CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 30 octobre 2013, n° 11-05390

Faits, La société par actions simplifiée Pixmania (dénommée Fotovista avant 2008 et ayant ensuite conservé ce nom commercial) est un des leaders européens dans le secteur de l'e-commerce de produits d'électronique grand public, la vente de photographies de maternité, le développement et le tirage de travaux de photographies.

La société anonyme Apache, créée en 1997, a pour objet le commerce de produits d'aménagement du cadre de vie de l'enfant. Son activité est centrée sur le e-commerce incluant une division se rapportant à la puériculture et à la jeune enfance. Elle exploitait en 2002 dix magasins à Paris. Elle a été placée en redressement judiciaire par jugement du 7 mai 2002. Le Tribunal de commerce de Paris a, par jugement du 22 octobre 2002 qui entre autres dispositions disait que les fonds de la société Apache (à l'exception de fonds non concernés dans cette instance) étaient inaliénables pendant la durée du plan, adopté un plan de continuation sur dix ans. En janvier 2006, elle exploitait à Paris quatre fonds de commerce de produits destinés aux enfants et notamment aux jouets. La société Apache a apuré la totalité de son passif en exécutant son plan par anticipation, mais la clôture de la procédure collective n'était pas intervenue au 20 février 2007, selon le rapport établi à cette date par Maître Bouychou.

La société Apache et la société Fotovista ont, en mai 2005, établi des liens capitalistiques et noué des relations commerciales.

Après l'établissement d'une lettre d'intention le 16 mai 2005, les parties signaient un protocole le 26 juillet 2005 :

- la société commune Apavad (détenue à 75 % par Fotovista) devait acquérir "au plus tard le 30 septembre 2005" des actifs de la société Apache (marques, ainsi que le savoir-faire attaché à celles-ci, bases de données et l'activité Internet de la société) et concéder à la société Apache, le jour de la cession des actifs, d' une licence d'exploitation de la marque "Apache" ;

- il était envisagé de constituer une société Apadis "sous condition que la société Apache soit sortie du plan de continuation, comme prévu, avant le 31 décembre 2005", qui "ferait l'acquisition du fonds de commerce de la société Apache" et en assumerait la gestion opérationnelle le cas échéant au moyen d'un contrat de location-gérance ;

- il était prévu la possibilité à compter du premier avril 2007 pour la société Apavad d'acquérir le fonds de commerce de la société Apadis.

Par ailleurs, le protocole prévoyait la collaboration opérationnelle entre les sociétés par la conclusion de divers contrats :

- une convention d'approvisionnement en marchandises entre la société Centrale Fotovista d'une part et de la société Apache ou Apadis d'autre part,

- une convention d'approvisionnement entre la société Centrale Fotovista et la société Apavad,

- une convention de prestations de services (personnel, comptabilité, administration) réalisées par la société Fotovista et le GIE Fotovista pour le compte de la société Apavad et de la société Apadis moyennant facturation,

- une convention de prestations de services portant sur la communication et le marketing entre Apavad (en qualité de prestataire) et Apache ou Apadis (en qualité de bénéficiaires).

Un business plan était annexé au protocole.

La société Apadis a été constituée et immatriculée le 12 octobre 2005, la société Apache lui a concédé la location-gérance des fonds de commerce qu'elle exploitait.

La société Apavad a été créée et immatriculée le 24 octobre 2005, et par acte sous seing privé du 26 octobre 2005, la société Apache lui a cédé les marques françaises et communautaire, les droits sur des noms et une branche d'activité de vente à distance. Par contrat du même jour, la société Apavad a concédé à la société Apache un contrat de licence exclusive de marques.

Très rapidement, les relations entre les diverses sociétés se sont dégradées jusqu'à la remise en cause des accords passés et l'interruption par la société Fotovista des livraisons de jouets aux magasins Apache à compter du 6 décembre 2006.

Les sociétés Apache, Apache et Cie ainsi que la société Apadis ont considéré que la rupture d'approvisionnement en marchandises quelques semaines avant Noël leur a causé un préjudice considérable qui est la cause de l'état de cessation de paiement de la société Apadis qui a été fixée en janvier 2007, qu'elles ont eu des pertes d'exploitation, que la valeur du fonds a diminué.

La société Fotovista a estimé au contraire qu'elle a été contrainte d'interrompre les livraisons de marchandises en raison des manquements contractuels du groupe Apache, des difficultés de paiement du groupe afin de ne pas encourir un risque client majeur. Le groupe Apache a demandé réparation du préjudice qu'il a subi alors que le groupe Fotovista a entendu obtenir le règlement des factures qui restent impayées.

