CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 17 octobre 2013, n° 11-19394

FAITS ET PROCEDURE

La société Groupon France est une filiale de la société américaine Groupon, créée en 2009, spécialiste du marché de l'achat groupé sur Internet.

La société Le Trader a été créée en mai 2010 avec une activité similaire.

M. Eric Benamara a été embauché par la société Groupon, suivant contrat à durée indéterminée en date du 4 mars 2010, en qualité de chef de secteur Marseille et Paris. Les fonctions exercées par Monsieur Benamara étaient centrées sur le démarchage de partenaires commerciaux et sur la conclusion de contrats ayant pour objet la mise au point des offres promotionnelles proposées aux membres du site groupon.fr.

Le 15 septembre 2010, après six mois de collaboration, la société Groupon et M. Benamara ont décidé de conclure une rupture conventionnelle du contrat de travail qui a prévu de manière expresse l'application de la clause de non-concurrence à l'issue du contrat de travail, pour une période de six mois, et ce en contrepartie d'une indemnité de 13 194 euros. Les parties ont fixé le terme du contrat de travail au 30 octobre 2010.

Le 18 octobre 2010, M. Benamara et la société Le Trader ont, néanmoins, conclu un contrat de travail prenant effet au 20 octobre 2010, soit avant le terme du contrat de travail le liant à la société Groupon ;

Le 25 octobre 2010, par lettre recommandée, la société Groupon a informé la société Le Trader que M. Benamara était lié à elle par un contrat de travail expirant le 30 octobre 2010 et comportant un engagement de non-concurrence.

Le 1er décembre 2010, la société Groupon a saisi en référé le Conseil des prud'hommes de Paris afin qu'il condamne M. Benamara à cesser toute activité au sein de la société Le Trader et qu'il rende opposable cette décision à cette dernière. M. Benamara a argué de l'illicéité de la clause de non-concurrence.

S'agissant de la responsabilité de la société Le Trader, le conseil des prud'hommes a jugé que l'affaire opposant deux sociétés commerciales relevait de la compétence du tribunal de commerce.

Par acte en date du 10 mars 2011, la société Groupon a assigné la société Le Trader devant le Tribunal de commerce de Paris.

Par jugement en date du 30 septembre 2011, le Tribunal de commerce de Paris a :

- dit l'assignation valable,

- débouté la société Le Trader de sa demande de sursis à statuer,

- dit sa demande de nullité irrecevable,

- condamné la société Le Trader pour concurrence déloyale par dénigrement de la société Groupon France, à verser à la société Groupon France la somme de 150 000 euros,

- débouté les parties de l'ensemble de leurs autres demandes plus amples ou contraires et notamment de l'ensemble de leurs demandes reconventionnelles,

- condamné la société Le Trader à verser à la société Groupon France la somme de 45 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.

Vu l'appel interjeté le 28 octobre 2011 par la société Le Trader contre ce jugement,

Par jugement en date du 10 mai 2012, le Tribunal de commerce de Paris a prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société Le Trader et a désigné la Selafa MJA en la personne de Me Frédérique Levy en qualité de liquidateur.

Vu les dernières conclusions en date du 5 juin 2013 par lesquelles la Selafa MJA, en sa qualité de liquidateur de la société Le Trader, demande à la cour de :

- infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 30 septembre 2011

en conséquence

A titre liminaire,

Sur la validité de l'assignation, constater que :

- la société Groupon n'a pas signifié les pièces à l'appui de sa requête justifiant une assignation à bref délai,

- l'assignation signifiée à bref délai par la société Groupon n'a pas respecté les prescriptions de l'ordonnance du 9 mars 2011,

- la société Le Trader n'a dès lors pas pu être en mesure de connaître tous les arguments soulevés par la société Groupon,

- le grief doit s'apprécier au moment où Le Trader a été en mesure de conclure pour la première fois,

- la production des pièces dans le cadre des conclusions de première instance ne peut valoir régularisation d'un acte de signification d'une assignation à bref délai,

En conséquence, déclarer nulle l'assignation.

Sur le rejet des pièces obtenues dans le cadre de l'ordonnance du 13 janvier 2011, constater que :

- les mesures d'instruction n'ont pas été obtenues dans le respect de l'indépendance et des droits de la défense,

- la présence d'un salarié de la société Groupon lors des mesures d'instruction vient en infraction de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme.

En conséquence

- dire et juger nulle les mesures d'instructions menées par l'huissier,

- rejeter du débat toutes les pièces obtenues suite à ces mesures d'instruction,

- rejeter toutes demandes formulées sur le fondement de ces pièces.

II. Sur l'absence d'actes de concurrence déloyale, constater que :

- la société Le Trader n'a pas débauché M. Benamara,

- M. Benamara a affirmé ne pas être tenu pas une clause de non-concurrence,

- elle a effectué toutes les diligences nécessaires afin de s'assurer que M. Benamara n'était pas lié par une clause de non-concurrence,

- la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail conclu entre M. Benamara et la société Groupon a été signée dans des conditions viciant le consentement du salarié,

- la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail conclu entre M. Benamara et la société Groupon ne respecte pas les conditions de validité,

- constater dès lors que la clause de non-concurrence ne peut être opposable à la société Le Trader,

- les salariés embauchés l'ont été après avoir adressé une candidature spontanée,

- six salariés avaient quitté la société Groupon pour une autre société que la société Le Trader,

- les salariés n'ont pas de qualification particulière et sont restés peu de temps dans la société Groupon,

- la société Groupon ne rapporte pas la preuve d'une quelconque désorganisation du fait de ces départs,

- ces départs sont en tout état de cause la résultante des conditions de travail au sein de l'entreprise,

- aucun démarchage actif de la clientèle de la société Groupon n'a été commis,

- la clause de non-sollicitation dans les contrats de travail des anciens salariés de la société Groupon n'est pas opposable à la société Le Trader,

- constater qu'aucune preuve de dénigrement n'est rapportée par la société Groupon à son encontre,

- la société Groupon ne rapporte pas la preuve de l'utilisation des mots-clés "Groupon" et "Citydeal",

- la société Groupon ne rapporte aucune preuve d'un préjudice qu'elle aurait pu subir du fait des prétendus actes de concurrence déloyale,

En conséquence

- dire et juger que la société Le Trader n'a pas commis d'acte constitutif de concurrence déloyale à l'encontre de la société Groupon,

- dire et juger que la société Groupon ne rapporte la preuve d'aucun préjudice,

III. Sur le caractère abusif de la procédure initiée par la société Groupon

Sur la saisine abusive de documents, constater que Groupon a obtenu des documents confidentiels de manière abusive.

En conséquence, ordonner l'interdiction pour la société Groupon de prendre contact avec tout partenaire commercial figurant sur la liste récupérée pendant un an à compter de l'obtention des documents et sous astreinte de 20 000 euros par infraction constatée, lesdites astreintes devant être liquidées par la cour de céans.

