CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 2 octobre 2013, n° 12-01735

La société Walmark AS, société de droit tchèque, qui fabrique et distribue des médicaments et compléments alimentaires, a conclu le 15 décembre 2004, un contrat de distribution exclusive en France avec la société Laboratoire de recherche Nutraceutique (LRN), société de droit français, qui a pour activité la distribution en France, en pharmacie et parapharmacie, de compléments alimentaires. Ce contrat comportait une clause compromissoire désignant le Tribunal arbitral de la chambre de commerce de la République tchèque.

Par lettre du 10 septembre 2007, la société Walmark AS a mis fin au contrat avec effet au 15 décembre 2007.

Un nouveau contrat de distribution a été conclu le 29 novembre 2007 entre la société LRN et la société Walmark SARL, en cours de constitution, filiale française de la société Walmark AS, créée pour commercialiser en France les produits Walmark. Ce contrat prévoyait en son article 3 que "Sauf s'il y a résiliation anticipée (...) ce contrat est conclu pour une période ferme d'un an (...) et expirera automatiquement le 15 décembre 2008 sans possibilité de reconduction (...)" et contenait une clause attributive de compétence au bénéfice du Tribunal de commerce de Paris, avec application de la loi française.

Par actes des 27 et 28 avril 2009, la société LRN a assigné devant le Tribunal de commerce de Paris les sociétés Walmark AS et Walmark SARL (les sociétés Walmark) en paiement de dommages-intérêts pour préjudice économique, moral et d'image, en reprochant, d'une part, à la société mère Walmark AS, d'avoir rompu brutalement le contrat du 15 décembre 2004, en violation de l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce, d'autre part, à la société Walmark SARL d'avoir violé les termes du contrat du 29 novembre 2007 et d'avoir commis à son encontre des faits de concurrence déloyale avec la complicité active de la société Walmark AS.

Saisie sur contredit du jugement rendu le 2 mars 2010 par le Tribunal de commerce de Paris, la Cour d'appel de Paris a, par arrêt du 9 septembre 2010, dit que le Tribunal de commerce de Paris n'est compétent que pour les demandes relatives au contrat conclu le 29 novembre 2007, confirmé le jugement en ce qu'il s'est déclaré incompétent à l'égard des demandes relatives à la rupture du contrat du 15 décembre 2004 et renvoyé les parties à mieux se pourvoir sur ces chefs de demandes.

La procédure a été reprise devant le Tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 18 janvier 2012 le Tribunal de commerce de Paris a :

- condamné solidairement la société Walmark AS et la société Walmark SARL à payer à la société LRN la somme de 362 583 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat du 29 novembre 2007,

- débouté la société LRN de toutes ses autres demandes au titre de la rupture brutale, des actes de concurrence déloyale et du préjudice d'image,

- débouté la société Walmark AS et la société Walmark SARL de toutes leurs demandes relatives au retrait des produits créés par la société LRN en remplacement des produits Walmark, au préjudice d'image et commercial,

- condamné solidairement les sociétés Walmark AS et Walmark SARL à payer à la société LRN la somme de 40 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement,

- condamné solidairement les sociétés Walmark AS et Walmark SARL aux dépens.

Les sociétés Walmark ont interjeté appel du jugement le 31 janvier 2012, la société LRN a également interjeté appel le 15 février 2012.

Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 15 mai 2012.

La société Walmark SARL a fait l'objet d'une liquidation amiable le 25 mai 2012.

Vu les dernières conclusions de la SARL Walmark, représentée par son liquidateur amiable M. Horia Vilcu, et de la société Walmark AS, notifiées et déposées le 3 juin 2013, par lesquelles il est demandé à la cour, aux visas des articles 1134, 1147, 1382 du Code civil et L. 442-6-I, 5° du Code de commerce, de :

- juger que la société Walmark SARL n'a pas violé la clause d'exclusivité figurant dans le contrat du 29 novembre 2007,

- juger que la société Walmark SARL n'a commis aucun acte de concurrence déloyale, de parasitisme ou de dénigrement,

- juger que le contrat du 29 novembre 2007 ne s'inscrivait pas dans le cadre d'une relation commerciale établie en 2004 avec Walmark AS,

- juger que la rupture du contrat du 29 novembre 2007 n'est pas abusive et ne viole pas l'article L. 442-6-I, 5° du Code de commerce,

- juger qu'aucune complicité n'est imputable à la société Walmark AS,

- juger que la société LRN a violé ses obligations au titre du contrat du 29 novembre 2007 et a, en conséquence, causé un préjudice à la société Walmark SARL,

- juger que la société LRN a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme à l'encontre des sociétés Walmark SARL et Walmark AS,