Le 18 janvier 2007, la société Apadis était placée en redressement judiciaire ; Maître Bouychou était désigné administrateur judiciaire et la Selafa MJA désignée mandataire judiciaire. Selon le rapport de Maître Bouychou, le passif s'élevait à 1 072 500 euro dont 432 000 euro à l'égard de la société Apache et 503 500 euro à l'égard de la société Fotovista. La clôture de la procédure de redressement judiciaire (article L. 631-16 du Code de commerce) a été prononcée par jugement du 7 février 2008.

Procédures :

I Par acte du 11 janvier 2007, la société Centrale Fotovista a assigné devant le Tribunal de commerce de Paris la société Apadis en paiement de la somme de 403 821,20 euro outre les intérêts de retard. Cette instance n'a pas été reprise après l'ouverture de la procédure collective de la société Apadis et l'affaire a été renvoyée à une audience de plaidoirie du 18 novembre 2013. (affaire enrôlée sous le numéro de RG 2007008933)

II Par acte du 12 janvier 2007, les sociétés Apadis, Apache et Apache et Cie autorisées à assigner à bref délai par ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Paris en date du 11 janvier 2007, demandaient au tribunal de condamner les sociétés Fotovista, Centrale Fotovista et GIE Fotovista à leur verser diverses sommes au titre du préjudice qu'elles ont subi. (Affaire enrôlée sous le numéro de RG 2007003460)

III Par ordonnance du 19 janvier 2007, le Président du Tribunal de commerce de Paris, saisi par les sociétés Apadis, Apache et Apache et Cie, Maître Bouychou intervenant volontairement, d'une demande tendant ce qu'il soit ordonné aux sociétés Fotovista, la Centrale Fotovista et le GIE Fotovista de poursuivre les livraisons et prestations prévues, constatait l'engagement pris par ces dernières de livrer immédiatement et poursuivre leurs prestations.

IV Par acte en date du 23 février 2007, la société Fotovista a assigné la société Apache devant le Tribunal de commerce de Paris aux fins de voir constater le lien de solidarité entre les sociétés Apache et Apadis et de voir condamner la société Apache à lui payer diverses sommes au titre des factures impayées (403 821,20 euro) et des frais de personnel (122 468 euro). (Affaire enrôlée sous le numéro de RG 2007017100)

V Par jugement prononcé le 29 octobre 2007, assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal de commerce de Paris a :

- ordonné la jonction entre les procédures RG 2007003460 et RG 2007017100 ;

- débouté les sociétés Apache, Apache et Cie et Apadis de leur demande de jonction des procédures RG 2007017100 et RG 2007008933 ;

- débouté les sociétés Apache, Apache et Cie et Apadis de leur demande en principal ;

- condamné la société Apadis à payer à la société Fotovista la somme de 229 761,20 euro, outre intérêts au taux légal à compter du 23 février 2007 ;

- condamné la société Apadis à payer à la société Fotovista la somme de 52 722 euro, outre intérêts au taux légal à compter du 23 février 2007 ;

- condamné in solidum les sociétés Apache, Apache et Cie à payer à la société Fotovista la somme de 30 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du NCPC ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires en toutes fins qu'elles comportent.

La société Apadis, Maître Bouychou agissant en sa qualité d'administrateur au redressement judiciaire de la société Apadis, la société Apache et la société Apache et Cie ont interjeté le 21 mars 2011 appel de cette décision.

Par conclusions du 22 août 2013, la société Apadis, Maître Bouychou agissant en sa qualité d'administrateur au redressement judiciaire de la société Apadis, la société Apache, les deux sociétés venant aux droits de la société SCS Apache et Cie qui a fait l'objet d'une dissolution puis d'une radiation le 27 décembre 2010, demandent à la cour de :

A titre liminaire, donner acte aux sociétés Apache et Apadis de ce qu'elles viennent aux droits de la société SCS Apache et Cie par suite de sa dissolution conduisant à sa radiation intervenue en date du 27 décembre 2010 ;

Sur la responsabilité des societés Pixmania (anciennement Fotovista), la Centrale Fotovista et le GIE Fotovista à l'égard respectivement des sociétés APADIS et SCS APACHE et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés APACHE et APADIS) ;

A titre principal,

- dire et juger que les sociétés Pixmania (anciennement Fotovista), La Centrale Fotovista et GIE Fotovista ont obtenu et/ou tenté d'obtenir sous la menace d'une rupture brutale des relations commerciales des prix, des délais de paiements et des modalités de vente et des conditions de coopération dérogatoires aux accords initiaux, puis ont rompu brutalement les dites relations commerciales pourtant établies, et sans préavis, mettant gravement en péril la pérennité des fonds de commerce exploités par la société Apadis ;

- dire et juger que le caractère certain, direct et personnel du préjudice subi par les sociétés Apadis et Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis) du fait des agissements des sociétés Pixmania (anciennement Fotovista), La Centrale Fotovista et GIE Fotovista est établi ;