Sur le détournement de clientèle et l'utilisation parasitaire des investissements de La société Le Trader, constater que :

- l'utilisation des mots-clés "letrader.fr", "letrader" et "Le Trader" par Groupon sur le moteur de recherche Yahoo constitue un acte de concurrence déloyale en créant un risque de confusion dans l'esprit du public,

- la société Groupon n'a pas fait droit à l'injonction de communiquer qui lui a été adressée, cette pratique a eu pour effet de détourner la clientèle de la société Le Trader et constitue une utilisation parasitaire de ses investissements,

- en conséquence, condamner la société Groupon à payer à la Selafa MJA ès-qualités de liquidateur de la société la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour détournement de clientèle et utilisation parasitaire de ses investissements,

Sur les pratiques restrictives de concurrence, constater que :

- l'imposition d'une clause d'exclusivité est constitutive d'un déséquilibre significatif, cette pratique a eu pour effet d'empêcher les partenaires commerciaux d'entrer en relation commerciale avec la société Le Trader,

- en conséquence, ordonner à la société Groupon de supprimer la clause d'exclusivité figurant sur ses conditions générales sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée et de 10 000 euros par jour de retard dans le délai de 7 jours après le prononcé du jugement, lesdites astreintes devant être liquidées par la cour de céans,

- ordonner à la société Groupon d'informer tous ses partenaires commerciaux que la clause d'exclusivité ne leur est pas opposable sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée et de 10 000 euros par jour de retard dans le délai de 7 jours après le prononcé du jugement, lesdites astreintes devant être liquidées par la cour de céans,

- ordonner la publication de la décision dans trois journaux ou périodiques au choix de la société Le Trader et aux frais avancés de la société Groupon et ce dans la limite de 5 000€ HT par publication,

Sur les pratiques commerciales déloyales, constater que :

- les pratiques commerciales de Groupon présentent un caractère déloyal,

- la société Groupon ne respecte par la réglementation du prix de référence,

- cette pratique est constitutive d'actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société Le Trader.

- En conséquence, ordonner la cessation de toute pratique commerciale déloyale et/ou publicité trompeuse commise par la société Groupon, et ce sous astreinte de 1 000 € par infraction constatée et de 10 000 € par jour de retard dans le délai de sept jours après le prononcé de l'arrêt à intervenir, lesdites astreintes devant être liquidées par la cour de céans,

- ordonner l'envoi de la décision à intervenir par email aux différents clients de la société Groupon, et ce sous astreinte de 10 000 € par jour de retard dans le délai de sept jour après le prononcé du jugement à intervenir, lesdites astreintes devant être liquidées par la cour de céans,

- ordonner la publication de la décision à intervenir dans trois journaux ou périodiques au choix de la société Le Trader et aux frais avancés de la société Groupon et ce dans la limite de 5 000 € HT par publication,

- ordonner la publication de la décision à intervenir sur la page d'accueil du site Internet de la société Groupon actuellement à l'adresse http://www.groupon.fr/ ou toute autre page d'accueil du site commercial de la société Groupon si celle-ci devait être modifiée, la publication devant être maintenue pendant un mois sur le site et ne pouvant pas être écrite dans une police inférieure à Arial 10,

- condamner la société Groupon à payer à la Selafa MJA ès-qualités de liquidateur de la société la somme de 1 € symbolique au titre du préjudice d'image,

- condamner la société Groupon à payer à la Selafa MJA ès-qualités de liquidateur de la société la somme de 2 310 000 € à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale.

Sur le communiqué publié par Groupon suite au jugement du Tribunal de commerce de Paris, constater que la société Groupon a commis un acte de concurrence déloyale constitutif d'un préjudice pour la société Le Trader qu'il convient de réparer.

En conséquence, condamner la société Groupon à payer à la Selafa MJA ès-qualités de liquidateur de la société la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale,

IV. En tout état de cause :

- condamner la société Groupon à payer à la Selafa MJA ès-qualités de liquidateur de la société la somme de cinquante mille euros (50 000 €) en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

La Selafa MJA, ès-qualités de liquidateur, soutient que l'assignation délivrée par la société Groupon à la société Le Trader est nulle pour vice de forme en raison de l'atteinte aux droits de la défense, la société Groupon n'ayant pas respecté les formalités imposées par l'article 789 du Code de procédure civile et aucune régularisation n'étant intervenue. Elle soutient également que les mesures d'instruction obtenues par la société Groupon sont nulles et qu'en conséquence, les pièces obtenues à ce titre doivent être rejetées.

Sur le fond, la Selafa MJA, ès-qualités de liquidateur, affirme que la société Le Trader n'a commis aucun acte de concurrence déloyale car celle-ci n'a pas débauché Monsieur Benamara et a procédé aux vérifications nécessaires dans le cadre de son recrutement, en constatant que celui-ci n'était lié par aucune clause de non-concurrence, ce qui lui avait été confirmé par Monsieur Benamara et ce qui résultait du premier contrat de travail, seul contrat dont elle a eu connaissance.

Elle ajoute que la clause de non-concurrence ne lui était pas opposable, celle-ci ayant été acceptée sous la contrainte et dans des conditions déloyales.

Elle soutient qu'aucune désorganisation n'a résulté pour la société Groupon du fait du départ de trois de ses salariés.

Elle conteste avoir commis des actes de dénigrement à l'encontre de la société Groupon, à l'occasion de sa participation au reportage de la société M6 ainsi que tout détournement des partenaires commerciaux de la société Groupon.

Elle considère que la procédure de première instance avait un caractère abusif et que la société Groupon a abusivement obtenu le fichier de ses partenaires commerciaux. Elle ajoute que la société Groupon a commis des pratiques restrictives de concurrence, en stipulant une clause d'exclusivité dans ses conditions générales qui caractériserait un déséquilibre significatif.

Elle soutient que La société Groupon a utilisé, de manière parasitaire, ses investissements et détourné sa clientèle, en achetant le mot clef "letrader" auprès de Yahoo et qu'elle s'est également rendue coupable de pratiques commerciales déloyales, en annonçant notamment des réductions de prix erronées ou en ne respectant pas les dispositions sur le prix de référence. Elle relate enfin que la société Groupon s'est rendue coupable d'actes de dénigrement à son encontre, après le prononcé du jugement de première instance, en publiant un communiqué sur le site Internet "Le Monde du droit".

Vu les dernières conclusions en date du 22 mai 2013, par lesquelles la société Groupon France demande à la cour de :

- confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 30 septembre 2011 en ce qu'il a :

- reconnu la responsabilité de la société Le Trader à l'encontre de la société Groupon pour concurrence déloyale par dénigrement ;

- condamné la société Le Trader au paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- rejeté l'intégralité des moyens de procédure soulevés par la société Le Trader ;

- rejeté l'intégralité des demandes reconventionnelles de la société Le Trader ;

- infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a débouté la société Groupon des autres demandes qu'elle formulait sur le fondement d'autres actes de concurrence déloyale imputables à la société Le Trader.

