CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 2 octobre 2013, n° 12-03236

Vu l'appel interjeté par la société Chugulu (SARL), du jugement contradictoire rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 27 janvier 2012 (n° RG : 10-09708) ;

Vu les conclusions en intervention volontaire et récapitulatives signifiées le 27 mai 2013 par la société appelante Chugulu, désormais en redressement judiciaire, la Selarl EMJ prise en la personne de ses représentants légaux en la personne de Me Didier Courtoux ès qualités de mandataire judiciaire de la société Chugulu, la Selarl FHB prise en la personne de ses représentants légaux en la personne de Me Emmanuel Hess ès qualités d'administrateur au redressement judiciaire de la société Chugulu ;

Vu les dernières conclusions de Antoine de Tournemire, intimé, signifiées le 11 juin 2013 ;

Vu l'ordonnance de clôture prononcée le 18 juin 2013 ;

SUR CE, LA COUR :

Considérant qu'il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures, précédemment visées, des parties ;

Qu'il suffit de rappeler que Christophe de Tournemire, invoquant ses droits de marque sur le signe Blind Test pour, notamment, des jeux en ligne, exposant utiliser ce signe pour commercialiser des boîtes de jeux dont le principe consiste à répondre correctement à des questions posées à partir de l'écoute d'extraits sonores, et soutenant avoir constaté que la société Chugulu spécialisée dans l'offre gratuite de services de jeux interactifs en ligne indiquait en page d'accueil de son site Internet www.chugulugames.com qu'un jeu de quizz musical intitulé le Blind Test était accessible sur le site Internet spécialement dédié www.blindtest.com, a introduit la présente instance en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale devant le Tribunal de grande instance de Paris suivant acte du 17 juin 2010 ;

Que les premiers juges ont rejeté les demandes formées au titre de la marque française verbale Blind Test n° 3 010 248 faute de justification de son renouvellement, rejeté le moyen tiré de la nullité pour défaut de caractère distinctif des marques françaises verbales Blind Test n° 03 046 398 et n° 03 250 643 et communautaire verbale Blind Test 02 158 350, déclaré irrecevable en ce qu'elle est formée pour des services qui ne sont pas opposés la demande en déchéance des droits sur les trois marques précitées pour défaut d'exploitation, débouté de la demande en déchéance pour dégénérescence visant ces trois marques, dit que la société Chugulu a commis des actes de contrefaçon en utilisant le signe Blind Test dans le nom de domaine www.blindtest.com et sur les pages du site Internet www.blindtest.com pour désigner des services de jeux en ligne similaires aux produits et services couverts par les marques françaises verbales Blind Test n° 03 046 398 et n° 03 250 643 et communautaire verbale Blind Test 02 158 350, fait interdiction à la société Chugulu de poursuivre de tels agissements sous astreinte de 500 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement et sur tout le territoire de l'Union européenne, l'a condamnée à verser à Antoine de Tournemire 10 000 euros de dommages-intérêts pour le préjudice de contrefaçon, a débouté Antoine de Tournemire du surplus de ses demandes, a condamné la société Chugulu au paiement de la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles ;

Considérant que les parties maintiennent, sous réserve des modifications dont il sera fait état dans les développements qui suivent, les prétentions telles que soutenues devant le tribunal ;

Sur les droits de marque opposés,

Considérant que l'intimé reconnaît que c'est à raison que la société appelante conclut au rejet des demandes formées au fondement de la marque française verbale Blind Test n° 03 046 398 dont il n'a pas procédé au renouvellement ;

Qu'il déclare en tirer les conséquences et renoncer expressément à invoquer cette marque dans la présente procédure ;

Considérant, par contre, que l'intimé produit en pièce n° 3 le certificat d'enregistrement de la marque française verbale Blind Test n° 03 010 248 déposée en son nom le 25 février 2000 en classes 9, 28 et 38 et le certificat justifiant du renouvellement de la marque le 11 juin 2010 ;