A titre subsidiaire,

- dire et juger à titre subsidiaire que les sociétés Pixmania (anciennement Fotovista), La Centrale Fotovista et GIE Fotovista ont engagé leur responsabilité contractuelle à l'encontre de la société Apadis et de la société SCS Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis) ;

En conséquence, et en toutes hypothèses, infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté les sociétés Apadis et Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis) de leurs demandes à l'égard de la société Pixmania (anciennement Fotovista) et du GIE Fotovista ;

Et statuant à nouveau,

- condamner dès à présent la société Pixmania (anciennement Fotovista) à payer respectivement aux sociétés Apadis et SCS Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis) les sommes suivantes :

- la somme de 2 281 820 euro à la société Apadis ;

- la somme de 853 480,70 euro à la société SCS Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis) ;

outre les pertes d'exploitation de l'exercice en cours pour la société Apadis.

- dire et juger que le préjudice dont sont solidairement responsables la société Pixmania (anciennement Fotovista) qui vient également aux droits de la société la Centrale Fotovista, et GIE Fotovista à l'égard de chacune des sociétés Apadis et SCS Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis) est constitué de la perte des actifs détenus par chacune des sociétés Apadis et Apache et Cie qui ont été contrainte de cesser leur activité et condamner solidairement la société Pixmania (anciennement Fotovista) qui vient également aux droits de la société La Centrale Fotovista et le GIE Fotovista à réparer le préjudice subi à ce titre par les sociétés Apadis et Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis) (estimé à 9 000 000 euro en 2008 pour l'une et 7 300 000 euro pour l'autre) après évaluation par l'expert qui sera désigné ;

- désigner tel expert qu'il plaira à la cour de désigner avec pour mission :

- entendre les parties ainsi que témoin et sachant ;

- se faire remettre par la société Apadis, La société SCS Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis), la société Apache, la société Pixmania (anciennement Fotovista) et le GIE Fotovista toute pièce, documents sociaux, administratifs, comptables, financiers et fiscaux nécessaires à l'examen de l'activité des sociétés Apadis SCS Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis) depuis leur constitution ;

- évaluer le préjudice subi respectivement par les sociétés Apadis et SCS Apache et Cie aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis) en raison des agissements de la société Pixmania (anciennement Fotovista) et du GIE Fotovista ayant entraîné l'interruption brutale de leurs prestations d'approvisionnement et de leurs prestations de services logistiques, administratifs, comptables et financiers puis la cessation de leurs activités, selon le détail suivant :

- perte sur marge brute sur le chiffre d'affaires non réalisé en novembre et décembre 2006, janvier et février 2007,

- perte sur marge brute du fait du recours à un fournisseur extérieur sur le chiffre d'affaires réalisé en décembre 2006, janvier à avril 2007,

- perte sur marge brute sur le chiffre d'affaires non réalisé en décembre 2006,

- perte sur marge brute sur le chiffre d'affaires non réalisé en janvier 2007,

- perte sur marge brute sur le chiffre d'affaires non réalisé en février 2007,

- perte sur marge brute sur le chiffre d'affaires non réalisé en mars 2007,

- perte sur marge brute sur le chiffre d'affaires non réalisé en avril 2007,

- perte d'image à raison de la perte de clientèle,

- perte de capitalisation-chiffre d'affaires,

- perte au titre de la provision sur remise de fin d'année au 31-12-2006,

- perte de valeur du fonds de commerce de la société SCS Apache et Cie,

- perte de valeur du fonds de commerce de la société Apadis,

- perte de la valeur de la participation détenue par la société Apadis dans le capital de la société Apache et Cie,

- coût de la procédure collective de la société Apadis,

- fixer à tel montant la provision à consigner au Greffe à valoir sur les honoraires de l'Expert ;

- fixer le délai dans lequel le rapport devra être déposé ;

- dire qu'en cas d'empêchement ne pourra être pourvu en remplacement de l'Expert par ordonnance rendue sur simple requête ;

Sur la responsabilité de la société Pixmania (anciennement Fotovista) à l'égard de la société Apache,

- dire et juger que la société Pixmania (anciennement Fotovista) n'a pas respecté les accords passés avec la société Apache ;

- dire et juger que les agissements fautifs de la société Pixmania (anciennement Fotovista), exclusifs de toute bonne foi, sont d'ores et déjà à l'origine du préjudice subi par la société Apache à raison de la dépréciation de chacun des fonds de commerce qui lui appartenaient, pour un montant total minimum de 700 000 euro dont trois d'entre eux étaient évalués par la société Pixmania (anciennement Fotovista), elle-même à la somme de 2 800 000 euro ;

En conséquence,

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la société Apache de ses demandes de condamnation à l'égard de la société Pixmania (anciennement Fotovista) et du GIE Fotovista ;

