CA Paris, Pôle 5 ch. 5-7, 30 octobre 2013, n° 2012-12071

Vu l'ordonnance rendue le 15 juin 1989 par J.-M. Pizzetta, président du Tribunal de grande instance de Draguignan qui, sur le fondement de l'article 48 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986,

-> a autorisé Roger A, chef de la brigade interrégionale chargée des enquêtes de concurrence de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, Languedoc-Roussillon et Corse, à faire procéder par tout fonctionnaire de la Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes habilités, aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles au siège des sociétés :

- Laget, <adresse>,

- Jean-François SA <adresse>,

- SNC Matière <adresse>,

- Bertrand SA La Lombardie <adresse>,

- Garnier Pisan <adresse>,

- SPIE Trendel, <adresse>,

soupçonnées d'avoir mis en œuvre des pratiques d'entente illégales dans le cadre d'appels d'offres concernant divers marchés publics,

-> a désigné le colonel commandant de groupement de gendarmerie du Var et tous officiers de police judiciaire directement sous ses ordres, pour assister à ces opérations et le tenir informé de leur déroulement,

-> a donné commission rogatoire pour les lieux sis hors de sa circonscription judiciaire, au président du Tribunal de grande instance de Marseille,

-> a dit que l'ordonnance serait caduque si elle n'était pas exécutée avant le 15 juillet 1989

Vu l'ordonnance rendue le 16 octobre 1996 par le même juge qui a déclaré irrecevable le recours en annulation de ces opérations, formé par diverses sociétés, dont la société Colas Midi Méditerranée

Vu la décision rendue le 30 octobre 1996 par le Conseil de la concurrence, qui a prononcé des sanctions pécuniaires à l'encontre de quatorze entreprises, dont la société Colas Midi Méditerranée, venue aux droits de la société Jean-François.

Vu l'arrêt rendu le 21 novembre 1997 par la Cour d'appel de Paris, qui a sursis à statuer jusqu'à ce qu'il soit justifié d'une décision judiciaire irrévocable sur la régularité des opérations de visite domiciliaire et de saisie effectuées dans les locaux de la société Garnier Pisan.

Vu l'arrêt rendu le 15 juin 1999 par la Cour de cassation qui a cassé l'ordonnance susvisée du 16 octobre 1996 et renvoyé les parties devant le Tribunal de grande instance de Toulon

Vu l'arrêt rendu le 16 novembre 2004 par la Cour d'appel de Paris, qui a révoqué le sursis à statuer et annulé la décision déférée, renvoyant au Conseil de la concurrence l'examen des griefs notifiés aux parties

Vu l'arrêt rendu le 31 janvier 2006 par la Cour de cassation qui, au visa des articles L. 464-8 du Code de commerce, 561 et 562 du Code de procédure civile, a cassé l'arrêt susvisé du 16 novembre 2004, motif pris de ce que la cour d'appel aurait dû statuer en fait et en droit sur la demande des parties

Vu l'arrêt rendu le 16 juin 2009 par la Cour d'appel de Paris, saisie, à la fois comme cour de renvoi sur l'annulation de la décision du 30 octobre 1996 (Conseil de la concurrence) et en nullité des ordonnances rendues le 15 juin 1989 par le président du Tribunal de grande instance de Draguignan, et le 19 juin 1989 par le président du Tribunal de grande instance de Marseille, qui avaient autorisé les visites domiciliaires et les saisies, et qui a notamment :

- annulé la décision du Conseil de la concurrence du 30 octobre 1996, motif pris de la présence de son rapporteur général au délibéré du Conseil

- rejeté le recours contre l'autorisation de visite domiciliaire et de saisie du 15 juin 1989 rendue par le président du Tribunal de grande instance de Draguignan

- déclaré irrecevables les contestations des opérations de visite et de saisie intervenues le 6 juillet 1989 dans les locaux de la société Garnier Pisan.