En conséquence,

Sur les moyens de procédure :

Sur la validité de l'assignation constater que :

- la société la société Le Trader ne justifie d'aucun grief de nature à entraîner la nullité de l'assignation signifiée le 10 mars 2011 ;

- les irrégularités avancées par la société la société Le Trader ont été régularisées ;

- En conséquence, confirmer la décision du Tribunal de commerce de Paris et rejeter la demande de nullité de l'assignation signifiée le 10 mars 2011.

Sur la validité de l'ordonnance du président du Tribunal de commerce de Nanterre en date du 13 janvier 2011, constater l'existence d'une voie de droit spéciale et exclusive non utilisée par la société Le Trader et, à titre surabondant, la validité de l'ordonnance ;

- En conséquence, confirmer la décision du Tribunal de commerce de Paris et rejeter la demande de nullité formulée par la société la société Le Trader.

Sur la responsabilité de la société Le Trader du fait de ses agissements déloyaux commis au préjudice de la société Groupon :

Sur la responsabilité de la société Le Trader du fait du débauchage fautif de M. Eric Benamara, constater que :

- la société Le Trader a commis une faute en débauchant M. Eric Benamara en dépit de sa connaissance de l'engagement de non-concurrence liant ce dernier à la société Groupon ;

- la clause de non-concurrence a été librement consentie par M. Benamara lors de la conclusion de la rupture conventionnelle ;

- la clause de non-concurrence est licite ;

En conséquence :

- confirmer la position du Tribunal de commerce de Paris reconnaissance l'attitude fautive de la société Le Trader dans le débauchage de M. Benamara ;

- En tirer les conséquences quant au préjudice subi par la société Groupon du fait du comportement déloyal de la société Le Trader.

Sur la responsabilité de la société Le Trader du fait de la désorganisation de l'équipe commerciale de la société Groupon, constater :

- la simultanéité des dates du débauchage de M. Eric Benamara et des démissions de plusieurs membres de l'équipe commerciale de la société Groupon, la désorganisation et le manque à gagner qui en résultent pour la société Groupon eu égard notamment au caractère particulièrement récent du secteur de l'achat groupé sur Internet ;

- En conséquence, condamner la société Le Trader à payer la somme de 100 000 euros en réparation du préjudice subi par la société Groupon.

Sur la désorganisation de la société Le Trader du fait du détournement généralisé de ses partenaires commerciaux, constater :

- la stratégie poursuivie par la société Le Trader en débauchant M. Eric Benamara et en provoquant le départ de plusieurs commerciaux de la société Groupon, consistant en la volonté de tirer profit des contacts que ces derniers avaient établis avec les partenaires commerciaux de la société Groupon ;

- que l'ensemble des commerciaux étaient tenus à l'égard de la société Groupon d'une obligation de non sollicitation leur interdisant de détourner les partenaires commerciaux de la société Groupon à l'issue de leur contrat de travail ;

- que tous les anciens commerciaux de la société Groupon passés chez la société Le Trader ont pourtant violé cette obligation de non sollicitation au profit de leur nouvel employeur ;

- qu'outre la perte de revenus directs qu'entrainent ces détournements, la société Groupon doit aussi obtenir réparation des frais engagés pour le démarchage et le suivi des partenariats commerciaux détournés par la société Le Trader ;

- constater que la responsabilité de la société Le Trader du fait de ces détournements est engagée ;

- constater que la société Le Trader qui impose la même obligation de non sollicitation à ses propres commerciaux ne pouvait ignorer l'existence d'une telle obligation ;

- En conséquence, condamner la société Le Trader à payer la somme de 300 000 euros en réparation du préjudice subi par la société Groupon.

Sur le détournement de clientèle du fait de l'achat de mot clé auprès du service de référencement du moteur de recherche Google, condamner la société Le Trader à payer la somme de 50 000 euros en réparation du préjudice subi par la société Groupon du fait de l'achat la marque Groupon à titre de mot clé auprès du service de référencement du moteur de recherche Google.

3. Sur la responsabilité de la société Le Trader du fait du dénigrement de la société Groupon, constater :

- le dénigrement de la société Groupon par un salarié de la société Letrader est avéré ;

Eu égard à la stratégie d'ensemble mise en place par la société Le Trader envers son concurrent la société Groupon, le risque que le détournement systématique des partenaires commerciaux de la société Groupon soit accompagné du dénigrement de cette dernière ;

- En conséquence condamner la société Le Trader à payer la somme de 300 000 euros en réparation du préjudice subi par la société Groupon du fait du dénigrement dont elle fait l'objet auprès de partenaires commerciaux.

Sur les demandes reconventionnelles de la société Le Trader :

Sur l'obtention du fichier des partenaires commerciaux de la société Le Trader, constater que :

- le fichier a été obtenu en vertu d'une ordonnance rendue par le président du Tribunal de commerce de Nanterre sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile ;

- la société Le Trader n'a pas exercé la voie de droit spéciale et exclusive lui étant ouverte pour contester l'ordonnance ;

- En conséquence, rejeter les demandes de la société Le Trader en ce qu'elles sont manifestement infondées.

Sur les prétendues pratiques restrictives de concurrence, constater que la clause d'exclusivité contenue dans les conditions générales de la société Groupon n'entraîne aucun déséquilibre significatif au préjudice des partenaires commerciaux de la société Groupon ;

En conséquence, rejeter les demandes de la société Le Trader en ce qu'elles sont manifestement infondées.

Sur les accusations de parasitisme et de détournement de clientèle constater que :

- la société Groupon apporte la preuve que l'acte de parasitisme allégué n'a plus cours aujourd'hui ;

- la société Le Trader a elle-même commis les pratiques qu'elle dénonce ;

- la société Le Trader ne démontre en rien l'existence d'un quelconque préjudice ;

- En conséquence, rejeter les demandes de la société Le Trader.

Sur les prétendues pratiques commerciales déloyales constater que :

- la société Le Trader apporte comme seul élément de preuve des pratiques alléguées des éléments dénués de toute fiabilité ;

- la société Le Trader n'a procédé elle-même à aucune investigation permettant d'attester de la réalité des pratiques alléguées ;

- En conséquence, rejeter les demandes de la société Le Trader.

Sur le communiqué diffusé sur le Monde du Droit, constater que :

- la société Le Trader n'établit en rien que la société Groupon est à l'origine de la diffusion dudit communiqué ;

- le dit communiqué relate fidèlement les circonstances et le sens de la décision du Tribunal de commerce de Paris ;

- En conséquence rejeter la demande de la société Le Trader.