Et statuant à nouveau,

- condamner dès à présent solidairement la société Pixmania (anciennement Fotovista) à payer à la société Apache la somme de 834 884 euro à titre de dommages et intérêts, outre les pertes d'exploitation de l'exercice en cours,

- désigner tel expert qu'il plaira à la cour avec la mission :

- entendre les parties ainsi que témoin et sachant ;

- se faire remettre par la société Apadis, la société SCS Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis), la société Apache, la société Pixmania (anciennement Fotovista), le GIE Fotovista et la société La Centrale Fotovista toute pièce, documents sociaux, administratifs, comptables, financiers et fiscaux nécessaires à l'examen de l'activité de la société Apadis depuis sa constitution et chacun des fonds de commerce appartenant à la société Apache ;

- évaluer le préjudice subi par la société Apache en raison du non-respect de ses engagements par la société Pixmania (anciennement Fotovista) et le GIE Fotovista selon le détail suivant :

perte de la valeur de chacun des fonds de commerce qu'elle possédait en tenant compte de la valeur ajoutée résultant de leur exploitation en réseau,

- fixer à tel montant la provision à consigner au Greffe à valoir sur les honoraires de l'expert ;

- fixer le délai dans lequel le rapport devra être déposé ;

- dire qu'en cas d'empêchement ne pourra être pourvu en remplacement de l'Expert par ordonnance rendue sur simple requête ;

En toutes hypothèses,

- ordonner la mise hors de cause de Maître Bouychou ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Apadis,

- débouter la société Pixmania anciennement Fotovista) et le GIE Fotovista de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la société Apadis à payer à la société Pixmania (anciennement Fotovista) la somme de 282 483,20 euro,

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné les sociétés Apache et Apache et Cie à payer solidairement à la société Pixmania (anciennement Fotovista) et au GIE Fotovista une somme de 30 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Et statuant à nouveau,

- condamner la société Pixmania (anciennement Fotovista) à payer à chacune des sociétés Apadis et SCS Apache et Cie (aux droits de laquelle viennent les sociétés Apache et Apadis) la somme de 40 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner la société Pixmania (anciennement Fotovista) à payer à la société Apache la somme de 40 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Apadis, Maître Bouychou ès qualité d'administrateur au redressement judiciaire de la société Apadis, la société Apache et la société Apache et Cie soutiennent que la société Fotovista (qui vient aux droits de la société La Centrale Fotovista) et le GIE Fotovista ont engagé, à titre principal, leur responsabilité délictuelle à l'égard des sociétés Apadis et SCS Apache et Cie sur le fondement de l'article L. 442-6 I 4° et 5° du Code de commerce ainsi qu'à titre subsidiaire, leur responsabilité contractuelle à l'encontre de la société Apadis et de la société Apache et Cie sur le fondement des articles 1134 et suivants du Code civil.

Quant à la responsabilité délictuelle : ils exposent que les agissements fautifs (réduction des délais de paiement puis arrêt des livraisons, absence de préavis raisonnable, pression pour obtention d'avantages dérogatoires aux accords initiaux de la société Fotovista et du GIE Fotovista) ont conduit au démantèlement de la société Apache et à la réduction de l'activité de la société Apadis à l'exploitation d'un seul magasin situé au Forum des Halles, ces sociétés n'ayant plus aucune autonomie par rapport aux sociétés du groupe Fotovista. Ils considèrent que l'exécution fautive des accords conclus entre le groupe Apache et le groupe Fotovista par ce dernier a entraîné la perte des sociétés Apache au profit du groupe Fotovista qui a fait fructifier son pôle enfant au moyen de la captation du savoir-faire de la société Apache, aggravant ainsi le préjudice subi par cette dernière et rendant inéluctable l'impossibilité de poursuivre l'activité de ses magasins. Ils estiment que le préjudice résulte, d'une part, de l'ensemble des pertes immédiates réalisées pendant la période durant laquelle les sociétés du groupe Fotovista exécutaient l'accord de mauvaise foi et d'autre part, des pertes d'exploitation et de valeur.

Quant à la responsabilité contractuelle, ils soutiennent que leur demande est recevable, que la violation du protocole par Fotovista a été progressive, que les intimées n'ont pas exécuté de bonne foi le contrat signé entre les sociétés Apadis et SCS Apache et Cie.

La société Apadis expose également que le Tribunal de commerce a statué ultra petita alors qu'aucune demande de condamnation n'était faite contre elle par Fotovista ; qu'en outre, la cour ne saurait être saisie d'une demande contre elle, qui, étant nouvelle, est irrecevable.