Considérant que les droits sur la marque précitée sont désormais établis et que l'intimé est dès lors recevable à agir au fondement de cette marque ; que le jugement sera en conséquence infirmé sur ce point ;

Considérant que sont en définitive opposées en cause d'appel (page 14 des écritures de l'intimé) :

- la marque française verbale Blind Test n° 03 010 248, déposée le 25 février 2000, en ce que celle-ci désigne les produits et services suivants : Jeux de sociétés. Service de télécommunications, de messageries électroniques. Jeu multimédia (à savoir logiciel) par réseaux Internet,

- la marque française verbale Blind Test n° 03 325 643, déposée le 10 octobre 2003, en ce que celle-ci désigne les produits et services suivants : Organisation de jeux en ligne, sur Internet, par téléphone, à la télévision, à la radio; Jeux télévisés, montage de bande audio ou vidéo,

- la marque communautaire verbale Blind Test n° 02 158 350, déposée le 23 mars 2001, en ce que celle-ci désigne les produits et services suivants : logiciels de jeux, services de jeux en ligne, jeux multimédia, cartes, jeux de société, service de télécommunication ;

Considérant que la société appelante observe, en premier lieu, que les jeux de sociétés couverts par les marques française n° 03 010 248 et communautaire n° 02 158 350, de même que les cartes de la marque communautaire, n'avaient pas été opposés en première instance par Antoine de Tournemire qui est dès lors irrecevable à les opposer pour la première fois en cause d'appel ;

Mais considérant que force est de constater que les jeux de sociétés sont similaires à ceux des produits et services de la marque qui avaient été précédemment invoqués devant les premiers juges ;

Que, de même, les cartes, visées par la marque communautaire, sont utilisées pour les jeux de cartes et présentent ainsi un lien de similarité avec les logiciels de jeux, services de jeux en ligne, jeux multimédia invoqués en première instance au titre des demandes fondées sur cette marque ;

Qu'en outre, ces produits et services sont opposés dans le cadre de demandes en contrefaçon fondées sur les mêmes marques que celles revendiquées en première instance et sur les mêmes faits que ceux précédemment incriminés ;

Considérant qu'Antoine de Tournemire n'élève en définitive aucune prétention nouvelle, ses demandes tendant aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges ;

Que la fin de non-recevoir tirée des dispositions de l'article 564 du Code de procédure civile est dès lors mal fondée ;

Considérant que la société appelante fait valoir, en second lieu, que l'intimé ayant cédé en licence l'exploitation de ses marques serait irrecevable à agir faute d'intérêt ;

Mais considérant que s'il n'est pas démenti que l'intimé a conclu le 30 mars 2012, en toute hypothèse postérieurement aux actes incriminés, un contrat de licence avec la société Laudans pour l'exploitation des marques Blind Test, force est de constater que l'article L. 716-5 du Code de la propriété intellectuelle dispose que L'action civile en contrefaçon est engagée par le propriétaire de la marque et s'il ajoute que Le bénéficiaire d'un droit exclusif d'exploitation peut agir en contrefaçon, c'est, sauf stipulation contraire du contrat, si, après mise en demeure, le titulaire n'exerce pas son droit ;

Considérant qu'il s'infère des dispositions précitées que la fin de non-recevoir soulevée par la société Chugulu se trouve en la cause dénuée de tout fondement ;

Sur la demande en nullité des marques opposées,

Considérant que la société Chugulu soutient que l'expression Blind Test est dépourvue de caractère distinctif pour désigner des jeux sous forme de "quizz" et en particulier des jeux de "quizz musicaux" dont les participants doivent répondre à des questions à partir de l'écoute d'extraits musicaux et que les marques Blind Test encourent en conséquence la nullité pour les produits et services opposés ;

Considérant que le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à la date du dépôt, à l'égard des produits et services désignés ;