- dit que les sociétés Colas Midi Méditerranée et Jean-François ont enfreint les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986

- infligé à la société Colas Méditerranée deux amendes de 350 000 euro et 45 000 euro

Vu l'arrêt rendu le 21 juin 2011 par la Cour de cassation qui a cassé et annulé l'arrêt susvisé du 16 juin 2009, motif pris que l'examen par la même formation, d'une part, de l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles autorisant les visites domiciliaires et les saisies, et d'autre part, du bien-fondé des griefs retenus et de la sanction prononcée au titre de ces pratiques est de nature à faire naître un doute raisonnable sur l'impartialité de la juridiction, sans distinction quant à la décision prise

Vu la déclaration du 26 juin 2012, par laquelle la société Colas Midi Méditerranée, venue aux droits de la société Jean-François, a saisi la cour :

- d'un recours contre l'ordonnance susvisée

- d'un recours en annulation et à titre subsidiaire en réformation de la décision n° 96-D-65 du Conseil de la concurrence en date du 30 octobre 1996

Vu l'ordonnance rendue le 3 juillet 2012 par le premier président de cette cour, qui a ordonné la disjonction du recours n° 2012-11639 et séparé les litiges relatifs à la décision rendue le 15 juin 1989 par le Conseil de la concurrence et à l'ordonnance rendue la 15 juin 1989 par le président du Tribunal de grande instance de Draguignan, laquelle est désormais enrôlée sous le n° 12-12071 soumis à l'examen de la cour

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 30 avril 2013 et développées oralement à l'audience, par lesquelles la société Colas Midi Méditerranée conclut, au visa de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, de l'article 48 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 (devenu article L. 450-4 du Code de commerce)

- à l'annulation de l'ordonnance rendue le 15 juin 1989 par le président du Tribunal de grande instance de Draguignan

- à l'annulation de tous les actes prenant appui sur cette ordonnance

- à la restitution de l'ensemble des documents saisis sur le fondement de cette ordonnance

- à l'interdiction à toute personne ou autorité autre que leur propriétaire de faire usage des dits documents en original ou en copie

- au paiement de la somme de 8 000 euro en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

Vu le mémoire en réponse enregistré au greffe de la cour le 26 juillet 2013, par lequel le ministre de l'Economie et des Finances conclut

- au rejet du recours

- à la régularité de l'ordonnance déférée,

Vu l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008

Après avoir entendu le Ministère public en ses observations

MOTIFS :

La société requérante se trouve aux droits de la société Jean-François ;

L'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, pour permettre aux personnes ayant fait l'objet des visites domiciliaires, d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite, ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement, a instauré en son article 5 IV un régime transitoire, prévoyant, notamment en son alinéa 2 :

si l'autorisation de visite et saisie n'a pas fait l'objet d'un pourvoi en cassation ou si cette autorisation a fait l'objet d'un pourvoi en cassation ayant donné lieu à un arrêt de rejet de la Cour de cassation, un recours en contestation de l'autorisation est ouvert devant la Cour d'appel de Paris saisie dans le cadre de l'article L. 464-8 du Code de commerce, hormis le cas des affaires ayant fait l'objet d'une décision irrévocable à la date de publication de la présente ordonnance.

Ce régime s'applique à l'espèce.

Sur l'impartialité du juge

La société Colas Midi Méditerranée fait grief à l'article 5 IV al 2 susvisé, d'ouvrir une voie de recours contre une ordonnance d'autorisation de visite domiciliaire et de saisie, alors qu'un arrêt de rejet de la Cour de cassation du pourvoi contre d'ordonnance d'autorisation et une décision de condamnation au fond sont déjà intervenus, ne pouvant offrir les garanties d'un juge impartial.

Mais dès lors qu'une décision déjà prise par une autre formation ne s'impose pas au juge, il appartient à celui-ci d'apprécier en toute indépendance les faits dont il est saisi, quelles que soient les conséquences prévisibles de cette annulation sur le sort du dossier jugé par ailleurs.

C'est donc à juste titre que l'Administration répond que raisonner différemment remettrait en cause le principe du double degré de juridiction et qu'elle affirme que le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence devenu Autorité de la concurrence est d'une toute autre nature que celui de la légalité des ordonnance autorisant les visites domiciliaires et saisies, quand bien même l'annulation de l'autorisation querellée entraînerait des conséquences en cascade sur les sanctions déjà prises. Ces contentieux sont, par ailleurs, examinés par des formations de jugement différentes, excluant tout conflit d'intérêts, alors qu'aucun juge composant la cour n'a eu à connaître précédemment des faits qui sont soumis à son examen.

Ce moyen sera donc rejeté.

Sur le délai raisonnable

Chacun a droit à un procès équitable, lequel exige que l'on soit jugé dans un délai raisonnable. Ce délai doit s'apprécier au regard de la complexité de l'affaire, du comportement des parties et de celui des autorités compétentes.