- juger que la société LRN a porté atteinte à l'image et à la réputation des sociétés Walmark AS et Walmark SARL,

En conséquence :

- infirmer le jugement en ce qu'il :

* condamne solidairement la société de droit tchèque Walmark AS et la SARL Walmark à payer à la société LRN la somme de 362 583 € à titre de dommages et intérêts,

* déboute les sociétés Walmark AS et Walmark SARL de toutes leurs demandes,

* condamne les sociétés Walmark SARL et Walmark AS à payer la somme de 40 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société LRN de l'ensemble de ses autres demandes,

- débouter la société LRN de l'ensemble de ses demandes,

Statuant à nouveau :

- faire interdiction à la société LRN de poursuivre la fabrication, la commercialisation et la promotion du produit "Uriform" reproduisant les caractéristiques du produit "Urinal", dès la signification de la décision à intervenir,

- ordonner à la société LRN de procéder au retrait systématique et à ses frais exclusifs de tous les produits "Uriform", dans tous les points de vente et ce dans le délai de 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir et sous astreinte, passé ce délai, de 150 € par infraction constatée,

- condamner la société LRN à verser aux sociétés Walmark SARL et Walmark AS la somme de 91 976 € au titre du préjudice subi par ces dernières du fait des actes de parasitisme et de concurrence déloyale commis par la société LRN,

- condamner la société LRN à verser aux sociétés Walmark SARL et Walmark AS la somme de 100 000 € au titre de l'atteinte portée à leur image ainsi qu'à leur réputation commerciale,

En tout état de cause :

- condamner la société LRN à verser aux sociétés Walmark SARL et Walmark AS la somme de 50 000 € chacune en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société LRN au paiement des dépens de l'instance.

Vu les dernières conclusions, notifiées et déposées le 22 mai 2013, par lesquelles la société LRN demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Walmark SARL solidairement avec Walmark AS au payement d'une somme de 362 583 € à titre de dommages intérêts,

- confirmer le jugement en ce qu'il débouté les sociétés Walmark SARL et Walmark AS de l'intégralité de leurs demandes,

- infirmer le jugement pour le surplus,

Sur la rupture brutale :

- constater que le contrat du 29 novembre 2007, qui s'inscrivait dans le cadre d'une relation commerciale établie en 2004 avec Walmark AS, a été rompu sans préavis, en violation de l'article L. 442-6-I, 5° du Code de commerce,

- juger que l'absence de préavis est conjointement imputable à Walmark SARL et à Walmark AS,

- juger que l'indemnité compensatrice de préavis doit être fixée à deux ans et condamner en conséquence in solidum les sociétés Walmark SARL et Walmark AS à lui payer la somme de 1 372 582 € à titre de dommages intérêts,

Sur la concurrence déloyale :

- constater que postérieurement à la fin du contrat de 2007, Walmark SARL a commis des faits de concurrence déloyale engageant sa responsabilité délictuelle,

- juger que ces faits de concurrence déloyale sont conjointement imputables à Walmark SARL et à Walmark AS,

- condamner en conséquence Walmark SARL, in solidum avec la société Walmark AS, au payement d'une somme de 470 000 € à titre de dommages intérêts,

Sur le préjudice d'image :

- condamner Walmark SARL, in solidum avec la société Walmark AS, à lui payer la somme de 50 000 € en réparation de son préjudice d'image,

- condamner Walmark SARL, in solidum avec la société Walmark AS, à lui payer la somme de 100 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers frais et dépens.

Cela étant exposé, LA COUR :

Sur l'exécution du contrat de distribution du 29 novembre 2007 :

Considérant que la société LNR demande que le jugement soit confirmé en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés intimées à lui verser la somme de 362 583 € pour exécution fautive du contrat de distribution signé le 29 novembre 2007 ;

Considérant que la société LRN expose que la société Walmark SARL, avec la complicité de la société Walmark AS, a commis des fautes contractuelles en violant la clause d'exclusivité dont elle bénéficiait, en ne réalisant pas les investissements publicitaires prévus, en se livrant à des pratiques de dénigrement, ainsi qu'à des actes de concurrence déloyale et de parasitisme ;

Sur la violation de la clause d'exclusivité :

Considérant que la société LNR soutient que la société Walmark SARL a commercialisé en France le produit "Arthrostop Rapid", à compter du mois d'octobre 2008, et le produit "Urinal Activ", à compter du mois de septembre 2008, soit avant le terme du contrat de distribution exclusive dont elle bénéficiait ;