5. En tout état de cause :

- ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à intervenir dans trois quotidiens nationaux ;

- condamner la société Le Trader à payer à la société Groupon la somme de 45 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner la société la société Le Trader aux entiers dépens.

Sur la procédure, la société Groupon estime que la société Le Trader ne rapporte la preuve d'aucun grief de nature à justifier la nullité de l'assignation. Elle ajoute que l'ordonnance rendue par le président du Tribunal de commerce de Nanterre était tout à fait valide.

Sur le fond, la société Groupon considère que la société Le Trader se serait rendue coupable d'actes de concurrence déloyale à son encontre car elle a embauché M. Benamara en connaissant l'engagement de non-concurrence souscrit par ce dernier à son profit. Elle soutient que la clause de non-concurrence était valide car librement négociée par M. Benamara et satisfaisant aux conditions exigées pour la validité des clauses de non-concurrence.

La société Groupon estime que la société Le Trader aurait commis un débauchage massif de ses salariés en embauchant deux autres salariés à quelques jours d'intervalle ce qui lui aurait permis de tirer profit des contacts que ces salariés avaient établis avec des partenaires commerciaux en son nom et pour son compte.

La société Groupon soulève également le fait que la société Le Trader aurait détourné sa clientèle en achetant sa marque en tant que mot-clé auprès du service de référencement de la société Google.

Elle affirme que la société Le Trader a commis des actes de dénigrement à son égard, en communiquant des informations mensongères et malveillantes sur elle dans le cadre de la préparation d'un reportage diffusé sur une chaine de télévision généraliste à heure de grande écoute.

Sur les demandes reconventionnelles de la société Le Trader, la société Groupon conclut à leur rejet pur et simple, contestant avoir obtenu abusivement le fichier des partenaires commerciaux de la société Le Trader, celui-ci ayant été obtenu conformément à une décision de justice rendue sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile.

Elle ajoute que la société Le Trader ne serait pas fondée à agir sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce, puisqu'elle n'est pas en relation contractuelle avec elle et qu'en toute hypothèse la société Le Trader n'établit pas en quoi la clause d'exclusivité créerait un déséquilibre au préjudice des partenaires commerciaux de la société Groupon.

Concernant les accusations de parasitisme et de détournement de clientèle, la société Groupon considère que la société Le Trader ne l'ayant pas mise en demeure de cesser la pratique reprochée, elle ne peut formuler de réclamation sérieuse sur ce fondement.

Elle soutient que la société Le Trader formule des griefs sur ses pratiques à partir de blogs et de reportages sans en rapporter la preuve et sans justifier un préjudice.

Enfin, en ce qui concerne la publication sur le site "Le Monde du Droit", elle rappelle que le communiqué émane de son conseil et qu'il n'a de toute manière pas été rédigé dans le but de nuire à la société Le Trader qui ne rapporte pas la preuve d'un quelconque préjudice.

LA COUR renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la validité de l'assignation

Considérant que la société Le Trader soulève la nullité de l'assignation à jour fixe, au motif que n'a pas été respecté le formalisme prévu par l'article 789 du Code de procédure civile, en ce que la société Groupon n'a pas signifié tant sa requête que les pièces à l'appui de celle-ci ;

Qu'elle fait valoir qu'elle a ainsi été obligée de conclure alors même qu'elle n'avait pas été destinataire de toutes les pièces de la procédure ;

Qu'elle ajoute que la société Groupon ne peut pas se prévaloir d'une régularisation dans la mesure où elle n'a pas signifié une nouvelle assignation ;

Considérant que l'article 789 dispose ; "L'assignation indique à peine de nullité les jours et heures fixés par le président auxquels l'affaire sera appelée ainsi que la chambre à laquelle elle est distribuée. Copie de la requête est jointe à l'assignation. L'assignation informe le défendeur qu'il peut prendre connaissance au greffe de la copie des pièces visées dans la requête (...)." ;

Que les formalités évoquées par la société Le Trader ne sont pas prescrites à peine de nullité ;

Que l'article 114 du Code de procédure civile dispose que "La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public" ;

Que la société Le Trader fait valoir qu'elle n'a ps été en mesure d'apprécier la réalité de l'urgence invoquée à l'appui de la requête, ni de ce que les arguments développés étaient identiques à ceux présentés au fond en première instance ;

Considérant que l'ordonnance rendue sur requête en vue d'une assignation à jour fixe constitue une mesure d'administration judiciaire ;

Que la société Le Trader disposait d'une voie de recours spéciale et exclusive pour contester cette ordonnance et donc le caractère d'urgence, qu'elle n'a pas utilisé ce recours ;

Considérant que la requête à fin d'assigner à bref délai présentée au président du Tribunal de commerce de Paris le 9 mars 2011 comporte un bordereau de pièces qui correspond exactement à celui l'assignation à bref délai signifiée à la société Le Trader le 10 mars 2011 ;

Que cette dernière ne précise pas les moyens développés au fond qui auraient été différents de ceux soulevés dont elle n'aurait pas pris connaissance et sur lesquels elle aurait été ainsi privée de son droit de réponse, de sorte qu'elle ne fait la démonstration d'aucun grief ;

Qu'enfin s'agissant d'un vice de forme et non d'une fin de non-recevoir, il n'était pas nécessaire pour la société Groupon de procéder à une nouvelle assignation.

Considérant en conséquence qu'il y a lieu de rejeter la demande de la société Le Trader tendant à voir prononcée la nullité de l'assignation.

Sur les mesures d'instruction et les pièces obtenues :

Considérant que la société Groupon a obtenu une ordonnance du 13 janvier 2011 qui l'autorisait à :

"Prendre connaissance de la liste à jour des partenaires avec lesquels Le Trader est en contact pour l'élaboration des offres promotionnelles diffusées sur son site Internet (cette liste ne devant comprendre aucun partenaire commercial qui ne serait pas en contact avec M. Benamara Se faire assister d'un représentant de Groupon en charge de désigner les personnes qu'elle reconnaît en qualité d'ancien salarié de Groupon" ;

Que la société Le Trader fait valoir que sa demande ne porte pas sur l'ordonnance rendue mais sur les actes d'instruction réalisés, dont elle soulève la nullité, exposant que l'huissier commis a dépassé les limites de sa mission, faute d'avoir limité ses investigations aux secteurs de Paris et de Marseille, qui étaient ceux sur lesquels officiait M. Benamara et dans la mesure où est intervenue une salariée de la société Groupon, ce qui aurait rendu les conditions d'exécution illégales et partiales ;

Considérant que, comme il a été exposé précédemment, la société Le Trader n'a exercé aucun recours contre l'ordonnance autorisant ces investigations ;