D'autre part, la durée excessive de la procédure ne peut que donner lieu à une indemnisation sans pouvoir, en aucun cas, entraîner sa nullité.

La société requérante fait grief aux dispositions transitoires instaurées par l'ordonnance du 13 novembre 2008, d'autoriser un recours intervenant près de vingt années après les opérations de saisie (6 juillet 1989) qui ne respecte pas l'exigence du délai raisonnable.

Le délai particulièrement long, plus de vingt années, qui s'est écoulé depuis l'ordonnance déférée, s'explique, non pas tant par la complexité de l'affaire, que par l'évolution progressive de la jurisprudence qui, à chaque étape de la procédure, a accordé aux parties des garanties nouvelles : recours effectif, juge impartial, mesures transitoires à effet rétroactif, permettant la mise en œuvre de dispositions plus protectrices.

Le caractère rétroactif de l'annulation sollicitée entraînerait par ailleurs, s'il y était fait droit, par voie de conséquence, l'annulation des sanctions prises par le Conseil de la concurrence, de sorte que le long délai écoulé les mesures contestées n'est pas de nature à entraîner des conséquences irrémédiables pour la société requérante, laquelle ne sollicite d'ailleurs pas l'allocation de dommages et intérêts.

Il résulte donc de l'enchaînement des procédures successives ayant conduit à la présente décision, tel qu'il résulte de l'énumération figurant au début de celle-ci, qu'aucun manquement de l'État à son devoir de protection juridictionnelle de l'individu n'est établi et que le délai écoulé n'a pas entraîné une atteinte personnelle, effective et irrémédiable à la partie requérante dont le comportement est au demeurant paradoxal, la société Colas Midi Méditerranée ayant obtenu à force de ténacité, le bénéfice de mesures transitoires lui permettant d'exercer, enfin, un recours effectif contre la décision d'autorisation de visite domiciliaire, et se prévalant du délai ayant conduit au succès obtenu, pour réfuter l'examen tant désiré de la décision déférée.

Ce moyen sera donc rejeté.

Sur les mérites de l'ordonnance déférée

Aux termes de l'article L. 450-4 du Code de commerce, reprenant ceux de l'article 48 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite. Lorsque la visite vise à permettre la constatation d'infractions aux dispositions du livre IV du présent Code en train de se commettre, la demande d'autorisation peut ne comporter que les indices permettant de présumer, en l'espèce, l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée.

La société requérante fait grief au juge ayant accordé l'autorisation querellée de n'avoir pas procédé aux vérifications qui lui incombaient personnellement, dès lors qu'il n'a pas eu matériellement le temps de procéder à ces vérifications, notamment à l'examen en 24 heures des soumissions d'une soixantaine de marchés de réseaux d'assainissement et de canalisations passées de mai 1986 à septembre 1988 qui ne lui étaient d'ailleurs pas toutes présentées et de s'être référé pour l'essentiel, aux affirmations de l'Administration. Elle ajoute que la confrontation des pièces communiquées par le tribunal de grande instance avec les énonciations de l'ordonnance montre que le juge a délivré son autorisation au visa d'éléments qui, pour partie, ne figuraient pas au dossier présenté par l'Administration, notamment les soumissions des entreprises.

Mais la comparaison du nombre des pièces communiquées et du délai que le juge saisi s'est donné pour statuer, ne suffit pas à démontrer l'impossibilité pour lui, de procéder à leur examen, la loi de déterminant, par ailleurs aucun délai minimal. En effet, les documents de synthèse permettaient au juge de vérifier et d'identifier les éléments déterminant la décision qu'il a signée dont il est réputé être l'auteur.

Sur les vérifications personnelles du juge

- il résulte suffisamment de la qualité d'adjoint du chef de service régional de la DGCCRF de X, fonctionnaire de catégorie A qui s'est déclaré délégué par ce dernier qu'il avait la qualité d'agent habilité, tel que le prévoit l'article L. 450-1 du Code de commerce, issu de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, alors que les textes n'exigent pas qu'il en justifie autrement ;

- l'objet de l'enquête est précisément explicité par l'ordonnance déférée qui énonce des présomptions de pratiques anticoncurrentielles visées à l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, à l'occasion des marchés de travaux routiers, d'assainissement, de terrassement et de canalisation du département du Var ;

- l'origine des documents produits, comme le précise à juste titre l'Administration provient, pour partie des procès-verbaux des réunions d'appel d'offres auxquelles la DGCCRF est membre de droit, auxquelles elle a assisté, et pour partie des documents transmis par le préfet, dont il avait nécessairement connaissance dans le cadre de ses attributions de contrôle de légalité. Cette origine est donc licite.

