CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 20 novembre 2013, n° 12-09197

Vu le jugement contradictoire du 1er mars 2012 rendu par le Tribunal de grande instance de Paris,

Vu l'appel interjeté le 21 mai 2012 par la SAS Koesio,

Vu les dernières conclusions du 19 avril 2013 de la société appelante,

Vu les dernières conclusions du 29 mai 2013 des sociétés Anjou et Koesion Foncier devenue

Virage-Viager, intimées et incidemment appelantes,

Vu l'absence de signification de la déclaration d'appel et des conclusions de l'appelante à la société Koesion Courtage, intimée défaillante, radiée selon extrait du registre du commerce et des sociétés le 11 avril 2012 ensuite de la clôture des opérations de liquidation du 23 mars 2012,

Vu l'ordonnance de clôture du 2 juillet 2013,

Sur ce, LA COUR,

Considérant que la société Koesio est titulaire, pour désigner notamment en classe 36 les produits suivants :

"Promotion (financement) de projets immobiliers, agences immobilières, estimations Immobilières, gérance de biens immobiliers et d'immeubles ; analyses financières de projets immobiliers et de projets de travaux publics ; services d'aide à l'établissement de budgets prévisionnels de projets techniques ; services de contrôle des coûts, de contrôle de gestion et de contrôle budgétaire ; services de conseils et d'aides en matière d'investissement immobilier ; diffusion d'informations relatives à l'immobilier ; conseils aux tiers lors de la réalisation d'investissement immobilier ; prospection foncière ; commercialisation de biens immobiliers ; services d'assistance financière à la maîtrise d'œuvre dans les opérations de construction ; services de conseils financiers au maître d'ouvrage lors de la réalisations d'opérations de promotion immobilière, de construction ou de travaux publics" de deux marques françaises savoir :

- la marque nominative

déposée le 11 juillet 2006 et enregistrée le 15 décembre 2006 sous le numéro 06 3 440 045,

- la marque semi figurative

déposée le 20 juillet 2006 et enregistrée le 22 décembre 2006 sous le numéro 06 3 441 616 ;

Qu'elle a découvert que la société Anjou avait demandé en classe 36 pour les produits suivants :

"Courtage en financement de rente viagère immobilière ; viager ; services de conseils en matière de rente viagère immobilière ; conseils et informations relatifs aux opérations de viager ; assurances ; assurance sur la vie ; courtage en assurances ; services de souscription d'assurances, gestion de contrats d'assurances, consultation en matière d'assurance ; gestion de contrats d'assurances ; consultation en matière d'assurances ;informations en matière d'assurances ; gérance de biens immobiliers ; agences immobilières, courtage en biens immobiliers ; estimations financières [assurances, banques, immobilier], estimations immobilières, estimations financières des coûts de réparation ; épargne ; placement de fonds ; investissement de capitaux, transactions financières, services de financement ; actuariat ; services de caisses de paiement de retraites ; constitution de capitaux" ;

l'enregistrement des marques suivantes déposées le 16 avril 2010 :

- n° 10 3 730 603

Koesia

- n° 10 3 730 595

- n° 10 3 730 587

- n° 10 3 730 584

- n° 10 3 730 582

- n° 10 3 730 598 (en couleurs)

- n° 10 3 730 597

Qu'ensuite des oppositions qu'elle a formées le 21 juillet 2010 devant le directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) l'enregistrement de chacune de ces marques a fait l'objet d'un rejet du 21 janvier 2010, devenu définitif ensuite des arrêts rendus par cette cour le 12 octobre 2011 ;

Qu'estimant ces demandes d'enregistrement illicites, comme la réservation par la société Anjou du nom de domaine "www.koesion.fr" du 4 mai 2010 donnant accès à un site Internet édité par la société Koesion Foncier, et l'adoption de la dénomination sociale des sociétés Koesion Courtage et Koesion Foncier immatriculées respectivement les 28 juillet 2009 et 31 mars 2010, elle a fait assigner ces trois sociétés les 1er et 21 juin 2011 devant le Tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de marques et concurrence déloyale ;