Considérant qu'il résulte du constat dressé que c'est M. Bernard, président de la société Le Trader, qui a, de sa propre initiative, indiqué "qu'en sa qualité de directeur commercial, M. Benamara avait été lié à l'ensemble des opérations réalisées depuis son arrivée chez la société Le Trader" ; qu'il n'a précisé aucune limite géographique ; que si M. Benamara était responsable des secteurs de Paris et Marseille, son activité de recherche de partenariats commerciaux n'était pas limitée aux seuls clients de ce secteur ; que l'huissier n'avait pas à circonscrire ses recherches et pouvait en raison même de l'affirmation du représentant de la société Le Trader se faire présenter la liste de l'intégralité des fichiers des partenaires commerciaux, ce qui était nécessaire pour permettre à la société Le Groupon d'évaluer son préjudice ; qu'en conséquence la société Le Trader ne démontre pas que l'huissier aurait dépassé les limites de la mission parfaitement circonscrite qui lui avait été confiée ;

Que l'ordonnance avait prévu la présence d'une salariée de la société Groupon aux côtés de l'huissier avec pour seul rôle de "désigner les personnes qu'il reconnaît en qualité d'ancien salarié de Groupon" ; que l'huissier a été accompagné d'un employé de la société Groupon, Mme Weber, directrice des ressources humaines ; qu'à l'évidence celle-ci, en raison de ses fonctions, connaissait parfaitement les personnes ayant été salariés de la société Groupon et était à même de les désigner ; que si l'huissier a saisi le registre du personnel, cette mesure ne privait pas les constations de l'huissier quant au personnel présent sur place lors de son intervention, lesquelles rendaient nécessaires la présence d'un sachant ; que la société Le Trader ne démontre pas que Mme Weber aurait dépassé ce simple rôle de sachant et qu'elle puisse être qualifiée de technicien ou d'expert ;

Considérant que, d'une part, la société Le Trader n'a exercé aucun recours contre l'ordonnance, d'autre part, elle ne démontre pas que les investigations réalisées ont dépassé le cadre fixé par celle-ci ; que, c'est à juste titre, que les premiers juges ont écarté les demandes de la société Le Trader tendant à voir prononcée la nullité de ces investigations.

Au fond

Sur les demandes de la société Le Trader

Sur l'embauche de M. Benamara :

Considérant que la société Le Trader conteste avoir débauché M. Benamara et affirme avoir procédé aux vérifications nécessaires dans le cadre de son recrutement, ce qui lui avait permis de constater que celui-ci n'était lié par aucune clause de non-concurrence et, ce qui lui avait été confirmé par les déclarations de l'intéressé lui-même ;

Considérant que la société Groupon prétend que la société Le Trader connaissait la situation de M. Benamara et l'existence de la clause de non-concurrence le liant ;

Considérant que, si le premier contrat conclu par M. Benamara le 4 mars 2010 n'a stipulé aucune clause de non-concurrence, celui-ci était assorti d'une période d'essai de 2 mois qui expirait le 7 mai 2010 ; que, dès lors les parties étaient libres de convenir d'un nouveau contrat ne reproduisant pas à l'identique les clauses du premier et comportant une clause de non-concurrence ; que, de plus la société Groupon fait valoir que la signature de ce nouveau contrat est la conséquence du changement de convention collective et que le même jour elle a fait de même avec 46 autres salariés ;

Que la société Le Trader conteste avoir eu connaissance de ce second contrat et fait valoir que, dans le contrat qu'il a conclu avec elle, M. Benamara indique être libre de tout engagement et qu'aucune clause de non-concurrence ne le lie à son ancien employeur ; que M. Benamara signataire de ce contrat a manifestement été de mauvaise foi ;

Que la société Groupon produit une attestation de M. Benamara qui indique que, contrairement aux mentions figurant dans le contrat de travail qu'il a signé avec la société Le Trader, il a informé celle-ci de l'existence de la clause de non-concurrence le liant à la société Groupon ; que, lors de la conclusion de la convention de rupture conventionnelle en date du 17 mai 2011, par laquelle il a renégocié la compensation financière de la clause de non-concurrence et obtenu sa revalorisation à 40 % de son salaire brut annuel en lieu et place des 30 % initialement prévus avec un versement sous forme d'un capital versé en une seule fois au lieu d'un paiement échelonné sur 6 mois, il a également mentionné avoir informé la société Le Trader ;

Que la société Le Trader fait état, d'une part, de ce que M. Benamara a fait l'objet de condamnations notamment pour faux, d'autre part, de ce que, ayant été licencié par elle, celui-ci aurait voulu lui nuire, de sorte que son attestation ne saurait être crédible et apporter la preuve de ce qu'elle aurait été informée de sa situation avant son embauche ;

Considérant que la société Le Trader ne conteste pas en revanche avoir été avisée de la situation de M. Benamara quelques jours après son embauche, alors qu'il se trouvait encore en période d'essai, de sorte qu'elle pouvait se rapprocher de la société Groupon pour procéder à toute vérification utile, mettre en demeure son salarié de s'expliquer et prendre toute décision ; qu'elle a, au contraire, maintenu M. Benamara dans ses fonctions, ne lui interdisant même pas de travailler avec ses anciens partenaires commerciaux ; que, dès lors, si elle n'a pas réagi à cette information, c'est nécessairement parce qu'elle avait convenu avec M. Benamara de passer outre à cette clause, comme ce dernier l'a indiqué, d'une part, dans son attestation, d'autre part dans la transaction signée avec la société Groupon ; qu'ainsi la société Le Trader corrobore par son propre comportement les affirmations réitérées de M. Benamara et démontre qu'elle était au courant de la clause de non-concurrence liant ce dernier à la société Groupon lorsqu'elle l'a embauché ;

Considérant que la société Le Trader remet en cause la validité de la clause de non-concurrence ;

Que l'article 16 du contrat signé le 3 mai 2011 par M. Benamara stipule :

"En cas de rupture du présent contrat de travail, quelles qu'en soient la cause et l'origine, le salarié s'interdit de travailler dans, ou s'intéresser, ou participer à une entreprise concurrente, directement ou indirectement, que ce soit sous forme de travail, de conseils, de capitaux ou sous tout autre forme, à titre salarié ou indépendant, rémunéré ou non. Ces obligations sont limitées au territoire de France métropolitaine et s'appliquent pendant une période de 6 mois à compter du dernier jour de travail" ;

Que cette clause n'a pas été contestée par M. Benamara qui a signé le protocole transactionnel ; qu'il a, lors de la transaction, négocié les conditions de versement de la contrepartie financière convenue ; que son consentement à la clause de non-concurrence ne saurait être mis en cause par un tiers non partie cet accord ;

Que cette clause était limitée dans le temps à raison de 6 mois et comportait bien une contrepartie financière ;