- les visas contenus dans l'ordonnance déférée renvoient expressément au contenu des documents visés, qui laissent présumer qu'ils ont été lus par le rédacteur de la décision et qui sont le soutien de ses motifs, pratique courante permettant d'éviter d'alourdir inutilement la décision.

Ce grief n'est donc pas pertinent.

- l'absence d'actes de soumission des entreprises, du dossier tardivement obtenu par la société requérante, et pourtant visés par le juge, la critique de l'analyse faite dans l'ordonnance des erreurs contenues dans les devis concernant l'écart de prix, l'erreur sur le nombre des marchés contenu dans l'ordonnance (30 au lieu de 60), l'analyse du désistement d'une société SPIE Trendel, la critique du raisonnement tiré du regroupement d'entreprises situées dans la même implantation géographique, tous ces éléments pris individuellement, et parfois justement analysés par la société requérante, ne sont pas de nature à anéantir l'appréciation globale faite par le juge de l'ensemble des pièces qui lui ont été soumises et qui ne se limitent pas, comme l'a justement souligné la société Colas Midi Méditerranée, à ces seules pièces.

Sur les présomptions de pratiques anticoncurrentielles

Plusieurs indices de pratiques anticoncurrentielles ont, en effet, été relevées par l'ordonnance déférée, à l'occasion des marchés de travaux routiers, d'assainissement, de terrassement et de canalisation du département du Var, passés dans le cadre d'appels d'offres restreints.

D'une part, s'agissant du second lot de l'appel d'offres restreint du 29 janvier 1988, CD557, route de Lorgne, le devis inclus dans le cahier des clauses techniques particulières remis aux entreprises contenait une erreur conduisant à une majoration substantielle des propositions de toutes les entreprises. Cependant, seuls sur les 13 entreprises candidates, le groupement qui a obtenu le marché et une entreprise extérieure au département ont rectifié l'erreur, le groupement Laget-Jean-François (aux droits duquel se trouve la société requérante) ayant par ailleurs remis une offre inférieure de 7,9 à 9,5 % à l'offre du meilleur des moins-disants.

C'est donc à juste titre que l'ordonnance déférée énonce que cette erreur grossière témoigne d'une absence d'analyse sérieuse et consciencieuse du dossier par ces onze entreprises et de leur volonté de ne pas participer pleinement à cet appel d'offres.

D'autre part, l'examen des soumissions de plusieurs dizaines de marchés de réseaux d'assainissement et de canalisations passés de mai 1986 à décembre 1988 dans l'est du Var, permet de constater que les sociétés STCM et Garnier Pisan ne travaillent que dans le secteur Fréjus-Saint-Raphael - Puget-sur-Argens, souvent en groupement, que les entreprises Bertrand et Matière présentent en groupement les offres les moins-disantes dans le secteur Nord-Est de Draguignan alors qu'elles soumissionnent toujours séparément dans les autres secteurs et que la société SPIE Trendel qui était attributaire d'un marché dans le secteur du groupement Bertrand-Matière s'est désistée, offrant ainsi le marché au dit groupement.

C'est donc également à juste titre que le premier juge a considéré que l'ensemble de ces indices laissait supposer l'existence d'un partage géographique du département dans ces secteurs.

En conséquence, c'est par des motifs pertinents qui doivent être approuvés que le premier juge a considéré qu'il existait des présomptions sérieuses d'ententes illicites entre les principales entreprises du secteur qui justifiaient des investigations complémentaires et que l'ordonnance déférée, qui a relevé le caractère occulte de ces pratiques et la pluralité des entreprises concernées a donné l'autorisation de visites domiciliaires et de saisies simultanées.

Les autres demandes concernant les opérations de visite domiciliaire et de saisie étant exclusivement fondées sur les motifs de l'annulation sollicitée, seront également rejetées.

Par ces motifs : Déboute la société Colas Midi Méditerranée de ses demandes, Déclare régulière l'ordonnance rendue le 15 juin 1989 par le président du Tribunal de grande instance de Draguignan, Rejette toutes autres demandes, Condamne la société Colas Midi Méditerranée aux dépens.