Considérant que les sociétés Walmark reconnaissent que, à la fin du mois de septembre 2008, la société Walmark SARL a proposé une nouvelle gamme de produits "Arthrostop Rapid" et "Urinal Activ", mais soutiennent, d'une part, que ces produits sont différents des produits "Arthrostop Plus" et "Urinal" commercialisés par la société LRN et que la clause d'exclusivité dont bénéficiait la société LRN, qui doit être interprétée de façon restrictive, ne concernait que les produits "Arthrostop Plus" et "Urinal", qui n'étaient pas une marque protégée en France ;

Considérant que les sociétés Walmark soutiennent, d'autre part, que la société LNR n'a pas certifié le 10 octobre 2008 que son second objectif de 8 000 points de vente avait été atteint et n'a pas réalisé les objectifs contractuels en violation des stipulations de l'article 22 du contrat du 29 novembre 2007 et qu'en conséquence la société Walmark SARL n'était plus tenue de lui conférer l'exclusivité de la distribution, mais avait la possibilité de distribuer elle-même directement les produits dont la distribution avait été confiée à la société LRN ;

Considérant que l'article 2 du contrat du 29 novembre 2007 stipule "Le Fournisseur désigne par la présente le Distributeur en tant que Distributeur exclusif autorisé des produits du Fournisseur sur le Territoire" ; que l'annexe 1 du contrat liste les produits concernés, soit :

- Arthrostop Plus - 30 comprimés

- Arthrostop Plus - 60 comprimés

- Urinal.

Considérant que l'article 1.1 du même contrat définit les termes :

"Marques" comme "signifie exclusivement les marques déposées "Arthrostop Plus" et "Urinal" ;

"Produits" comme "signifie les produits dont la promotion est faite sous les marques déposées" ;

"Marque déposée" comme "signifie la marque enregistrée Walmark" ;

Considérant que "Arthrostop" et "Urinal" sont des marques internationales déposées par la société Walmark AS ; que la marque "Arthrostop" était déposée en France depuis l'année 2000 ; que le contrat du 29 novembre 2007 doit s'interpréter comme ayant confié à la société LNR, jusqu'au 15 décembre 2008, la commercialisation exclusive des produits vendus sous les marques déposées "Arthrostop" et "Urinal" ; que les produits "Arthrostop Plus" et "Urinal" étant, à la date de signature du contrat de distribution, les seuls produits commercialisés par la société Walmark AS sous les marques déposées "Arthrostop" et "Urinal", ces produits étaient les seuls mentionnés au contrat de distribution ;

Considérant que la commercialisation en France par la société Walmark SARL, avant le 15 décembre 2008, de nouveaux produits appelés "Arthrostop Rapid" et "Urinal Activ", dont l'appellation contient les dénominations protégées "Arthrostop" et "Urinal", éléments distinctifs et essentiels des deux gammes de produits commercialisés par la société Walmark AS, est de nature a entraîner une confusion dans l'esprit des consommateurs ; qu'en conséquence, la commercialisation en France, dans les mêmes réseaux de distribution, de produits qui ont une indication thérapeutique proche, même si leur dosage est différent, portant l'appellation protégée "Arthrostop" et "Urinal", constitue une violation de la clause d'exclusivité prévue au contrat de distribution du 29 novembre 2007 ;

Considérant que les sociétés Walmark reprochent à la société LRN d'avoir violé les obligations découlant des articles 11, 20 et 22 du contrat de distribution, en déposant le 9 novembre 2007 auprès de l'INPI une demande d'enregistrement de la marque "Uriform", en s'engageant sur un objectif à atteindre de 6 500 pharmacies au 31 mars 2008 alors que cet objectif était déjà atteint au moment de la signature du contrat de distribution et en ne déclarant pas, le 10 octobre 2008, le nombre de sous-distributeurs ; que les sociétés Walmark soutiennent que ces violations ont entraîné la caducité de la clause d'exclusivité prévue au bénéfice de la société LRN ;

Mais considérant, d'une part, que la violation des dispositions des articles 11 et 20 du contrat, à la supposer établie, n'est pas sanctionnée par la caducité de la clause d'exclusivité ; que la société Walmark SARL, qui disposait, en application des articles 25.1 et 3 du contrat de distribution, d'une possibilité de résiliation anticipée du contrat, selon une procédure précise, en cas de non-respect de ses obligations par le distributeur, ne l'a pas mise en œuvre bien que le dépôt de la marque "Uriform" soit antérieur à la signature du contrat de distribution ;

Considérant, d'autre part, que l'article 22.3 du contrat du 29 novembre 2007 prévoit que si la société LRN ne parvient pas à atteindre les objectifs fixés, la société Walmark SARL peut reprendre l'exclusivité et précise "Dans ce cas, le fournisseur notifiera sa décision au distributeur par lettre recommandée avec avis de réception de rigueur" ; que l'article 22.3 détaille la procédure permettant d'établir l'absence d'atteinte des objectifs fixés au terme de laquelle la société Walmark SARL pouvait "reprendre l'exclusivité octroyée au distributeur" ;