Considérant qu'il importe en conséquence de rechercher si, à l'époque des dépôts opposés, dont le plus ancien est du 25 février 2000 et le plus récent du 10 octobre 2003, le signe Blind Test constituait exclusivement, dans le langage courant ou professionnel, la désignation nécessaire, générique ou usuelle de jeux de sociétés, multimédia, en ligne, télévisés, radiophoniques, etc. (...) sous forme de "quizz" et plus particulièrement de "quizz musicaux" ;

Considérant qu'il est constant que l'expression Blind Test est issue de la langue anglaise et signifie, traduite en français, "essai à l'aveugle" ;

Considérant que la cour relève à l'instar du tribunal que le rapport de recherche en date du 23 octobre 2008 versé aux débats par la société Chugulu pour appuyer le moyen de nullité, comporte 3 documents non datés et 22 documents dont la date est postérieure à l'année 2003, dénués de pertinence en la cause ;

Considérant que la cour observe, à l'examen des documents antérieurs au 25 février 2000, que le signe Blind Test constitue le titre de trois magazines dont le contenu n'est pas identifiable, qu'il se rencontre accompagné d'une explication indiquant qu'il désigne un jeu musical ou un "quizz" musical, ce qui démontre qu'une telle signification était à l'époque ignorée de la plus grande part du public français, qu'il est utilisé aussi pour désigner des essais de produits en matière de marketing et des tests œnologiques et gustatifs ;

Considérant qu'il suit de ces éléments que le signe Blind Test présentait à la date des dépôts respectifs un caractère distinctif pour désigner les produits et services désignés et que la demande en nullité des marques formée par la société Chugulu doit être rejetée ;

Sur la demande en déchéance des marques opposées pour dégénérescence,

Considérant que selon les dispositions de l'article L. 714-6 du Code de la propriété intellectuelle,

Encourt la déchéance de ses droits le propriétaire d'une marque devenue de son fait :

a) la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service ;

Considérant que le tribunal a exactement relevé au vu du rapport de recherche en date du 23 octobre 2008 et du constat sur Internet des 18 et 19 janvier 2011, versés aux débats par la société Chugulu, que le signe Blind Test est certes fréquemment utilisé pour des jeux de "quizz musicaux" mais rarement seul et le plus souvent accompagné de l'expression explicative "quizz musical" ou "music quizz" ;

Que force est d'ajouter que la société Chugulu elle-même, ainsi qu'il ressort du procès-verbal de constat effectué le 25 mai 2010, fait usage sur son site Internet du signe Blind Test suivi des mentions explicatives suivantes : "Le Blindtest est un jeu de quizz musical massivement multijoueurs" ;

Qu'il s'infère de ces constatations que le signe Blind Test, pour évocateur qu'il soit des jeux de "quizz musicaux", n'est pas devenu la désignation usuelle dans le commerce de tels produits ou des services ;

Qu'il y a lieu de relever enfin que le propriétaire des marques justifie en assurer la défense en produisant deux décisions par lesquelles le directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle, respectivement en 2001 et en 2011, a fait droit à son opposition sur la base d'une marque antérieure Blind Test, outre un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 mai 2008 retenant des actes de contrefaçon de ses droits de marque ;

Qu'il s'ensuit que les conditions d'une déchéance des droits de marque pour dégénérescence ne sont pas réunies et que la demande formée de ce chef doit être rejetée ;

Sur la demande en déchéance des droits de marque pour défaut d'exploitation sérieuse,

Considérant que la société Chugulu poursuit la déchéance pour défaut d'exploitation sérieuse :

- de la marque française n° 03 010 248 en ce qu'elle désigne les jeux multimédia (à savoir logiciel) par réseaux Internet,

- de la marque française n° 03 250 643 en ce qu'elle désigne l'Organisation de jeux en ligne, sur Internet, par téléphone, à la télévision, à la radio ; l'organisation de concours,

- de la marque communautaire n° 2 158 350 en ce qu'elle désigne les logiciels de jeux, services de jeux en ligne, jeux multimédia ;