Considérant que la société Groupon intervient sur un marché récent, celui de l'achat groupé sur Internet ; qu'il était important pour elle de s'assurer de la pérennité de ses partenariats commerciaux ; que la fonction commerciale confiée à M. Benamara, qui gérait un portefeuille de plus de 300 clients et un chiffre d'affaires de plus de 1,5 millions d'euros, l'amenait à intervenir régulièrement sur l'ensemble du territoire national pour nouer des partenariats avec des enseignes nationales basées à Paris ; que dès lors l'amplitude de son champ d'action justifiait qu'il soit soumis à une clause de non-concurrence visant le territoire de la France Métropolitaine ;

Que la clause de non-concurrence vise "toute entreprise ayant ou envisageant une activité similaire" de celle de la société Groupon, ce qui était le cas de la société Le Trader ; qu'il s'agit d'une activité spécialisée et récente dans le secteur du commerce sur Internet ; que M. Benamara se définit comme un commercial "spécialiste de l'e-commerce" ; qu'il pouvait dès lors chercher un nouvel emploi dans ce domaine sauf à attendre un délai de 6 mois, ayant par ailleurs perçu 13 114,95 € en contrepartie de la clause de non-concurrence et 16 153,51 € d'indemnité de rupture ; que bien que celle-ci s'imposait sur tout le territoire national, elle n'empêchait pas M. Benamara d'exercer ses compétences et de trouver un travail dans d'autres domaines de l'Internet.

Qu'en conséquence, la clause de non-concurrence était parfaitement équilibrée au regard des intérêts légitimes de la société Groupon et de ceux de son salarié ; qu'elle était donc licite ; c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que la société Le Trader avait eu un comportement fautif et avait engagé sa responsabilité pour avoir embauché M. Benamara ;

Que la société Groupon ne démontre pas un préjudice résultant de cette embauche, d'autant qu'elle n'a pas remis en cause l'accord transactionnel avec son ancien salarié

Sur les débauchages allégués concernant Mmes Giraud et Thai

Considérant que la société Groupon soutient que le départ de M. Benamara n'était qu'une étape visant à débaucher d'autres salariés, afin d'organiser le détournement de sa clientèle, et que la désorganisation, qui s'en était suivie, avait été aggravée par le rachat de ses mots clés "city deal" et "groupon" auprès du service de référencement Internet de la société Google ;

Que l'embauche de M. Benamara a effectivement été suivie par les démissions de leurs fonctions de commerciales de deux salariées, Mmes Giraud et Thai, le 22 octobre 2010, soit deux jours après la prise de fonctions de M. Benamara, lesquelles ont, le même jour, été embauchées en qualité des responsables commerciales par la société Le Trader ;

Que M. Benamara atteste que c'est la société Le Trader, qui lui a demandé de contacter des salariés de la société Groupon pour qu'ils le rejoignent et, que c'est ce qu'il a fait en ce qui concerne Mme Giraud et Mme Thai, qui ont été embauchées alors qu'elles étaient liées par une clause de non-concurrence et qui auraient, à la demande de la société Le Trader, antidaté leurs lettres de candidature ; que toutefois la société Groupon n'apporte aucun élément pour corroborer les affirmations de son ancien salarié, dont les affirmations sont sujettes à caution en raison même de l'accord transactionnel qu'il a conclu avec son ancien employeur ;

Que la société Le Trader fait valoir que ces deux salariées, qui avaient moins de 6 mois d'expérience, n'avaient aucune qualification particulière et que les départs nombreux au sein de la société Groupon résultaient de ses méthodes de management, produisant à l'appui de ses affirmations deux attestations d'anciens salariés ;

Considérant que ces attestations émanent de deux salariés pour lesquels la société Groupon a mis fin à leur contrat de travail avant même la fin de leur période d'essai, de sorte que leur témoignage ne saurait être considéré comme parfaitement objectif ;

Que toutefois, si la fonction commerciale est une fonction centrale dans le secteur de la vente groupée sur Internet et, si la société Groupon indique avoir mis au point une formation spécialisée, elle emploie au total 170 commerciaux, sans justifier avoir recours à du personnel qualifié à cette fin et ne démontre pas que Mmes Giraud et Thai auraient bénéficié d'une formation leur permettant d'acquérir une technicité spécifique ; que toutes deux avaient peu d'ancienneté, soit moins de 6 mois ; qu'en conséquence elles ne développaient aucune compétence particulière permettant de les distinguer parmi l'ensemble des commerciaux ; que la société Groupon ne justifie pas de difficultés particulières pour procéder à leur remplacement et de la désorganisation qu'elle allègue ;

Que c'est à juste titre que les premiers juges ont rejeté les demandes de la société Groupon au titre du débauchage de ces deux salariées.

Sur le détournement de clientèle

Considérant que la société Groupon fait valoir que M. Benamara, les deux salariées évoquées ci-dessus, ainsi que trois autres anciens salariés, Mme Maurin, Mme Immerzoukene et M. Chabrand également embauchées par la société Le Trader, étaient liés par des clauses de non-sollicitation de la clientèle, et que la visite de l'huissier commis au siège de la société Le Trader a confirmé la politique de détournement de sa clientèle par les intéressés au profit de celle-ci ;

Que la société Groupon procède à une comparaison entre ses partenaires commerciaux et la liste de ceux relevés par constat d'huissier comme étant devenus des partenaires de la société Le Trader et en a ainsi identifiés 18 ; qu'elle affirme qu'il s'agissait de partenariats obtenus par les six commerciaux qui l'ont quittée pour rejoindre la société Le Trader, alors même que tous étaient soumis, de par leur contrat de travail, à une clause de non sollicitation ; qu'elle en déduit que ces 18 clients ont été détournés pour un chiffre d'affaires de 167 120 € et un profit de 68 056,41 € ;

Que, si M. Benamara a attesté avoir eu, comme les autres commerciaux, pour instructions de "démarche(r) des partenaires avec lesquels elles ont travaillé avec Groupon", la société Groupon produit une attestation d'un seul partenaire commercial qui indique "Je vous informe (...) que j'ai contacté M. Benamara Eric début novembre pour faire une offre de mon institut avec Groupon, il m'a confirmé que l'on pouvait effectivement faire un contrat pour une offre mais plus avec Groupon mais Le Trader car il travaillait pour cette société maintenant" ; que cette attestation ne démontre pas une sollicitation de M. Benamara dans la mesure où ce partenaire indique avoir pris attache avec lui et où il n'a pas dissimulé qu'il travaillait pour une société concurrente ;

Que la société Le Trader ne conteste pas avoir conclu des contrats avec les mêmes partenaires commerciaux que la société Groupon et ce par l'intermédiaire des anciens commerciaux de celle-ci, à l'exception du contrat passé par l'intermédiaire de Mme Thai avec la société Lady Fitness, dans la mesure où l'accord conclu et produit par la société Groupon concernait le centre de remise en forme de Boulogne alors que son offre concernait celui de Paris et était différente quant à la durée de l'abonnement ;

Qu'en revanche, pour les autres clients, elle affirme qu'il s'agit d'un transfert de clients sans qu'il y ait eu de manœuvres de sa part de nature à caractériser des actes de concurrence déloyale ;