Considérant que la procédure prévue à l'article 22.3 permettant de mettre un terme à la clause d'exclusivité n'ayant pas été mise en œuvre par la société Walmark SARL avant le terme du contrat de distribution, cette société ne peut invoquer a posteriori la caducité de la clause d'exclusivité pour justifier ses agissements contraires à cette clause durant l'exécution du contrat ;

Considérant qu'il en résulte qu'en commercialisant en France, à compter du mois de septembre 2008, les produits "Arthrostop Rapid" et "Urinal Activ" la société Walmark SARL a violé la clause d'exclusivité dont bénéficiait la société LRN jusqu'au 15 décembre 2008 ;

Sur les investissements publicitaires :

Considérant que la société LRN reproche à la société Walmark SARL de ne pas avoir engagé les budgets publicitaires prévus au contrat du 29 novembre 2007 ; que les sociétés Walmark répondent que la société Walmark SARL a, conformément à l'annexe II du contrat de distribution, investi 70 % du budget minimum dans sa campagne télévisuelle du printemps 2008, les 30 % restants n'ayant pas été engagés du fait de la société LRN ;

Considérant que le contrat de distribution prévoyait dans son annexe II "Campagnes de publicité" que la société Walmark SARL s'engageait à procéder aux investissements publicitaires suivants :

- 300 000 € au premier trimestre 2008 pour le produit "Arthrostop Plus", "dont minimum 70 % investis dans la publicité télévisée (...). Pour le reste du budget (30 %), d'autres médias (presse, radio, et autre) tels que recommandés par OMD France, sur la base d'un programme de campagne de publicité défini par Fournisseur et Distributeur" ;

- 350 000 € au troisième trimestre 2008 pour le même produit, "dont minimum 70 % investis dans la publicité télévisée (...). Pour le reste du budget (30 %), d'autres médias (presse, radio, et autre) tels que recommandés par OMD France, sur la base d'un programme de campagne de publicité défini par Fournisseur et Distributeur" ;

- 50 000 € pour le produit "Urinal" ;

Considérant que s'agissant de la campagne publicitaire du printemps 2008 pour le produit "Arthrostop Plus", la société Walmark SARL a investi 70 % du budget minimum, soit 210 000 €, dans une campagne télévisuelle ; que les 30 % restants, soit 90 000 €, n'ont pas été engagés faute d'accord entre les parties, le fournisseur proposant non de la publicité média à destination des consommateurs, comme prévu à l'annexe II du contrat de distribution, mais des actions de promotions à destination des pharmaciens ;

Considérant que la société Walmark SARL a réalisé les investissements publicitaires convenus pour le produit Arthrostop Plus au troisième trimestre 2008, mais dans des conditions d'atermoiements telles que la société LRN n'a pu en tirer tous les bénéfices qu'elle pouvait en attendre ; qu'il n'est pas contesté qu'aucune publicité n'a été réalisée pour le produit "Urinal" ; qu'il en résulte que la société Walmark SARL n'a que partiellement respecté ses obligations contractuelles relatives aux campagnes de publicité ;

Sur les actes de concurrence déloyale et de parasitisme :

Considérant que la société LRN fait grief à la société Walmark SARL d'avoir commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, en :

- entretenant une confusion entre ses produits "Urinal Activ" et "Arthrostop Rapid" et les produits distribués par la société LRN, afin d'utiliser comme argument de vente de ses produits l'existence d'une campagne de publicité portant en réalité sur les produits "Arthrostop Plus" et "Urinal",

- vendant les produits "Urinal Activ" et "Arthrostop Rapid" à des prix cassés, encore réduits par l'octroi de remises importantes,

- en s'appropriant le réseau de logistique et de distribution mis en place par la société LRN, afin de pouvoir récupérer à son profit les agents qu'elle avait formés, qui connaissaient tous ses clients, ce qui permettait à la société Walmark SARL de récupérer tout le bénéfice des efforts développés par la société LRN pour faire connaître les produits Walmark, s'appropriant ainsi le bénéfice de tous ses investissements et de son travail ;

Considérant que le fait pour la société Walmark SARL, qui reprend la commercialisation des produits Walmark, de se prévaloir pour le lancement du produit "Urinal Activ" de ce que le nom de marque est déjà connu, n'est pas un acte de parasitisme ;

Considérant que le fait que la société Walmark SARL ait accordé des réductions de prix durant la période de prévente de ses produits n'est pas un acte de concurrence déloyale, la société LRN procédant également à des baisses de prix sur ses produits lors d'événements promotionnels ;

