interchangeables.

Au demeurant, le site comparateur de prix du réseau des exploitants d'hypermarchés Leclerc utilise une présentation identique.

Il en résulte que les premiers juges ont pertinemment débouté la société Risldis de sa demande reconventionnelle.

Sur les frais irrépétibles

Les premiers juges ont à juste titre condamné la société Risldis à rembourser à la société Lidl les frais du constat d'huissier et à l'indemniser partiellement de ses frais irrépétibles de première instance.

Ces dispositions du jugement attaqué seront donc confirmées.

En outre, la société Risldis, qui doit être regardée comme la partie principalement succombante, supportera la totalité des dépens d'appel.

Enfin, il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Lidl l'intégralité des frais exposés par elle à l'occasion de l'instance d'appel et non compris dans les dépens, en sorte qu'il lui sera alloué une somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, LA COUR : Rejette la demande d'irrecevabilité de l'appel ; Confirme le jugement rendu le 9 janvier 2012 par le Tribunal de commerce d'Alençon, sauf en ce qu'il a condamné la société Risldis à payer à la société Lidl une somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2010 ; Condamne la société Risldis à payer à la société Lidl la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt ; Dit que les intérêts seront capitalisés par années entières selon les modalités de l'article 1154 du Code civil ; Condamne la société Risldis à payer à la société Lidl une somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; Déboute les parties de toutes autres demandes contraires ou plus amples ; Condamne la société Risldis aux dépens d'appel ; Accorde à la société civile professionnelle Parrot, Lechevallier et Rousseau le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.