Que le seul fait que des clients de la société Groupon se retrouvent clients de la société Le Trader ne caractérise pas un détournement de clientèle, quand bien même ceux-ci auraient conclu des contrats avec les 6 agents repris par la société Le Trader, les clients étant libres de changer de partenaire commercial et le cas échéant de suivre un commercial ; que la société Groupon ne démontre pas que ces clients auraient mis fin à leur relation avec elle de manière contraire à leurs accords pour conclure avec la société Le Trader ;

Considérant que la société Le Trader ne pouvait être liée par une clause de non sollicitation figurant dans les contrats conclus entre la société Groupon et ses commerciaux, étant observé que lors de leur embauche, Mme Maurin, Mme Immerzoukene et M. Chabrand étaient employés par une autre entreprise ou au chômage et qu'il n'est nullement allégué de leur débauchage ; que dès lors la société Groupon ne peut prétendre que la société Le Trader a provoqué leur départ et poursuivi le dessein de tirer profit des contacts qu'ils avaient établis alors qu'ils intervenaient pour le compte de la société Groupon ;

Considérant que la société Groupon soutient que la société Le Trader a acheté les marques Groupon et citydeal auprès du service de référencement Internet de la société Google, de sorte que les internautes se voyaient proposer un lien vers son site et qu'ainsi elle a subi un détournement de clientèle ;

Considérant que la société Le Trader le conteste, faisant valoir que la société Groupon n'en rapporte pas la preuve, ne produisant qu'une copie d'écran datée de janvier 2011 et réalisée à partir des mots "city" (espace) "deal" et non "citydeal" et qu'un concurrent des deux sociétés a déposé le terme "deal" ;

Considérant que, si la société Groupon a adressé une mise en demeure à la Société Le Trader d'avoir à cesser de les utiliser et, si la Société Le Trader ne lui a adressé aucune réponse, il n'en résulte pour autant pas la démonstration de l'achat des mots Groupon et Citydeal par la société Le Trader, ni de leur utilisation ;

Considérant en conséquence que la société Groupon ne justifie pas que l'embauche de M. Benamara aurait été suivie d'un débauchage massif de salariés l'ayant désorganisée, ni de ce que la société Le Trader aurait acquis des noms de domaine qui lui étaient propres et en aurait fait usage, ni qu'elle aurait subi un détournement de clientèle ; que c'est à juste titre qu'elle a été déboutée de sa demande par les premiers juges.

Sur les actes de dénigrement

Considérant que la société Groupon a prétendu que la société Le Trader avait commis des actes de dénigrement et produit l'attestation de M. Benamara qui indique "lorsque je travaillais chez le trader, il m'a plusieurs fois demandé d'appeler certains partenaires pour les inciter à refuser des clients pour des deals Groupon en cours. On m'a également demandé d'obtenir de leur part des attestations pour dire du mal des services de Groupon comme par exemple American Dream. American Dream a ainsi posé une affichette sur sa vitrine pour refuser les clients Groupon. D'autres commerciaux de le trader ont également appelé des partenaires pour les inciter à se plaindre des services de Groupon afin de justifier d'une rupture de leur contrat avec Groupon et la signature d'un nouveau contrat avec Le Trader" ;

Que la société Groupon ne fournit aucun justificatif provenant de ses partenaires commerciaux ; que les allégations de M. Benamara ne sont étayées par aucun élément probant.

Que la société Groupon produit également à l'appui de son affirmation un courriel adressé par M. Chabrand un de ses anciens salariés, embauché par la société Le Trader qui sollicite la conclusion d'un partenariat commercial ; que toutefois ce courriel indique "Je pense qu'il serait intéressant pour vous d'essayer un deal avec le trader qui vous amènerait une autre clientèle. (...) Les conditions sont nettement plus avantageuses que chez Groupon (...)." ; que ces éléments relèvent d'un démarchage commercial normal, le commercial soutenant l'offre de son propre employeur comme meilleure sans que cela caractérise un acte de dénigrement ;

Que la société Groupon fait état de l'émission télévisée Capital et de deux courriels de Mme Nadège Mariani, directrice générale de la société Le Trader, adressés les 6 et 8 février 2011 à M. Benamara, afin qu'il encourage des initiatives visant à présenter l'activité et les pratiques de la société Groupon de manière négative ; qu'il s'agit de documents internes à la société Le Trader entre deux salariés ; que ceux-ci ont certes pour objet de préparer une participation de la société Le Trader à un reportage télévisé mais ne saurait caractériser des actes de dénigrement auprès des tiers ;

Que l'émission de Capital a donné lieu à un travail d'investigations journalistiques ; que Mme Anne-Sophie Chaumier atteste avoir contacté plusieurs concurrents pour réaliser son reportage et indique "En ma qualité de journaliste de l'émission Capital diffusé sur la chaine M6, j'ai réalisé un reportage sur la société Groupon. A ce titre j'ai contacté plusieurs de ses concurrents comme l'exige une enquête rigoureuse et professionnelle. Le Trader n'en est qu'une parmi d'autres. En aucun cas je me suis basée uniquement sur les informations recueillies auprès du Trader pour réaliser ce reportage. En France comme à l'étranger les sources d'information sont nombreuses sur le sujet ; Sources d'information qui restent confidentielles comme tout travail journalistique conformément aux dispositions de l'article 2 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881" ;

Que, de plus, la société Groupon ne vise précisément aucun propos qui aurait eu un caractère dénigrant ; que, si la société Groupon a fait l'objet d'un reportage ayant mis en évidence un certain nombre de points négatifs à son endroit, la société Le Trader ne saurait être responsable du reportage réalisé ; qu'il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de débouter la société Groupon de sa demande.

Sur la demande reconventionnelle de la société Le Trader

Sur le déséquilibre allégué des contrats signés par la société Groupon avec ses partenaires commerciaux :

Considérant que la société Le Trader soutient que la clause d'exclusivité figurant dans les contrats conclus par la société Groupon avec ses partenaires commerciaux crée un déséquilibre financier, en ce que ses partenaires doivent s'engager à une exclusivité de 24 mois renouvelable par tacite reconduction de 12 mois pour des opérations limitées à quelques jours et ne bénéficient que d'une exclusivité limitée à la durée de celle-ci ; qu'elle fait valoir que cette clause n'est justifiée par aucune considération économique et n'a pour objet que d'empêcher ces partenaires de conclure avec d'autres opérateurs ;

Qu'elle ajoute que la société Groupon met en demeure ses partenaires qui tentent de contracter avec un de ses concurrents et que pour ses partenaires dits premium, il est stipulé une clause pénale en cas de violation de la clause d'exclusivité ;

Qu'elle observe que les premiers juges n'ont pas statué sur ce point qui sera en conséquence évoqué par la cour ;