Considérant que, selon jugement dont appel, le tribunal a, entre autres dispositions :

- rejeté l'ensemble des demandes de la société Koesio à l'encontre de la société Anjou,

- rejeté les demandes en contrefaçon de la société Koesio à l'encontre des sociétés Koesion Courtage et Koesion Foncier, retenant en particulier qu'elle n'exposait pas quels services désignés dans l'acte d'enregistrement de ses marques seraient identiques ou similaires à ceux objet de l'activité des sociétés Koesion Courtage et Koesion Foncier,

- dit que les sociétés Koesion Courtage et Koesion Foncier ont commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société Koesio en choisissant une dénomination sociale proche de la sienne pour proposer des services identiques ou similaires,

- prononcé une mesure d'interdiction sous astreinte et déclaré la demande en dommages et intérêts irrecevable relevant que cette demande unique contre les deux sociétés Koesion, pour des faits distincts, apparaissait indéterminée à l'égard de chacune d'elle ;

Considérant qu'il sera relevé que :

- les sociétés Anjou et Koesion Foncier n'ont pas qualité pour conclure au nom de la société Koesion Courtage défaillante en cause d'appel, laquelle s'avère en outre ne plus avoir d'existence légale,

- la société appelante ne forme plus de demande de condamnation contre cette société mais demande néanmoins de dire qu'elle a porté atteinte à ses droits de marques antérieures par l'adoption de sa dénomination sociale et de confirmer le jugement en ce qu'il a constaté qu'elle s'est rendue coupable de concurrence déloyale par l'atteinte portée à sa dénomination sociale, alors qu'elle n'a pas cru devoir lui signifier sa déclaration d'appel ni ses écritures, ce qui rend irrecevables toutes ses prétentions à son encontre ;

Considérant que l'appelante réitère par ailleurs ses demandes à l'encontre des autres intimées, savoir les sociétés Anjou et Koesion Foncier, qui n'avaient pas conclu en première instance et qui s'opposent actuellement à ses prétentions ;

Sur les dépôts de marques

Considérant que l'appelante soutient que le simple dépôt des signes contestés, dont l'enregistrement a été refusé, comme constituant une imitation de ses marques antérieures "Koesio" et "K Koesio", suffirait à caractériser un acte d'usage non autorisé constitutif d'une contrefaçon par imitation des dites marques à l'encontre de la société Anjou, et qu'il "n'aurait pas besoin d'être confirmé par des usages ultérieurs" ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que le titulaire d'une marque enregistrée ne peut interdire l'usage par un tiers d'un signe similaire à sa marque que s'il intervient dans la vie des affaires et est susceptible d'entraîner un risque de confusion dans l'esprit du public ;

Considérant cependant que le simple dépôt d'une marque ne confère aucun droit, la propriété d'une marque ne s'acquérant que par l'enregistrement ;

Qu'en l'espèce la société Koesio a utilement eu recours à la procédure facultative d'opposition à l'enregistrement des marques déposées par la société Anjou, cet enregistrement ayant, en effet, été refusé à cette dernière afin d'éviter toute atteinte à la fonction des marques enregistrées antérieurement par la société Koesio ; que tout droit de la société Anjou sur les signes déposés a ainsi été exclu, à l'initiative de l'appelante, cette société ayant, en conséquence, été empêchée d'en faire usage à titre de marque dans le cadre de son activité commerciale, étant observé qu'il n'est nullement prétendu qu'elle les ait néanmoins exploités ensuite de leur dépôt ;

Qu'en conséquence, la décision entreprise ne peut qu'être confirmée en ce qu'elle a rejeté les demandes fondées sur la contrefaçon de marques à raison des seuls dépôts litigieux effectués par la société Anjou ;

