CA Lyon, 3e ch. A, 28 novembre 2013, n° 12-08584

FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS Lague, dirigée successivement par ses actionnaires d'alors, Michel et Françoise Labat, a signé deux contrats de franchise, sous enseigne SPAR, avec la SAS Distribution Casino France, dite plus bas société Casino :

- le 17 février 2000 pour une durée de 7 années, reconductible et reconduite pour la même durée le 21 septembre 2007, pour un magasin à Lacanau, [...],

- le 20 février 2008 pour une durée de 7 ans, pour un magasin situé " Marché municipal " également à Lacanau Océan, avec un avenant signé le 19 mai 2009.

Ces deux contrats prévoyaient une clause d'agrément et de préférence au profit de la société Casino, ainsi qu'une clause de non-concurrence.

A la suite de l'ouverture d'une surface de vente Super U à Lacanau, la société Lague a décidé de fermer un de ses magasins.

Le 23 décembre 2011, la société Lague a adressé à la société Casino la copie d'une offre d'acquisition de 100 % de ses actions par la société Canaudis, à l'enseigne concurrente Système U. Cette cession est intervenue le 19 mars 2012 au profit de la société Sofaldis, actionnaire principal de la société Canaudis.

La SAS Lague a été placée sous le régime de la sauvegarde par jugement du 30 mai 2012.

Après un référé d'heure à heure infructueux (ordonnance du 28 mars 2012), la société Casino a fait assigner à bref délai, par acte du 12 juillet 2012, la société Lague, Maître Cera ès qualité d'administrateur judiciaire de cette société et la SCP Silvestri Baujet, ès qualité de mandataire judiciaire de cette même société, la société Sofaldis et les époux Labat devant le tribunal de commerce aux fins de voir prononcer la nullité, pour fraude et violation de son droit de préemption, de la cession des actions de la société Labat aux profit de la société Sofaldis, d'obtenir sous astreinte la copie de cet acte de cession et la condamnation des défendeurs à l'indemniser à divers titres.

Par jugement en date du 22 novembre 2012 auquel il est expressément fait référence pour plus de précisions sur les faits prétentions et moyens des parties, le Tribunal de commerce de Saint-Etienne a statué ainsi :

" Se déclare compétent,

Constate que les contrats de franchise liant Distribution Casino France à la société Lague prévoient expressément un droit de préemption au profit de Distribution Casino France, en cas cession " de tout ou partie des actions ou parts représentant le capital de la société ",

Constate que la société Lague a expressément reconnu devant le Président du Tribunal de commerce de Saint Etienne statuant en référé, lors de l'audience des plaidoiries qui s'est tenue le 2 mars 2012, que le courrier du 23 décembre 2011 n'avait pas fait courir le délai d'exercice du droit de préemption de Distribution Casino France,

Constate que la société Lague a dissimulé au cours de l'audience de référé, que la cession au profit de Sofaldis avait d'ores et déjà eu lieu quelques jours avant ladite audience de référé,

Constate que Distribution Casino France, via courrier officiel adressé par son conseil au conseil de la société Canaudis, a informé cette dernière non seulement de l'existence d'un droit de préemption à son profit mais aussi de son intention de s'en prévaloir,

Dit que la société Lague et les époux Labat, ses dirigeants et actionnaires, ont violé le droit de préemption de Distribution Casino France,

Dit que la société Lague et les époux Labat, ont dissimulé la cession de leurs actions au juge des référés du Tribunal de commerce de Saint-Etienne, au cours de l'audience du 22 mars 2012, et démontrant ainsi une mauvaise foi évidente et un comportement frauduleux,

Prononce la nullité de la cession des actions intervenue le 13 mars 2012 de 100 % des actions composant le capital social de la société Lague détenues par les époux Labat au profit de la société Sofaldis,

Rejette la demande de Distribution Casino France de communication de la copie originale de l'acte de cession litigieux entre les époux Labat et la société Sofaldis,

Condamne les époux Labat à payer à Distribution Casino France une somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,

Condamne la société Lague à payer à Distribution Casino France la somme de 213 446,79 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,

Constate la tierce complicité de la société Sofaldis,

Condamne la société Sofaldis à payer à Distribution Casino France la somme de 150 000 euro à titre de dommages et intérêts,