Considérant que la production de trois attestations de pharmaciennes affirmant que le représentant de la société Walmark SARL connaissait les commandes qu'elles avaient passées précédemment est insuffisante à rapporter la preuve que la société Walmark SARL s'était appropriée à la fin de l'année 2008, le réseau de logistique et de distribution ainsi que le fichier client de la société LRN ;

Considérant que la société LRN démontre par la production de la plaquette de présentation remise aux pharmaciens que la société Walmark SARL s'est prévalue pour le lancement de son produit "Arthrostop Rapid" de la campagne publicitaire faite pour le produit "Arthrostop Plus" ; que ce comportement, bien qu'intervenu à quelques semaines de la fin du contrat de distribution, constitue un agissement parasitaire ;

Sur les pratiques de dénigrement :

Considérant que la société LRN fait valoir que lors de la commercialisation des produits "Arthrostop Rapid" et "Urinal Activ" les représentants de la société Walmark SARL ont dénigré les produits vendus par la société LRN, en intégrant dans leur argumentaire de vente l'allégation que la société LRN vendait des produits dépassés et excessivement chers et en affirmant ou en laissant entendre que la société LRN avait été déchue de l'exclusivité de commercialisation des produits "Arthrostop" et "Urinal", ce qui laissait penser que le contrat de distribution avait été résilié par anticipation et que la société LRN avait commis une faute grave ;

Considérant que les attestations et les trois constats d'huissiers produits par la société LRN démontrent que quelques pharmaciens, clients de la société LRN, ont trouvé que les représentants de la société Walmark SARL pratiquaient un démarchage agressif pour vendre leurs produits, lesquels étant nouveaux et plus fortement dosés étaient présentés comme plus efficaces ; que toutefois, les pièces produites par la société LRN sont insuffisantes à démontrer que les représentants de la société Walmark SARL se sont livrés à un dénigrement de la société LRN, en affirmant par exemple que la société avait été déchue de la possibilité de commercialiser des produits Walmark, ou à un dénigrement des produits qu'elle commercialise, en affirmant par exemple qu'ils étaient techniquement dépassés ; que la société LRN sera déboutée de sa demande au titre des actes de dénigrement ;

Sur la complicité de la société Walmark AS :

Considérant que la société LRN recherche la responsabilité délictuelle de la société Walmark AS et demande sa condamnation solidairement avec la société Walmark SARL, en exposant que les fautes contractuelles reprochées à la société Walmark SARL ont été commises avec la complicité active de la société Walmark AS, qui a tous les pouvoirs pour contrôler les agissements de sa filiale française ;

Considérant que les agissements reprochés à la société Walmark SARL n'ont pu se réaliser qu'avec la participation et l'accord de la société Walmark AS, qui est le fabricant et le fournisseur exclusif des produits vendus par les sociétés LRN et Walmark SARL sous la marque Walmark et qui, bien que connaissant parfaitement les clauses du contrat de distribution du 29 novembre 2007, qu'elle a elle-même négocié alors que la société Walmark SARL était en cours de constitution, a livré à sa filiale des produits concurrents avant la fin du contrat de distribution exclusive en lui offrant des conditions d'achat très favorables, afin de lui permettre de proposer ces produits à des prix très compétitifs ;

Considérant que la société Walmark AS, qui a engagé sa responsabilité délictuelle à l'égard de la société LRN, sera condamnée solidairement avec sa filiale, la société Walmark SARL ;

Sur le préjudice de la société LRN :

Considérant que la société LRN expose que les fautes commises par la société Walmark SARL avec la complicité de la société Walmark AS l'ont empêchée de vendre dans des conditions normales ses stocks de produits "Arthrostop Plus" et "Urinal" et de réaliser le chiffre d'affaires et la marge auxquels elle pouvait prétendre ; qu'elle évalue la perte de chiffre d'affaires à la somme de 914 000 €, soit, après application d'un taux de marge de 39,67 %, une perte de marge de 362 583 € dont elle demande réparation ;

Considérant que la société LRN démontre, par la production d'une attestation de son expert-comptable et d'une attestation de la société Eurodep, que pour l'année 2008 son chiffre d'affaires sur les produits Walmark s'est élevé à la somme de 821 000 €, alors que sur les mois de septembre 2006 à août 2007 son chiffre d'affaires s'élevait à la somme de 1 730 000 € ; qu'il en résulte une différence de chiffre d'affaires de 919 000 € ;

Considérant que les sociétés Walmark font valoir que la société LRN, qui ne produit pas ses comptes, ne démontre pas l'existence du préjudice qu'elle invoque ; que les difficultés financières et la chute des ventes de la société LRN s'expliquent par la restructuration du réseau Pharmadep durant l'année 2008, qui a provoqué une désorganisation du réseau de distribution et une démotivation des représentants de cette société, ainsi que par le retournement du marché des compléments alimentaires à compter de l'année 2008 ;