Sur le nom de domaine

Considérant que la société Koesio reproche également à la société Anjou des actes de contrefaçon à raison de la réservation d'un nom de domaine permettant d'accéder à un site Internet, à l'adresse "http:/www.koesion.fr", édité par la société Koesion Foncier, qui proposerait selon procès-verbal de constat du 23 juillet 2012 une solution aux retraités pour vendre leur logement en viager, opération qui serait à la fois immobilière et financière et entrerait ainsi en concurrence directe avec les produits et services visés dans l'enregistrement de ses marques antérieures "Koesio" et "K Koesio" ;

Considérant qu'un nom de domaine ne peut contrefaire par reproduction ou par imitation une marque antérieure que si les produits et services offerts sur le site exploité sous le nom de domaine litigieux sont identiques ou similaires à ceux visés dans l'enregistrement de la marque et de nature à entraîner un risque de confusion dans l'esprit du public ;

Considérant qu'il n'est pas sérieusement discuté que le site Internet précité était édité par la société Koesio Foncier, même s'il est soutenu :

- qu'il n'a plus actuellement d'existence, comme remplacé par le site "leviagermutualiste.fr" ainsi qu'il résulte d'un procès-verbal de constat Internet du 7 février 2013, et en définitive supprimé au 1er juin 2013,

- que les services proposés sur ce site ne seraient pas similaires et ne sauraient être confondus avec les services visés dans les enregistrements invoqués par la société Koesio ;

Que l'appelante ne démontre pas que la société Anjou ait personnellement exploité le site édité par une personne morale distincte et le simple fait qu'elle ait réservé le nom de domaine ne saurait suffire à caractériser à son encontre un acte de contrefaçon alors qu'elle n'a pour objet que la détention de droits sociaux, s'agissant d'une société holding financière, et n'apparaît pas avoir une activité identique, complémentaire ou concurrente avec les services désignés par les marques invoquées ; qu'à cet égard il ressort en effet des mentions portées au Registre du commerce et des sociétés, qu'ainsi qu'elle le soutient, elle a pour activité "l'acquisition sous toutes ses formes, d'intérêts et participations dans toutes sociétés et entreprises ; la gestion de tous intérêts et participations ; le conseil aux entreprises, tant managérial que financier, le conseil et l'assistance au développement et au suivi des relations commerciales et clients", laquelle ne saurait être réellement assimilée aux services relatifs au financement de projets immobiliers, à la gérance de biens immobiliers, à l'analyse ou aux conseils en matière de projets ou investissements immobiliers des marques antérieures de l'appelante ;

Considérant, en conséquence, que le jugement dont appel sera confirmé en ce qu'il a rejeté toutes les demandes en contrefaçon à l'encontre de la société Anjou au titre du nom de domaine, en ce compris celle de radiation, étant ajouté que si une condamnation in solidum de cette société, avec la société Koesion Foncier, pour concurrence déloyale apparaît en outre formée au titre de l'exploitation du dit nom de domaine cette prétention ne s'avère pas plus justifiée et ne saurait ainsi prospérer ;

Sur l'adoption de la dénomination Koesion Foncier

Considérant que la société Koesio précise, en cause d'appel, les services désignés dans l'enregistrement de ses marques antérieures qui seraient, selon elle, identiques ou similaires à ceux de la société Koesion Foncier et maintient qu'outre l'atteinte à sa dénomination sociale au sens de l'article 1382 du Code civil admise par les premiers juges, la dénomination sociale adoptée par la société Koesion Foncier constitue une contrefaçon par imitation de ses marques antérieures ;

Considérant que le seul fait que la société Koesion Foncier ait changé de dénomination depuis le mois de novembre 2012 n'exclut pas qu'antérieurement des faits de contrefaçon ou de concurrence déloyale puissent être caractérisés ;