Déboute les défendeurs de leurs autres demandes,

Condamne la société Lague, les époux Labat, et la société Sofaldis à payer chacun à la société Distribution Casino France la somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Dit que les dépens sont à la charge de la société Lague, des époux Labat, et de la société Sofaldis,

Déboute la société Distribution Casino France de sa demande formée au titre de l'article 10 du décret 2001-212 du 8 mars 2001,

Ordonne l'exécution provisoire du présent jugement nonobstant toutes voies de recours et sans caution. "

Par déclaration reçue le 4 décembre 2012, Françoise Pagano, épouse Labat, Michel Labat, la SAS Lague, la SCP Silvestri Baujet, ès qualité de mandataire judiciaire de cette même société, Maître Cera ès qualité d'administrateur de cette société et la SAS Sofaldis, dits ensuite " les appelants " ont relevé appel de ce jugement.

L'affaire a été fixée à l'audience du 28 février 2013 par ordonnance du président de cette chambre en date du 20 décembre 2012, au visa de l'article 905 du Code de procédure civile.

Par ordonnance du 21 janvier 2013, le premier président, déboutant les époux Labat de leur propre demande d'arrêt de l'exécution provisoire, a fait droit à celle présentée par la société Lague, mais à concurrence de la moitié des sommes fixées, soit 106 723,395 euro.

Par arrêt partiellement avant dire droit du 11 avril 2013, la cour a :

- confirmé le jugement entrepris seulement en ce qu'il a retenu la compétence territoriale des premiers juges pour statuer,

Avant dire droit plus avant sur le surplus du litige,

- ordonné la réouverture des débats, la révocation de l'ordonnance de clôture et le renvoi l'affaire à l'audience de mise en état du 11 juin 2013,

- enjoint aux parties de conclure sur la recevabilité des demandes de condamnation au paiement dirigées contre la société Lague, au regard des termes des articles L. 622-21 et L. 622-22 du Code de commerce et de l'étendue effective de la déclaration de créances de la société Casino avant cette audience du mise en état du 11 juin 2013.

Dans le dernier état de leurs conclusions déposées le 11 juin 2013, les appelants demandent à la cour de :

- constater que les prétendues créances d'un montant de 213 446,79 euro, 160 000 euro et 75 000 euro dont la société Distribution Casino France réclame le paiement n'ont pas fait l'objet d'une déclaration au passif de la société Lague,

- déclarer irrecevable la demande de condamnation au paiement des sommes de 213 446,79 euro, 160 000 euro et 75 000 euro dirigée contre la société Lague,

- dire irrecevable comme étant nouvelle la demande de la société Distribution Casino France de condamner la société Lague à une somme de 160 000 euro à titre de clause pénale en application de l'article 14 du contrat de franchise,

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris, et statuant à nouveau de :

- débouter la société Distribution Casino France de toutes ses demandes,

- si, par extraordinaire, la cour retenait le manquement allégué de la société Lague à l'obligation de non-concurrence stipulée à l'article 14 du contrat de franchise, réduire le montant de la clause pénale à 1 euro en application de l'article 1152 du Code civil,

- dire la procédure engagée par la société Distribution Casino France abusive et la condamner à payer à chacun des défendeurs la somme de 20 000 euro à titre de dommages et intérêts, et au paiement d'une amende civile montant qu'il plaira à la cour sur le fondement de l'article 32-1 du Code de procédure civile,

- condamner la société Distribution Casino France à payer à chacun des concluants la somme de 15 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Les appelants font valoir que les créances revendiquées par la société Casino sont antérieures à l'ouverture de la procédure collective bénéficiant à la société Lague, et ne pourraient en tout état de cause bénéficier du traitement préférentiel de l'article L. 621-32 du Code de commerce.

Ils excipent des termes de l'article L. 622-21 du Code de commerce qui excluent que ces créances soient admises dans les répartitions et dividendes, et affirment que la société Casino ne peut en poursuivre le paiement à l'égard de la société Lague ne pouvant bénéficier des termes de l'article L. 622-17 du même Code.

Les appelants estiment qu'aucune fraude n'est démontrée, et que la société Casino ne fait pas la preuve d'un préjudice. Ils invoquent les manquements de la société Casino à son obligation essentielle en qualité de franchiseur et les termes de l'article 1184 du Code civil, s'agissant du préjudice qu'elle invoque au titre de la rupture des approvisionnements.