Considérant que l'exécution imparfaite des obligations relatives aux campagnes publicitaires, la violation de la clause d'exclusivité et les agissements parasitaires de la société Walmark SARL en fin de contrat ont eu des conséquences sur les ventes effectuées par la société LRN et ont entraîné un préjudice pour cette société ;

Considérant qu'il résulte des pièces produites par la société LRN que sur les mois de septembre 2006 à août 2007, cette société a réalisé un chiffre d'affaires net de 1 729 221 €, composé à 100 % par la vente de produits Walmark, puisque la société LRN pouvait alors vendre en France tous les produits Walmark en exécution du contrat de distribution du 15 décembre 2004 ;

Considérant qu'il résulte de ces mêmes pièces que sur l'année 2008, la société LRN a réalisé un chiffre d'affaires net de 1 503 480 €, composé à 55 % par la vente de produits Walmark, soit 821 000 €, et à 45 % par la vente de produits LRN, soit 682 400 €, puisque la société LRN n'était plus autorisée à vendre que trois produits Walmark, en exécution du contrat du 29 novembre 2007 ;

Considérant que la réduction des ventes de produits Walmark s'explique également par le fait que la société LNR ne pouvait plus commercialiser en France la totalité des produits de cette marque, alors qu'elle les commercialisait en 2006 et 2007 ; qu'en contrepartie la société LRN ayant commercialisé des produits sous sa propre marque, sa perte de chiffre d'affaires sur l'année 2008 s'élève à la somme de 225 791 € net ;

Considérant que la société LRN produit une attestation de son expert-comptable selon laquelle "les taux de marge commerciales (nette de commissions Pharmadep et Eurodep) des exercices 2006 et 2007 s'élèvent respectivement à 40,48 % et 38,86 %, soit un taux moyen de 39,67 %" ; qu'il convient de retenir ce taux moyen ; qu'en conséquence, le préjudice subi par la société LRN du fait des fautes commises dans l'exécution du contrat du 29 novembre 2007 s'élève à la somme de 89 571,30 € (225 791 € x 39,67 % = 89 571,30 €) ; que les sociétés Walmark SARL et Walmark AS seront solidairement tenues de lui payer cette somme ;

Sur la rupture du contrat de distribution du 29 novembre 2007 :

Considérant que la société LRN expose que le contrat signé le 29 novembre 2007 s'inscrit dans le cadre d'une relation commerciale établie avec le groupe Walmark en 2004 ; que la société Walmark SARL, "successeur" de la société Walmark AS dans l'exécution de cette relation lui devait, en application de l'article L. 442-6-1-5° du Code de commerce, un préavis de rupture raisonnable qui, compte tenu de l'ancienneté de la relation commerciale et des spécificités de ce marché, ne pouvait être inférieur à 24 mois ; que la société LRN sollicite une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 1 372 582 € correspondant à la marge dont elle aurait été privée du fait de l'absence de préavis ;

Considérant que le contrat de distribution signé le 29 novembre 2007, qui ne portait plus que sur trois produits Walmark, a été conclu pour une durée d'une année non renouvelable, du 16 décembre 2007 au 15 décembre 2008 ; que qualifié par les parties de "protocole d'entente", ce contrat de distribution a été conclu alors que la société Walmark SARL, en cours de constitution, devait assurer la commercialisation de tous les produits Walmark à l'expiration du contrat et que la société LRN allait mettre en place la commercialisation de produits vendus sous son nom ; qu'il apparaît que le contrat du 29 novembre 2007 avait pour objet d'assurer une transition et de permettre à la société LRN, qui n'avait pas l'obligation de distribuer uniquement des produits Walmark, de se reconvertir avant la fin des relations commerciales entre les parties ;

Considérant que la négociation du contrat du 29 novembre 2007 a mis en place une rupture négociée de la relation commerciale qui a existé avec la société Walmark AS à compter de décembre 2004 ; qu'une période d'une année non renouvelable a été retenue pour permettre à la société LRN de se reconvertir ; que ce délai, d'ailleurs accepté par les deux parties, est raisonnable ; qu'en conséquence la société LRN sera déboutée de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis ;

Sur les actes de concurrence déloyale postérieurs à la rupture du contrat du 29 novembre 2007 invoqués par la société LNR :

Considérant que la société LRN sollicite la condamnation solidaire des sociétés Walmark AS et Walmark SARL en leur reprochant des actes de concurrence déloyale et de parasitisme commis par ces sociétés postérieurement à la rupture du contrat de distribution du 29 novembre 2007 et consistant en un détournement systématique de ses outils commerciaux, qui l'auraient privée délibérément de sa force de vente et auraient réduit à néant ses efforts de reconversion après la perte du contrat Walmark ; que la société LRN évalue le préjudice subi à la somme de 470 000 €, montant des investissements qu'elle a exposés ;