Considérant que le service d'Organisation de concours n'étant pas opposé par Antoine de Tournemire, la société Chugulu n'est pas recevable à former, pour ce service, une demande reconventionnelle en déchéance des droits de marque qui ne présente pas un lien suffisant, au sens des dispositions de l'article 70 du Code de procédure civile, avec la demande principale ;

Considérant que la société Chugulu est par contre recevable à agir en déchéance pour les autres produits et services, qui lui sont opposés par Antoine de Tournemire au soutien de sa demande en contrefaçon de ses droits de marque ;

Mais considérant, sur le fond, que les pièces versées aux débats en n° 24 et n° 44 et en particulier les nombreuses factures justifient amplement d'une exploitation sérieuse et continue, sur la période de 2002 à 2012, du signe Blind Test pour des jeux de société de type "quizz musical" sur support CD vendus dans les points de vente de librairies multimédia, sur les sites Internet de ces librairies et sur le site Internet www.blind-test.com exploité par Antoine de Tournemire ;

Considérant qu'il également justifié, au regard de ces mêmes éléments, d'une exploitation sérieuse du signe pour des animations de jeux musicaux en ligne sur le site Internet www.blind-test.com ;

Considérant que la demande en déchéance des droits de marque pour défaut d'exploitation sérieuse n'est pas fondée et doit être rejetée ;

Sur la demande en contrefaçon,

Considérant qu'il ressort du procès-verbal de constat sur Internet établi par huissier de justice le 25 mai 2010, que la société Chugulu a fait usage de la dénomination Blind Test dans le nom de domaine du site Internet www.blindtest.com, qu'elle exploite pour des services de jeux en ligne, ainsi que sur les pages du site Internet www.blindtest.com pour désigner les jeux en ligne qu'elle propose sur ce site ;

Considérant que la reprise du signe "blindtest" dans le nom de domaine www.blindtest.com, pour l'exploitation de produits et services similaires à ceux couverts par les marques françaises et communautaire opposées, caractérise une contrefaçon par reproduction au sens des dispositions des dispositions de l'article L. 713-3 a) du Code de la propriété intellectuelle et au sens des dispositions de l'article 9 § 1 du Règlement (CE) n° 40-94 du 20 décembre 1993, étant relevé que si le signe incriminé est constitué d'un terme unique tandis que les marques sont composées de deux termes séparées par un espace blanc, la différence est si insignifiante qu'elle peut passer inaperçue aux yeux du consommateur moyen normalement attentif ;

Considérant que sur les pages du site Internet www.blintest.com, la dénomination "blindtest" est inscrite en lettres blanches sur fond bleu et la lettre B est représentée sous la forme d'une forme d'une croche de solfège ;

Considérant que le signe contesté n'étant pas identique aux marques verbales opposées, faute de les reproduire sans modification ni ajout, il convient de rechercher, par application des dispositions de l'article L. 713-3 b) du Code de la propriété intellectuelle et des dispositions de l'article 9 § 1 du Règlement (CE) n° 40-94 du 20 décembre 1993, s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public ;

Considérant que le risque de confusion est déterminé au terme d'une appréciation globale, prenant en compte tous les facteurs pertinents du cas d'espèce et notamment du degré de similitude entre les signes, comparé au degré de similitude entre les produits et services désignés ;

Considérant que cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par ces signes en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants ;

Considérant que force est de relever que les éléments figuratifs composant le signe incriminé sont dépourvus de toute incidence au plan phonétique, que ces éléments sont en outre discrets au plan visuel et ne sont pas de nature à capter d'emblée l'attention du consommateur moyen qui sera par contre immédiatement enclin à lire les éléments dénominatifs du signe, qu'ils ne font que renforcer, au plan intellectuel, le caractère évocateur de l'expression "blindtest" pour désigner des jeux de "quizz musicaux" ;