Par conclusions signifiées le 3 septembre 2013, la société Pixmania anciennement dénommée Fotovista agissant tant au titre de ses droits propres que de ceux de la société La Centrale Fotovista et le GIE Fotovista demandent à la cour de :

- constater le retour in bonis de la société Apadis,

- déclarer les sociétés Apache, Apadis, Apache et Cie mal fondées en leur appel, les en débouter,

- confirmer le jugement du 29 octobre 2007 en ce qu'il a débouté les sociétés Apache, Apadis et Apache et Cie de l'intégralité de leurs demandes ;

- recevant la société Pixmania anciennement dénommée Fotovista en son appel incident, y faisant droit,

Le réformant au surplus et statuant à nouveau,

- prendre acte de la radiation de la société GIE Fotovista au 5 février 2010 ;

- prendre acte du changement de dénomination sociale de la société "Fotovista" en "Pixmania" par une décision d'assemblée générale mixte du 30 octobre 2008 et de la fusion-absorption de la Centrale Fotovista par la société Pixmania ;

- constater que les demandes fondées sur la responsabilité contractuelle par les sociétés Apadis et SCS Apache et Cie à l'encontre des sociétés Fotovista (nouvellement Pixmania) et la Centrale Fotovista, aux droits de laquelle se trouve la société Pixmania, sont nouvelles ;

- constater l'absence de toute rupture brutale de relation commerciale à l'initiative de la société Pixmania à l'encontre des sociétés Apadis, Apache et SCS Apache et Cie ;

- constater que les sociétés Apadis et Apache n'ont pas respecté leurs engagements contractuels ;

- constater que la SCS Apache et Cie est mal fondée à agir à l'encontre de la société Pixmania, cette dernière étant étrangère aux accords initiaux ;

- constater que l'absence de tout préjudice indemnisable pour les sociétés Apadis, Apache et SCS Apache et Cie ;

- constater la solidarité d'Apache à l'égard des dettes d'Apadis en application du contrat de location-gérance signé le 31 janvier 2006 et publié le 14 décembre 2006 ;

- constater que le montant des factures impayées d'Apadis et d'Apache vis-à-vis des sociétés Fotovista s'élevait au total à la somme de 394 721 euro ;

- constater qu'au regard des divers règlements intervenus concomitamment à la sortie par Apadis de sa procédure de redressement judiciaire, Apadis et Apache restent à ce jour débitrices à l'égard de la société Pixmania d'un solde total de 87 580,84 euro (sauf à parfaire) au titre des factures impayées ;

En conséquence,

- prononcer l'irrecevabilité des demandes fondées sur la responsabilité contractuelle par les sociétés Apadis et SCS Apache et CIE à l'encontre des sociétés Fotovista (nouvellement Pixmania) tant à titre propre qu'aux droits de la Centrale Fotovista ;

- condamner solidairement les sociétés Apache et Apadis à verser à la société Pixmania la somme de :

- 60 000,3 euro (sauf à parfaire) au titre du solde des factures de livraison de marchandises et de frais de logistique impayés majorés des intérêts de retard au taux légal à compter des sommations de payer effectuées ;

- 21 867,54 euro (sauf à parfaire) au titre du solde des factures de refacturation de personnel, majorés des intérêts de retard au taux légal à compter des sommations de payer effectuées ;

- condamner in solidum, les sociétés Apache et Apadis à verser à la société Pixmania la somme de 100 000 euro pour atteinte à son image de marque et à sa réputation ;

- condamner in solidum, les sociétés Apadis, Apache et SCS Apache et Cie à verser à la société Pixmania la somme de 100 000 euro pour procédure abusive ;

- condamner in solidum, les sociétés Apadis, Apache et SCS Apache et Cie à verser à la société Pixmania la somme de 80 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Pixmania, anciennement dénommée Fotovista agissant tant au titre de ses droits propres que de ceux de la société La Centrale Fotovista, et le GIE Fotovista font valoir qu'ils n'ont commis aucune faute pouvant engager leur responsabilité tant délictuelle (sur le fondement de l'article L. 442-6 alinéa 5 du Code de commerce pour rupture brutale des relations commerciales) que contractuelle.

Quant à la mise en jeu de leur responsabilité délictuelle, ils soutiennent que la suspension des livraisons était justifiée par le non-respect de la société Apadis de ses obligations contractuelles essentielles, à savoir l'obligation de payer les factures dans un délai de 30 jours nets et l'obligation de respecter un encours maximum de 130 000 euro. Ils précisent également qu'ils ont respecté un délai de préavis suffisant à l'égard de la société Apadis de manière à lui permettre de se conformer à ses obligations contractuelles avant de suspendre les livraisons afin qu'elle puisse préserver ses droits.

Quant à la mise en jeu de leur responsabilité contractuelle, ils font valoir que la demande qui ne tend pas aux même fins et a un objet différent de la demande faite devant le premier juge est irrecevable devant la cour ; subsidiairement, ils prétendent que la société Fotovista a respecté l'ensemble de ses engagements contractuels alors que les sociétés appelantes ont manqué de façon répétée à leurs obligations, ce qui a justifié la résiliation unilatérale à leurs torts exclusifs.