Considérant que la société Groupon conteste l'existence d'un déséquilibre entre les parties et fait valoir que le but poursuivi par ses partenaires est de profiter de la diffusion de l'offre sur Internet pour accroître leur notoriété et non de multiplier les partenariats avec les différents opérateurs du marché ;

Que les partenaires commerciaux bénéficient d'une contrepartie à savoir une exclusivité réciproque pendant la durée de diffusion de leur offre sur le site Internet de la société Groupon, et de la possibilité, s'ils le souhaitent, de bénéficier de la diffusion de leur offre pendant toute la durée du contrat ;

Que la société Le Trader produit cinq attestations émanant de certain de ses partenaires commerciaux, qui avaient été auparavant partenaires de la société Groupon ; que les signataires n'en sont pas identifiables et que toutes sont rédigées de façon similaire, voire même, pour une partie totalement identique ; qu'elles ne comportent aucune précision sur leurs relations entretenues par avec la société Groupon, sauf à dire que celles-ci se sont mal passées, ce qui explique seulement qu'ils soient devenues partenaires de la société concurrente Le Trader, sans démontrer l'existence d'un déséquilibre ou d'un défaut de contrepartie dans leur relation précédente avec la société Groupon ;

Qu'au surplus la société Le Trader qui n'a aucun lien contractuel avec la société Groupon n'est pas fondée à agir sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce à l'occasion de rapports contractuels concernant des tiers.

Sur l'achat et l'utilisation du mot-clé "le trader"

Considérant que la société Le Trader affirme que la société Groupon s'est rendue coupable de parasitisme et de détournement de clientèle en ayant acheté le mot-clé "letrader" auprès du moteur de recherche Yahoo ; qu'elle produit un constat d'un agent assermenté de l'Agence pour la Protection des Programmes (APP) en date du 6 avril 2011 démontrant le détournement du mot-clé "letrader" vers le site Groupon ;

Que la société Groupon ne le conteste pas, faisant valoir que la société Le Trader a fait de même et qu'elle l'avait alors mise en demeure de cesser, alors que la société Le Trader n'a pas réagi et n'a fait état de ce fait qu'à l'occasion de la présente procédure ; qu'elle indique qu'un constat d'huissier en date du 6 mai 2011 établit qu'à cette date cette pratique n'avait plus cours ;

Que, la pratique déloyale de la société Groupon qui a profité de l'investissement réalisé par la société Le Trader et a ainsi créé un risque de confusion dans l'esprit des internautes est avérée ; que celle-ci ne saurait être justifiée par une prétendue pratique similaire de la société Le Trader qu'elle ne démontre pas ;

Sur les autres pratiques déloyales

Considérant que la société Le Trader fait valoir que la société Groupon procède à des annonces de prix erronées et vendrait pour certaines prestations trop de coupons de réduction au regard de la capacité des prestataires ;

Considérant que, si la société Groupon conteste ces affirmations, néanmoins la société Le Trader fonde ses affirmations sur la foi de blogs, des reportages, notamment l'émission Capital diffusée le 6 mars 2011 et d'enquêtes du magazine UFC Que choisir, de sorte que la société Groupon ne peut nier un certain nombre de défaillances ; que, pour autant, la société Groupon cible également des manquements de la société Le Trader, telle que l'absence de fourniture de la prestation alors que le prix en a été payé ;

Que la société Le Trader ne saurait s'identifier au client qui est la véritable victime des défaillances de chacune des deux sociétés ; que la société Le Trader ne démontre pas avoir été en concurrence avec la société Groupon sur les offres de celle-ci et avoir subi un préjudice du fait qu'elle aurait pu, par ses propres offres, intervenir sur le même secteur.

Sur le préjudice de la société Le Trader

Considérant que la société Le Trader prétend avoir subi un préjudice qu'elle évalue par rapport à ses parts de marché qui étaient alors de 10 % et à la marge réalisée par la société Groupon, chiffrant celui-ci à la somme de 2 310 000 € ;

Que toutefois son préjudice ne résulte que des faits avérés de concurrence déloyale par utilisation de son mot-clé "letrader" ; qu'elle soutient ne pas avoir la même clientèle que la société Groupon et ne rapporte pas la preuve que, si des internautes ont été dirigés vers le site de la société Groupon au lieu d'être immédiatement dirigés vers son offre, ils auraient conclu, ni qu'à l'inverse ils ont conclu avec la société Groupon ;

Considérant, en conséquence, que la société Le Trader ne rapporte pas la preuve de son préjudice économique ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges l'ont déboutée de sa demande à ce titre ;

Considérant qu'elle fait état d'un préjudice d'image et qu'à titre de réparation elle demande à la cour de prononcer la publication de l'arrêt à intervenir ; que, toutefois ; elle ne démontre pas que son image aurait été affectée par une éventuelle confusion avec la société Groupon et que de plus elle a cessé toute activité ; qu'il y a lieu de rejeter sa demande ;

Sur les actes de dénigrement postérieurs au jugement du tribunal de commerce

Considérant que la société Le Trader fait valoir que la société Groupon a publié un communiqué sur le site Internet dans la catégorie "deals" "Le Monde du Droit" intitulé "Winston & Storm gagne un contentieux pour Groupon et obtient des intérêts notoires" et qu'elle a choisi des extraits très partiels de la décision en omettant de mentionner que le tribunal avait écarté un certain nombre de demandes ;

Considérant que le communiqué émane du conseil de la société Groupon ; que la société Le Trader a saisi le bâtonnier de l'ordre des avocats de la publication litigieuse ; que par décision du 3 septembre 2012, cette plainte a été classée sans suite ;

Considérant que les décisions de justice peuvent être publiées et que chacun a le droit de se faire l'écho d'une décision prononcée à son égard qu'elle soit définitive ou non ;

Que la publication d'extraits n'était accompagnée d'aucun commentaire polémique ou désobligeant ; qu'en conséquence cette publication ne saurait avoir un caractère dénigrant quand bien même elle ne comprenait que des extraits favorables à la thèse soutenue par la société Groupon ;

Que la société Le Trader a indiqué, à l'occasion de la procédure qu'elle avait initiée devant le conseil de l'ordre, qu'elle avait demandé la suppression du communiqué dès qu'elle en avait pris connaissance soit le 18 novembre 2012 ce qui avait été fait immédiatement, de sorte qu'elle ne démontre pas avoir subi un préjudice.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Et considérant que la Selafa MJA, ès-qualités de liquidateur, a engagé des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge ; qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

Par ces motifs : Et, adoptant ceux non contraires des premiers juges, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Reforme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Le Trader pour concurrence déloyale par dénigrement, Et statuant à nouveau, Déboute la société Groupon de l'ensemble de ses demandes, Rejette toute autre demande plus ample ou contraire, Condamne la société Groupon à payer à la Selafa MJA ès-qualités de liquidateur la somme de 20 000€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Groupon aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.