Ils stigmatisent l'attitude de la société Casino particulièrement dans ses recours formés dans le cadre de la procédure de sauvegarde qui bénéficie à la société Lague, caractérisant un abus de droit.

Dans le dernier état de ses écritures (récapitulatives) déposées le 7 juin 2013, la société Casino conclut à la confirmation du jugement du Tribunal de commerce de Saint-Etienne en date du 22 novembre 2012, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de communication de l'acte de cession litigieux sous astreinte, et formant appel incident également par ailleurs, demande à la cour de :

- dire que la société Lague a violé le droit de préemption de la société Distribution Casino France,

- dire qu'il s'agit d'une fraude évidente,

- prononcer la nullité de la cession des actions intervenue le 13 mars 2012 de 100 % des actions composant le capital social de la société Lague détenues par les époux Labat au profit de la société Sofaldis,

- ordonner à la société Lague, aux époux Labat, et à la société Sofaldis, d'avoir à communiquer une copie originale du projet d'acte, quelle qu'en soit la forme, qui a précédé l'acte de cession litigieux du 13 mars 2012, sous astreinte de 10 000 euro par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

- condamner Monsieur et Madame Labat à payer à la société Distribution Casino France la somme de 50 000 euro à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi,

- condamner la société Lague à payer à la société Distribution Casino France la somme de 279 851,70 euro à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de tout approvisionnement depuis le mois d'avril 2012,

- condamner la société Lague à payer à la société Distribution Casino France la somme de 160 000 euro en application de la clause pénale contractuelle pour violation de la clause de non-concurrence contractuelle,

- condamner la société Lague à payer à la société Distribution Casino France la somme de 75 000 euro en réparation du préjudice subi en pour violation de la clause de personnalité,

A titre subsidiaire, s'agissant de la seule société Lague

- fixer la créance de la société Distribution Casino France au passif de la société Lague au titre des dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de tout approvisionnement depuis le mois d'avril 2012 à la somme de 279 851,70 euro,

- fixer la créance de la société Distribution Casino France au passif de la société Lague en application de la clause pénale contractuelle pour violation de la clause de non-concurrence contractuelle à la somme de 160 000 euro,

- fixer la créance de la société Distribution Casino France au passif de la société Lague au titre des dommages intérêts en réparation du préjudice subi en réparation du préjudice subi en pour violation de la clause de personnalité à la somme de 75 000 euro,

- constatant la tierce complicité de la société Sofaldis tant pour la violation du droit de préemption, que de la clause de personnalité ainsi que de la clause de non-concurrence contractuelle, condamner cette dernière à payer à la société Distribution Casino France la somme de 150 000 euro à titre de dommages intérêts,

En toute hypothèse,

- débouter les appelants de l'ensemble de leurs demandes,

- condamner la société Lague, les époux Labat et la société Sofaldis à payer, chacun, à la société Distribution Casino France, la somme de 15 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel,

- condamner la société Lague, les époux Labat et la société Sofaldis aux honoraires de postulation devant la cour d'appel de céans,

- condamner la société Lague, les époux Labat, et la société Sofaldis, à payer à la société Distribution Casino France, en cas d'exécution forcée de la décision à intervenir, une indemnité équivalente au droit proportionnel mise à la charge du créancier par l'huissier instrumentaire au titre de l'article 10 du décret 2001-212 du 8 mars 2001.

Elle met en avant les termes du jugement rendu le 4 mars 2013 par le Tribunal de commerce de Bordeaux, confirmant sur opposition l'ordonnance du juge commissaire qui avait rejeté la demande de résiliation des contrats de franchise.

S'agissant de la recevabilité de ses demandes en paiement dirigées contre la société Lague, la société Casino que sa déclaration de créance initiale ne porte sur le non paiement des marchandises et autres prestations fournies par elle en exécution des deux contrats de franchise.

Elle prétend que le principe de l'arrêt des poursuites ne s'applique pas en matière d'obligation continue et que ses demandes en paiement sont pleinement recevables.

Elle affirme l'existence d'un droit de préemption contracté et opposable à la société Lague, comme la clause de personnalité, fondant l'accord des parties sur celle des dirigeants successifs de la société Lague, ayant d'ailleurs motivé un avenant pour prendre en compte le changement de direction au profit de Françoise Labat.