Considérant qu'il suit de ces observations que la dénomination "blindtest", constitutive des marques opposées, représente au sein du signe incriminé l'élément dominant et que l'utilisation de ce signe pour désigner des jeux multimédia ou des jeux en ligne c'est-à-dire des produits et services présentant un degré élevé de similitude avec les produits et services couverts par les marques, est de nature à caractériser un risque de confusion (lequel comprend le risque d'association), pour le consommateur d'attention moyenne, normalement informé et raisonnablement avisé qui serait fondé à attribuer aux produits et services identifiés par les signes en cause une provenance commune ou à rattacher ces produits et services à des entreprises économiquement liées ;

Considérant que la contrefaçon par imitation est ainsi caractérisée ;

Sur la demande en concurrence déloyale,

Considérant qu'il est fait grief de ce chef à la société Chugulu, au fondement des dispositions de l'article 1382 du Code civil, d'avoir réservé et exploité pour des produits et services de jeux, à compter du 7 août 2007, le nom de domaine www.blindtest.com, alors que l'intimé, avait dès le 17 février 2000 réservé le nom de domaine www.blind-test.com et l'exploitait pour des produits et services de jeux ;

Considérant que les pièces versées aux débats, en particulier les factures précédemment évoquées, outre les extraits du site www.blind-test.com produits en pièce n° 6, établissent que ce site est exploité pour des produits et services de jeux ;

Considérant qu'il suit de ces éléments que la société Chugulu utilise pour nom de domaine un signe quasiment identique à celui utilisé antérieurement par Antoine de Tournemire, et ce, pour l'exploitation de produits et services à tout le moins similaires à ceux exploités par son concurrent ;

Considérant qu'un risque de confusion sur l'origine commerciale des produits et services en présence est ainsi avéré ;

Considérant que la création d'un risque de confusion est attentatoire à un exercice loyal de la liberté du commerce et de l'industrie et caractérise une faute au sens des dispositions de l'article 1382 du Code civil ;

Considérant que le grief est dès lors fondé sur des faits distincts de la contrefaçon et le jugement entrepris sera réformé sur ce point ;

Sur les mesures réparatrices,

Considérant que le tribunal a procédé à juste estimation, que la cour fait sienne, du préjudice de contrefaçon en fixant à 10 000 euros les dommages-intérêts et en prononçant des mesures accessoires pertinentes au regard de la nécessité de faire cesser les agissements illicites et de prévenir leur renouvellement ;

Considérant que le montant des dommages-intérêts pour concurrence déloyale sera raisonnablement fixé, au regard des circonstances de la cause et des éléments justificatifs versés aux débats, à la somme de 10 000 euros ;

Considérant que l'équité ne commande pas d'allouer à l'intimé une indemnité complémentaire au titre des frais irrépétibles ;

Par ces motifs : Confirme le jugement déféré sauf : - en ce qu'il retient des actes de contrefaçon de la marque française n° 03 046 398, - en ce qu'il rejette les demandes formées au titre de la marque française n° 03 010 248, - en ce qu'il déclare irrecevables les demandes en déchéance pour défaut d'exploitation des marques, - en ce qu'il déboute des demandes au fondement de l'article 1382 du Code civil, Statuant à nouveau des chefs réformés : Constate l'abandon par Antoine de Tournemire de ses demandes au titre de la marque française n° 03 046 398, Déclare Antoine de Tournemire recevable et fondé à agir en contrefaçon au titre de la marque française n° 03 010 248, Rejette comme mal fondées les demandes en nullité et en déchéance pour dégénérescence en ce qu'elles visent la marque française n° 03 010 248, Déclare irrecevable la demande en déchéance pour défaut d'exploitation formée pour les services d'Organisation de concours, Rejette comme mal fondée les demandes en déchéance pour défaut d'exploitation visant les marques françaises n° 03 010 248 et n° 03 250 643 et la marque communautaire n° 2 158 350, Fixe à 10 000 euros les dommages-intérêts alloués à Antoine de Tournemire au titre du préjudice de concurrence déloyale et dit que cette somme sera portée au passif du redressement judiciaire de la société Chugulu, Déboute du surplus des demandes, Condamne la partie appelante aux dépens de la procédure d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.