Enfin, la société Pixmania et le GIE Fotovista allèguent que la société Apadis, Maître Bouychou, la société Apache et la société Apache et Cie ne prouvent pas l'existence d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute alléguée et le préjudice qu'ils prétendent subir. Elles soutiennent que les appelantes ont organisé l'insolvabilité de la société Apadis et provoqué son état de cessation des paiements.

Sur ce :

I - Sur l'irrecevabilité des demandes faite au titre de la mise en jeu de la responsabilité contractuelle par les appelantes de la société Fotovista en ce qu'elle vient aux droits de la société Centrale Fotovista :

Considérant que la société Fotovista en ce qu'elle vient aux droits de la société Centrale Fotovista qu'elle a absorbée, soutient que la demande subsidiaire mettant en jeu la responsabilité contractuelle de cette dernière ès qualités qui n'a pas été formulée en première instance est une demande nouvelle en cause d'appel, irrecevable ; que les appelantes font valoir que cette demande tend aux même fins que la demande mettant en jeu la responsabilité délictuelle de la société Centrale Fotovista de sorte qu'elle est recevable ;

Considérant que si les reproches formulés contre la société Fotovista venant aux droits de la société Centrale Fotovista participent des agissements considérés par les appelantes comme de nature à justifier l'application de l'article L. 442-6 I 4° et 5° du Code de commerce, la demande en dommages-intérêts pour inexécution des obligations contractuelles a un objet différent de celui de la demande formée pour rupture abusive du contrat ou pour tentatives d'obtention par pression ou menaces de conditions plus avantageuses, qu'elle n'en est ni le complément ni la conséquence ;

Considérant dès lors que la demande subsidiaire des appelantes sera déclarée irrecevable ;

II - Sur l'exécution par les parties de leurs obligations :

Considérant que de la lecture des nombreuses pièces des dossiers des parties, il apparaît :

- que, concernant les délais de paiement des factures que ce soit d'approvisionnement, de prestations logistiques ou des refacturations de frais de personnel partagé, le protocole n'a pas précisé les conditions de paiement des factures devant être réglées par les sociétés Apache, Apavad ou Apadis ; que toutefois, au cours de discussions postérieures à la signature du protocole, les parties sont manifestement parvenues à un accord que Monsieur Parot (Président de la société Apache et de la société Apadis, directeur de la société Apavad) relatait dans un mail du 5 décembre 2005 :"Lors de la réunion nous nous sommes mis d'accord sur les principes suivants : les factures sont émises avec un paiement par chèque à trente jours nets.(...)", ce que corroborent les termes du business plan que Monsieur Parot avait lui-même établi et qui était annexé au protocole du 25 juillet 2005 ; que ces délais n'ont pas été respectés (l'on peut observer une moyenne de 69,3 jours pour le paiement des factures) ; que rien ne permet de dire que l'organisation de la gestion qui aurait été maîtrisée par les seules appelantes aurait empêché Monsieur Parot de donner les ordres de règlement dans les délais et rien ne permet non plus de dire que Fotovista avait renoncé à l'accord sur les délais de paiements, les dépassements constatés s'avérant tout au plus des tolérances de sa part ;

- que, concernant le montant de l'encours, le business plan établi par Monsieur Parot prévoyait un encours moyen de 124 000 euro TTC ; qu'ici encore, il a été constaté un très large dépassement de l'encours proposé et manifestement accepté par Fotovista ; que pour autant, rien ne permet de dire que Fotovista a accepté un encours d'un montant (387 412 euro) qui a atteint en octobre 2006 trois fois le montant de l'encours proposé dans le business plan alors qu'aucune garantie adaptée n'est fournie par Apache et Apadis, sans être saisie d' "une inquiétude légitime sur la solvabilité de son client" comme le rappelle le Tribunal de commerce ;

- que selon la volonté des parties exprimée dans la déclaration commune d'intention et traduite dans le protocole du 26 juillet 2005, la société Apadis était créée afin d'acquérir le fonds de commerce de la société Apache ; qu'il apparaît que cette acquisition n'a jamais eu lieu et que les sociétés Apadis et Apache ont décidé la conclusion de contrats de location-gérance qui, contrairement à ce que les appelantes soutiennent, ne "procède pas de l'exécution du protocole" ; que certes, Monsieur Parot avait proposé cette conclusion de contrats de location-gérance comme "piste de réflexion" dans un mail adressé au président de Fotovista, Monsieur Rosenblum, le 20 octobre 2005, mais l'accord de Fotovista, nécessaire dès lors qu'il s'agissait de modifier les termes du protocole, n'a jamais été donné et ne peut être établi par l'attitude de Fotovista par la suite ; qu'en outre, rien ne permet de constater que la conclusion effective de ces contrats qui aurait eu lieu en janvier 2006 avec une publication des contrats le 14 décembre 2006 ait été portée à la connaissance des intimées contrairement encore à ce qui est soutenu par les appelantes, soit par la transmission non justifiée d'un procès-verbal d'assemblée générale de la société Apache, soit par des refacturations de loyers entre les sociétés Apadis et Apache ;