Elle se prévaut de la fraude des appelants (la société Lague, les époux Labat et la société Sofaldis) devant le juge des référés lorsqu'il a été prétendu qu'aucune cession n'avait été réalisée.

Elle estime bien fondée sa demande d'annulation de cette cession d'actions comme contraire au pacte de préférence, la société Sofaldis en ayant été pleinement informée.

Elle explique sa demande de production de l'acte de cession par la sanction possible d'une substitution à cette violation du pacte de préférence.

Elle détaille les éléments de son préjudice, tenant à la fraude qu'elle dénonce, les époux Labat étant tenus à leur faute délictuelle, la société Lague sous le signe contractuel à les réparer y compris concernant le manque à gagner à la suite de la rupture des commandes auprès d'elle à la suite de la cession des actions.

Elle reproche à la société Lague sa violation de l'obligation de non-concurrence qui résulte de la commercialisation des produits fournis au travers de son actionnaire unique, la société Sofaldis. Elle prétend que cette demande est recevable car elle fait suite à son argumentation en première instance stigmatisant la violation de cette obligation contractuelle et elle ne tend qu'à la faire sanctionner.

Elle souligne n'avoir été destinataire d'aucune demande ou revendication de la part de sa franchisée et ne pas comprendre son argumentation fondée sur l'article 1184 du Code civil.

Elle s'oppose aux demandes fondées sur " l'abus de procéder " stigmatisant la mauvaise foi et la fraude de ses adversaires.

Pour satisfaire aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties à la décision entreprise et aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées et ci-dessus visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la fraude invoquée par la société Casino

Attendu que les contrats liant, de manière indiscutable et non contestée, la société Casino à la société Lague prévoient en leur article 12 une " clause d'agrément et pacte de préférence " libellée ainsi :

" a) Dans le cas où, pendant la durée du présent contrat, le franchisé souhaiterait céder son fonds de commerce ou un de ses éléments ou céder tout ou partie des actions ou parts représentant le capital de sa société, il s'engage à notifier au franchiseur, par lettre recommandée avec accusé de réception, le nom et l'adresse du candidat cessionnaire et à lui communiquer le prix de cession projeté, exprimé au sein d'un acte notarié ou d'une promesse de vente enregistrée dont il communiquera une copie du franchiseur, ledit acte notarié ou ladite promesse de vente devant porter mention du pacte de préférence ci-après stipulé.

Il est convenu qu'à prix égal, le franchisé s'engage à donner la préférence au franchiseur ou à toute personne physique ou morale que ce dernier se réserve de se substituer, soit toute autre personne se portant acquéreur.

(...)

e) Dans les cas où le franchisé céderait son fonds de commerce ou les actions ou parts de sa société ou donnerait son fonds de commerce en location-gérance à un successeur non agréé par le franchiseur, il sera fait application des articles 13 (résiliation), 14, 15 et 16 du présent contrat. " ;

Que l'article 11 de ces contrats intitulé " Personnalité " stipulent également que " Le franchisé ne pourra céder ou transférer à titre onéreux ou gratuit les avantages qui lui confèrent le présent contrat qui lui est strictement personnel, sauf accord préalable écrit du franchiseur.

Le franchiseur pourra mettre fin au présent contrat, par lettre recommandée avec accusé de réception et sans indemnité dans tous les cas où le franchisé, signataire des accords, n'exploite pas lui-même directement.

Il en serait de même au cas où le magasin serait exploité ou appartiendrait à une société que le franchisé qui en avait le contrôle et la direction au moment de la signature venait à perdre ce contrôle pour quelque cause que ce soit. " ;

Attendu que le terme " le franchisé " est défini dans ces deux contrats comme correspondant à la société Lague ;

Attendu que la société Lague a donc sans aucune équivoque possible pris l'engagement d'exploiter " personnellement " la franchise, la qualification d'intuitu personae n'étant pas attachée aux personnes physiques elles-mêmes mais uniquement à ce que le franchisé demeure titulaire du contrôle de son capital ;

Que comme les premiers juges l'ont souligné cette commune intention des parties a été révélée par le deuxième contrat de franchise et par l'avenant au premier prenant en compte la personne même du dirigeant de la société Lague ;