Considérant que même si, comme le soutiennent les sociétés Walmark, le nombre de prestataires compétents dans le domaine des compléments alimentaires est réduit, le fait que la société Walmark SARL ait continué à travailler avec la société Eurodep, prestataire en logistique, ainsi qu'avec la société Pharmadep, à compter du 1er janvier 2010, pour la distribution de ses produits, lui a permis de bénéficier du résultat du travail et des investissements effectués par la société LRN durant quatre années pour commercialiser les produits Walmark sur le marché français ; que ce comportement constitue un acte de concurrence parasitaire dont la société LRN est en droit de demander réparation ;

Considérant que la société LRN soutient également que dès la dénonciation de son contrat par Pharmadep, au mois de mai 2009, ses ventes se sont effondrées du fait de la démobilisation des délégués commerciaux et que le lancement de ses produits (Mémoire Vive, Prostaform et Uriform) s'est transformé en un demi échec ; que cependant il est établi par les pièces produites que le marché des compléments alimentaires s'est retourné à compter de l'année 2008 ; que la société Pharmadep, qui a connu de graves difficultés de réorganisation en 2008, a continué à travailler avec la société LRN jusqu'au 31 décembre 2009 ; qu'en conséquence, il n'est pas démontré de lien de causalité entre le semi échec du lancement puis la baisse des ventes, à compter du mois de juin 2009, des produits LRN et les agissements reprochés aux sociétés Walmark ;

Considérant que la société Walmark AS et sa filiale française, la société Walmark SARL, qui ont toutes deux tiré profit des efforts et des investissements effectués par la société LRN pour distribuer les produits Walmark sur le marché français, notamment en poursuivant la commercialisation de leurs produits grâce à la force de vente mise en place et formée par la société LRN, seront condamnées solidairement à indemniser la société LRN ; que cette société produit un récapitulatif des investissements faits par elle pour promouvoir les produits Walmark à hauteur de la somme de 469 461 € ; qu'il convient de condamner les sociétés Walmark à rembourser à la société LNR, qui a également tiré profit de ces investissements durant quatre années, la moitié de cette somme, soit 234 730,50 € ;

Sur le préjudice d'image invoqué par la société LRN :

Considérant que la société LRN sollicite l'indemnisation d'un préjudice d'image pour un montant de 50 000 € en exposant que le comportement de la société Walmark SARL a affecté son image auprès de ses clients en laissant planer un doute sur sa légitimité à distribuer les produits Walmark, en leur donnant le sentiment qu'elle proposait des produits non efficaces et obsolètes, en pesant sur ses relations avec son agent Pharmadep ;

Considérant que le courrier invoqué par la société LRN, qui émane de son directeur, est insuffisant ; qu'il apparaît au vu des pièces versées aux débats que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la fin de ses relations commerciales et la reprise de la commercialisation des produits Walmark par la société Walmark SARL ne sont pas de nature à porter préjudice à l'image de la société LRN ; que cette société LRN sera déboutée de sa demande à ce titre ;

Sur les actes de concurrence déloyale invoqués par les sociétés Walmark AS et Walmark SARL :

Considérant que les sociétés Walmark soutiennent que la société LRN a violé les articles 11 et 20 du contrat du 29 novembre 2007 et a commis de ce fait des actes de parasitisme ; qu'en reprenant l'ensemble et la combinaison des éléments caractéristiques des produits phares de la société Walmark AS au détriment de cette société et de sa filiale française, la société LRN a nécessairement voulu s'inscrire dans leur sillage, en profitant gratuitement de leurs investissements et de la notoriété de leurs produits ;

Considérant que les sociétés Walmark, qui font état d'un trouble commercial, d'un parasitisme des investissements, de l'atteinte et du détournement de la notoriété du produit "Urinal", de l'atteinte consécutive à la valeur d'actif que constitue ce produit et du détournement de clientèle subis sollicitent qu'il soit fait interdiction à la société LRN de poursuivre la fabrication, la commercialisation et la promotion du produit "Uriform" sous sa forme actuelle, sous astreinte et sous le bénéfice de l'exécution provisoire, ainsi que la condamnation de la société LRN à retirer et/ou à faire retirer de tous les points de vente l'ensemble des produits portant atteinte à son actif économique dans un délai raisonnable de 8 jours à compter de la signification de la décision et en outre, la condamnation de la société LRN à leur payer une somme de 91 978 € correspondant à 50 % de la marge brute générée par la vente des produits "Uriform" ;

Considérant que l'article 11 du contrat du 29 novembre 2007 stipule :

"Obligations du distributeur :

11.1 Le Fournisseur vendra, durant la validité de ce Contrat, au Distributeur, et les produits seront revendus par le Distributeur sur le Territoire.