- que la société Apache et Cie a été créée pour acquérir et exploiter un magasin à Monaco, que si cette création a pu être évoquée par les parties comme le soutiennent les appelantes, elle a toutefois été faite en dehors des accords initiaux passés entre Apache et Fotovista ; qu'il apparaît que ce magasin a été fourni grâce aux approvisionnements réalisés pour le compte d'Apadis par Fotovista et en toute ignorance de celle-ci ;

- qu'en octobre 2006, il existait dans les magasins de Fotovista un stock d'un montant de 690 000 euro détenu pour le compte d'Apadis,

- qu'en octobre 2006, la société Fotovista demandait par mail à la société Apache de respecter les délais de paiement et de réduire l'encours,

- qu'en décembre 2006, la société Apache n'avait pas réduit l'encours et la société Fotovista cessait les approvisionnements,

Considérant que ces éléments permettent de constater :

- qu'il ne s'agit pas en l'espèce, contrairement à ce que soutiennent les appelantes qui invoquent les dispositions de l'article L. 442-6 I 4° du Code de commerce, de "modifier substantiellement" le protocole et des accords des parties, et d'obtenir par la menace de rupture des relations commerciales des avantages manifestement dérogatoires aux accords initiaux, mais de revenir à une application du protocole signé par les parties,

- que contrairement encore à ce que soutiennent les appelantes en invoquant les dispositions de l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce, le délai de prévenance d'un mois et demi avant la cessation de l'approvisionnement apparaît suffisant compte tenu de l'ancienneté des relations des appelantes avec la société Apadis qui ont duré huit mois et avec la société Apache qui ont duré un peu plus d'un an,

- qu'il n'y a, comme le remarquent les intimées, aucune dépendance économique des sociétés du groupe Apache qui n'étaient soumises à aucune obligation d'approvisionnement exclusif et pouvaient diversifier comme elles l'entendaient leurs sources d'approvisionnement ;

Considérant que les impayés et le dépassement de l'encours initialement prévu, l'absence de respect des accords et de la nécessaire collaboration voulue initialement par les parties pouvaient légitimement conduire la société Fotovista à demander l'application des accords dans un délai de préavis suffisant, et à défaut, constatant les manquements graves de la société Apadis et de la société Apache à leurs obligations contractuelles et doutant de leur bonne foi, à y mettre fin unilatéralement ; que rien ne permet aux appelantes de soutenir que Fotovista a agi avec mauvaise foi notamment dans le but d' "accaparer", de "piller" de savoir-faire de la société Apache et a engagé sa responsabilité contractuelle ;

Considérant enfin que les appelantes font état de la mauvaise exécution des contrats par les intimées après l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire par la société Apadis, que rien ne justifie ces allégations, d'autant plus que l'administrateur judiciaire notait à l'époque "les livraisons ont repris et l'exploitation des magasins devrait être normalisée", et qu'il n'a pas, par la suite, fait état de difficultés quelconque à cet égard ;

Considérant que le jugement sera confirmé qui a débouté les appelantes de leurs demandes de mise en jeu de la responsabilité délictuelle des sociétés intimées et de la responsabilité contractuelle de la société Centrale Fotovista aux droits de laquelle se trouve la société Fotovista ;

III - Sur les demandes des sociétés Fotovista et GIE Fotovista :

a) Sur la demande des intimées contre la société Apadis et sur la mise hors de cause de Maître Bouychou :

Considérant que la société Apadis et Maître Bouychou ès qualités exposent que la société Fotovista qui a renoncé au cours de l'instance devant le premier juge à sa demande à l'encontre de la société Apadis, ne peut donc revenir sur son désistement et que le tribunal qui a prononcé une condamnation contre cette société, a statué ultra petita ; que la société Fotovista fait valoir que la société Centrale Fotovista s'était désistée en première instance en raison de son absorption par la société Fotovista ;

Considérant que selon les conclusions des sociétés du groupe Fotovista, la société Centrale Fotovista a entendu se désister de ses action et instance ; que selon le jugement critiqué, le Tribunal de commerce ne fait pas état du désistement de la société Fotovista en sa qualité de société devant aux droits de la société Centrale Fotovista ; qu'en tout état de cause, la demande des sociétés Fotovista et GIE Fotovista contre Apadis subsistent ;

Considérant dès lors que les demandes faites contre la société Apadis par la société Fotovista aux droits de la société Centrale Fotovista ne sont pas recevables ;