Sur la contrefaçon

Considérant que les premiers juges ont exactement rappelé que la société Koesion Foncier immatriculée le 31 mars 2010 a pour activité déclarée "la réalisation, l'assistance et le conseil en matières de transactions immobilières et de fonds de commerce, l'assistance et le conseil en matière de management et en technique de commercialisation dans le domaine immobilier, la réalisation de toute étude commerciale en matière immobilière" ;

Considérant que, manifestement, les services relevant de cette activité dans le domaine immobilier sont similaires aux services de "Promotion (financement) de projets immobiliers, agences immobilières, estimations Immobilières, gérance de biens immobiliers et d'immeubles ; analyses financières de projets immobiliers" ; "services de conseils et d'aides en matière d'investissement immobilier ; diffusion d'informations relatives à l'immobilier ; conseils aux tiers lors de la réalisation d'investissement immobilier" ; qu'elle offrait au demeurant, effectivement, ainsi qu'il ressort du procès-verbal de constat précité du 23 juillet 2012, sur le site Internet qu'elle éditait des services similaires d'estimation et de conseil en matière de vente immobilière, même si ceux-ci s'adressaient à des personnes soucieuses d'obtenir ainsi une rente comme solution "pour une autre retraite" ;

Considérant que la dénomination sociale contestée n'étant pas la reproduction à l'identique des marques invoquées, faute de les reproduire sans modification ni ajout en tous les éléments la composant, il convient de rechercher s'il existe entre les signes en présence un risque de confusion, qui doit être apprécié globalement à la lumière de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ;

Considérant qu'il sera relevé qu'intellectuellement, le terme 'Foncier' dans la dénomination litigieuse s'avère peu distinctif, évoquant le domaine de l'activité sociale de la société Koesion Foncier et peut être globalement perçu comme une déclination du terme "Koesion" placé en attaque ; que l'adjonction d'un "N" en finale par rapport au signe "Koesio", ou la suppression d'une répétition de l'initiale de ce mot en attaque figurant dans la marque "K Koesio", revêtiront un caractère accessoire pour le consommateur français, qui retiendra l'idée identique de "cohésion" évoquée par les expressions en cause et une impression d'ensemble de proximité entre elles, nonobstant des différences peu significatives, au plan phonétique, au regard d'une sonorité prédominante identique "Koé" dure et heurtée, très caractéristique, ou une non reprise, au plan visuel, de la représentation graphique particulière de la marque semi figurative antérieure "K Koesio" ;

Considérant qu'il suit de ces observations que l'adoption de la dénomination litigieuse pour l'exploitation de produits similaires aux services désignés par les marques de la société Koesio s'avère susceptible d'inciter le consommateur moyen de la catégorie de services concernés à penser que la société Koesion Foncier est liée à ces marques antérieures et ainsi de porter atteinte à leur fonction essentielle d'identité d'origine des services désignés ;

Que le risque de confusion ou d'association ne pouvant ainsi être exclu, la décision entreprise sera infirmée en ce qu'elle n'a pas retenu de contrefaçon à raison de l'adoption de la dénomination Koesion Foncier ;

Sur la concurrence déloyale

Considérant que la société appelante fait en outre grief à la société Koesion Foncier de porter atteinte à sa dénomination sociale antérieure "Koesio" en utilisant une dénomination proche pour exercer une activité économique identique ou similaire créant un risque de confusion dans l'esprit du public ;

Considérant qu'il résulte de la comparaison précédemment développée au titre de la demande en contrefaçon que les signes "Koesion Foncier" et "Koesio" en cause sont globalement très proches, tant au plan visuel, que phonétique et conceptuel, nonobstant l'adjonction au terme "Koesio" d'un "N" en finale et l'apposition du mot "Foncier" ;

Que les premiers juges ont pu relever que les documents 13 et 14 produits sont par ailleurs révélateurs de très grande proximité de ces signes alors que le terme descriptif "Foncier" ne retient pas l'attention du public, étant ajouté que le procès-verbal sur Internet susvisé, depuis établi à la requête de la société Koesio, conforte cette observation montrant que le moteur de recherche Google qui affiche les résultats pour "Koesion", donnant accès au site Internet exploité par la société Koesion Foncier dans le cadre de son activité, propose d'essayer la recherche avec l'orthographe "Koesio" ;