11.2 Le Distributeur s'efforcera d'exploiter au mieux les ventes des produits sur le Territoire."

Considérant que l'article 20 dudit contrat stipule :

"Marques de commerce et marques déposées

20.1 Le Distributeur reconnaît le droit, titre et intérêt exclusif du Fournisseur vis-à-vis de les [sic] Marques de commerce et déposées et n'entreprendra pas d'action à l'encontre de ou susceptibles d'entacher en toute manière ou de tenter de le faire, toute partie desdits droits, titres et intérêts, durant la validité de ce contrat et après son expiration.

20.2 Le Distributeur a l'obligation de ne commettre aucune action qui affecterait les droits du Fournisseur vis-à-vis des marques de commerce et/ou marques déposées dans le cadre de ce Contrat. Le Distributeur a l'obligation de ne faire aucune démarche conduisant à l'enregistrement de toute marque de commerce et/ou déposée du Fournisseur et/ou des produits du Fournisseur en son propre nom et pour son propre compte."

Considérant qu'il n'est pas contesté que le contrat du 29 novembre 2007 ne met aucune clause de non-concurrence à la charge de la société LRN ; que les échanges de courriels du mois de décembre 2007 montrent que la société Walmark AS a proposé à la société LRN de fabriquer pour son compte des produits afin qu'elle les vende sous sa propre marque de distributeur ;

Considérant que la dénomination "Uriform" n'est pas une contrefaçon de la marque "Urinal", le terme "uri" étant couramment employé pour nommer cette catégorie de produit ; que la production des boites d'emballage des produits "Urinal" et "Uriform" montre qu'il n'existe pas de similitude visuelle entre les deux produits et qu'aucun risque de confusion n'existe d'autant que le produit "Uriform" est beaucoup plus dosé que le produit "Urinal", tout comme l'est le produit "Urinal Activ" lancé par les sociétés Walmark elles-mêmes à compter du mois de septembre 2008 ;

Considérant que les sociétés Walmark, qui ne démontrent l'existence ni d'une violation des articles 11 et 20 du contrat, ni d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme seront déboutées de toutes leurs demandes à ce titre;

Sur le préjudice d'image et l'atteinte à la réputation commerciale invoqués par les sociétés Walmark :

Considérant que les sociétés Walmark soutiennent que la société LRN a sciemment porté atteinte à leur réputation commerciale, qu'elles sont confronté aux questions de leurs clients sur les raisons de la campagne de dénigrement mise en place par la société LRN, et notamment sur les raisons des nombreux constats d'huissier demandés par cette dernière ; que ces agissements constituent, selon elles, la manifestation d'une stratégie planifiée depuis la rupture du contrat du 15 décembre 2004 pour leur porter préjudice ; qu'elles estiment que ce préjudice ne saurait être évalué à moins de 100 000 € ;

Considérant que les trois constats d'huissiers demandés par la société LRN étaient nécessaires pour rapporter la preuve de la violation de la clause d'exclusivité par la société Walmark SARL et ne peuvent lui être reprochés ; que les sociétés Walmark qui ne rapportent la preuve ni d'acte de dénigrement de la part de la société LRN, ni de l'existence d'un préjudice commercial ou d'un préjudice d'image imputable à la société LRN seront déboutées de leurs demandes de ce chef ;

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société LRN l'intégralité des frais et honoraires exposés par elle et non compris dans les dépens. La somme fixée de ce chef par le premier juge sera confirmée et il lui sera alloué en cause d'appel, la somme complémentaire de 5 000 € ;

Les mêmes considérations ne conduisent pas à faire droit à la demande du même chef des sociétés Walmark AS et Walmark SARL ;

Par ces motifs : Confirme le jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 18 janvier 2012, sauf en ses dispositions ayant condamné solidairement la société Walmark AS et la société Walmark SARL à payer à la société Laboratoire de recherche Nutraceutique la somme de 362 583 € à titre de dommages et intérêts et débouté la société LRN de toutes ses autres demandes ; Et statuant à nouveau, dans cette limite : Condamne solidairement la société Walmark SARL et la société Walmark AS à verser à la société Laboratoire de recherche Nutraceutique les sommes de : - 89 571,30 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de distribution du 29 novembre 2007 ; - 234 730,50 € en réparation des actes de concurrence déloyale commis postérieurement au contrat du 29 novembre 2007 ; Ces sommes augmentées des intérêts au taux légal à compter du jugement ; - 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne solidairement la société Walmark SARL et la société Walmark AS aux dépens d'appel.