Considérant toutefois que la procédure de redressement judiciaire de la société Apadis a été clôturée ; que Maître Bouychou nommé administrateur judiciaire de cette société doit être mis hors de cause ;

b) Sur la demande en paiement d'un solde de créances :

- contre Apadis :

Considérant que les intimées forment des demandes contre Apadis qu'elles expliquent ainsi : "si la société Fotovista poursuit ses demandes en paiement dans le cadre de la présente instance, il s'agit toutefois de demandes" réactualisées" tenant compte des règlements intervenus depuis le jugement frappé d'appel, des ordonnances rendues par le juge-commissaire à la procédure de redressement judiciaire de la société Apadis du 25 janvier 2008 ainsi que du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 4 février 2008 ordonnant la clôture de la procédure de redressement judiciaire de la société Apadis" ; qu'elles ajoutent qu' "au jour de l'arrêt à intervenir, Apadis, sera, selon toute vraisemblance, toujours in bonis" et "la cour pourra faire sienne le dispositif du jugement entrepris, même à supposer qu'au moment du délibéré il ait pu être erroné, ou pourra procéder par substitution de motifs" ; qu'elles font état de diverses factures émises en 2006 outre des comptes faits entre les parties au cours de la procédure collective de la société Apadis ; que cette dernière conteste devoir quoi que ce soit aux intimées, invoquant les dispositions des articles L. 622-21 et L. 622-22 du Code de commerce ;

Considérant que le juge-commissaire s'est prononcé sur les contestations de deux créances de Fotovista, l'une sur une créance de 122 468,76 euro et l'autre sur une créance de 387 412,08 euro par deux ordonnances du 19 juin 2008 ; que concernant la première, il a retenu la créance à titre chirographaire pour un montant de 50 300,61 euro, a rejeté la demande pour 50 300,61 euro et a sursis à statuer sur la demande pour 19 446,15 euro ; que pour la seconde, il a retenu la créance à titre chirographaire pour 229 761,20 euro, rejeté la demande pour 109 972,27 euro, sursis à statuer sur la demande pour 47 638,61 euro ;

Considérant que la société Fotovista ne précise pas si la cour est saisie du litige concernant les sommes pour lesquelles le juge commissaire a prononcé le sursis ; que force est de constater que la société Fotovista, à qui il incombe de justifier la créance, se borne à apporter des explications écrites sans les étayer du moindre document ; que par ailleurs, pour les sommes admises que la société Apadis n'aurait pas réglées, il apparaît que la société Fotovista a le titre que constitue l'ordonnance du juge-commissaire pour faire valoir, s'il échet, ses droits ;

Considérant que la société Fotovista sera déboutée de sa demande ;

Considérant qu'aucune expertise ne saurait être ordonnée non plus ;

- contre la société Apache :

Considérant que cette demande est faite contre cette société qui serait tenue solidairement avec la société Apadis en application des dispositions relatives à la location-gérance, que toutefois, il n'est formée aucune demande contre cette société sinon au titre de la solidarité, que pour les motifs ci-dessus exposés, la cour déboutera les appelantes de leurs demandes contre la société Apache ;

c) Sur les dommages-intérêts pour atteinte à l'image de marque et réputation de la société Fotovista :

Considérant que selon Fotovista, les appelantes en présentant les faits de façon calomnieuse ont tenté de déstabiliser la société Fotovista, que le dépôt de bilan injustifié, la cession progressive des magasins sous marque Apache par la société Apache ont contribué à affaiblir la notoriété et l'image de la marque Apache et indirectement son propriétaire à 75 % ;

Considérant toutefois que Fotovista allègue mais ne justifie pas que son image de marque et sa réputation ont été atteintes par les agissements des appelantes ;

d) sur les dommages-intérêts pour procédure abusive :

Considérant que les appelantes succombent en cette procédure ; que toutefois, rien ne justifie qu'elles aient voulu par cette procédure nuire aux intimées, que la demande de dommages-intérêts sera rejetée.

Par ces motifs : LA COUR, Dit irrecevables les demandes formées contre la société Apadis par la société Fotovista venant aux droits de la société Centrale Fotovista, Infirme le jugement qui a condamné les appelantes à payer des sommes au titre de factures demeurées impayées et des indemnités pour frais irrépétibles, statuant à nouveau, Déboute la société Fotovista et la société GIE Fotovista de leurs demandes de condamnation formées contre les sociétés Apache, Apadis et Apache et CIE au titre de factures impayées et au titre de l'indemnité pour frais irrépétibles, Met hors de cause Maître Bouychou, Confirme le jugement pour le surplus, Dit n' y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile, Fait masse des dépens et Condamne les sociétés Apache, Apadis et Apache et Cie d'une part, les sociétés Fotovista et GIE Fotovista d'autre part à supporter chacun la moitié des dépens qui seront recouvrés avec le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.