Considérant que le tribunal a exactement rappelé que l'activité déclarée de la société Koesio immatriculée le 5 juillet 2006 consiste en "conseils portant sur des prestations de services de toute nature notamment ingénierie, conseil, assistance, organisation destinées aux entreprises commerciales et de service" ;

Que l'activité déclarée de conseil et d'assistance en matière de commercialisation dans le domaine particulier de l'immobilier de la société Koesion Foncier apparaît à tout le moins similaire ;

Considérant que le public pertinent sera ainsi incité à associer cette société à la société Koesio, compte tenu de ses dénomination et activités, et le jugement ne peut, en conséquence, qu'être approuvé en ce qu'il a retenu à la charge de la société Koesion Foncier des actes de concurrence déloyale distincts de la contrefaçon de marques ;

Sur les mesures réparatrices

Considérant que la mesure d'interdiction telle qu'ordonnée par les premiers juges demeure justifiée pour prévenir, en tant que de besoin, le renouvellement des faits illicites mêmes si la société Koesion Foncier apparaît au 19 novembre 2012 avoir changé de dénomination sociale, et sera donc confirmée, sans qu'il y ait lieu d'y ajouter ; qu'une publication judiciaire ne s'impose pas plus qu'en première instance, et la décision de rejet d'une telle mesure doit également être approuvée ;

Considérant, en revanche, que l'atteinte aux droits des marques par la société Koesion Foncier est nécessairement dommageable, même si la société Koesio forme une demande forfaitaire globale à hauteur de 75 000 euros incluant les actes de contrefaçon non retenus à l'encontre de la société Anjou et ne produit aucun élément permettant d'apprécier la valeur de ses marques au-delà d'un préjudice de principe, lequel qui sera entièrement réparé avec l'allocation à titre de dommages et intérêts d'une somme de 1 000 euros ;

Considérant que, de même, si l'activité de la société Koesion Foncier n'a selon attestation de son expert-comptable généré aucun chiffre d'affaires au 30 juin 2012 et s'il n'est produit aucun document comptable ou élément chiffré concernant l'activité commerciale de la société Koesio, cette dernière est fondée à prétendre que les faits de concurrence déloyale, retenus à l'encontre de la seule société Koesion Foncier alors que la demande est formée in solidum avec la société Anjou à hauteur de 75 000 euros, sont nécessairement générateurs d'un trouble commercial ; que le préjudice ainsi subi du fait de la société Koesion Foncier, nécessairement limité, sera justement indemnisé par l'octroi d'une somme de 1 000 euros ;

Par ces motifs : Déclare irrecevables les demandes formées à l'encontre de la société Koesion Courtage ; Confirme à l'égard des autres intimées la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a rejeté les demandes de la société Koesio contre la société Koesion Foncier fondée sur la contrefaçon des marques Koesio, et déclaré irrecevable la demande en dommages et intérêts pour les actes de concurrence commis par la société Koesion Foncier à l'encontre de la société Koesio en choisissant une dénomination sociale proche de la sienne pour des services identiques ou similaires ; Statuant à nouveau dans cette limite, Dit que la société Koesion Foncier devenue Virage-Viager a commis des actes de contrefaçon en portant atteinte aux marques antérieures "Koesio" et "K Koesio" de la société Koesio par l'adoption de la dénomination sociale Koesion Foncier ; Condamne la société Koesion Foncier devenue Virage-Viager à payer à la société Koesio à titre de dommages et intérêts la somme de ; - 1 000 euros en réparation des actes de contrefaçon, - 1 000 euros en réparation des actes de concurrence déloyale ; Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ; Condamne la société Koesion Foncier devenue Virage-Viager aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 dudit Code au titre des frais irrépétibles d'appel.