Attendu que la discussion lancée par les appelants concernant l'incapacité d'une société à conférer un droit de préemption sur son propre capital, dont seuls ses porteurs de part sont aptes à se décharger, n'a pas d'intérêt en ce que les clauses ci-dessus rappelées visent particulièrement la perte de contrôle et le changement de mains du capital, entraînant sans équivoque la cession du fonds de commerce en rupture de la clause de personnalité, nécessitant une notification préalable ;

Qu'il n'est pas contesté que le projet des époux Labat seuls titulaires du capital de la société Lague était de céder l'intégralité de son capital, cédant ainsi le contrôle total de leur société à la société Sofaldis ;

Attendu que la société Lague ne peut nullement être suivie en son argumentation tendant à la décharger de toute obligation d'information de la société Casino sur les projets de cession de contrôle total, dont sa dirigeante était par nature informée ;

Attendu que si la société Casino ne pouvait s'opposer définitivement à cette cession de parts sociales, les termes susvisés de l'article 12 e) devaient lui permettre de mettre fin à tout le moins et immédiatement à la franchise et de se prévaloir des termes de l'article 16 de la convention, notamment en ce qui concerne l'obligation de non-concurrence ;

Que le pacte de préférence stipulé devait par ailleurs lui permettre d'offrir avant toute cession d'acquérir le fonds de commerce dont la société Lague est propriétaire ;

Attendu que tant la société Lague que les époux Labat, auteurs communs du courrier du 23 décembre 2011, alors que seule Françoise Labat avait la qualité de dirigeant social, ne contestent pas que les formes prévues dans les deux contrats de franchise n'aient pas été respectées, évoquant en page 31 de leurs écritures " une démarche spontanée " et même une absence de volonté de faire application de l'article 12 des contrats ;

Que la société Lague n'a ensuite à aucun moment avisé sa cocontractante de l'existence même d'une cession de ses actions, alors que la question lui avait été posée lors de l'audience de référé du 22 mars 2012, avec une réponse négative, et que cette opération était déjà réalisée ;

Attendu que la société Sofaldis, comme il résulte des motifs de l'ordonnance du juge commissaire du 10 juillet 2012 (pièce 36 de la société Casino), était pleinement avisée du maintien de la franchise SPAR lorsqu'elle a acquis les parts, notamment par l'envoi fait par la société Casino d'une copie du courrier du 20 février 2012 (envoyé à la société Lague) (pièce 12 de la même partie) ;

Attendu que la prise de position :

- des époux Labat, dans leur courrier du 28 février 2012 où ils indiquent en réponse à la société Casino que " l'offre qui vous a été transmise doit être considérée comme caduque ",

- comme de la société Lague lors de sa comparution devant le Juge des référés, alors saisi notamment d'une demande de la société Casino tendant à faire justifier par sa franchisée de la " cessation des pourparlers avec la société Canaudis " (pièce 19 de la société Casino), qui n'a pas fait état alors de la cession déjà effective depuis quelques jours (le 13 mars 2012) et a laissé le juge ainsi saisi en référé d'heure à heure lui donner acte de l'absence de toute efficacité et de toute valeur juridique du courrier du 23 décembre 2011 caractérisent sans équivoque la fraude commise tant par la société Lague que par ses actionnaires ;

Que cette fraude commise par ces derniers en pleine convergence avec la société Sofaldis, parfaitement avisée de la clause de préemption, a eu pour effet de corrompre totalement l'opération, menée avec mauvaise foi et en contravention avec les règles contractuelles ainsi rappelées ;

Attendu qu'en application de l'adage " fraus ommia corrumpit " ensemble avec les termes des articles 1134 et 1382 du Code civil, en l'état des manœuvres commises par les époux Labat et par la société Sofaldis, et surtout de la violation de la loi des parties ci-dessus rappelée, les premiers juges doivent être confirmés en ce qu'ils ont prononcé la nullité de l'acte de cession des actions du 13 mars 2012 entre les époux Labat et la société Sofaldis ;

Attendu qu'en l'état de cette nullité de l'acte de cession et de la totale inefficacité, reconnue par la société Lague et par les époux Labat, du courrier du 23 décembre 2011 à faire courir un quelconque délai de préemption, la demande tendant à la communication du projet de cession sous astreinte devait être rejetée, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges dont la décision est également confirmée sur ce point ;

Que, par contre, il convient de l'infirmer en ce qu'a été retenu que " la société Lague et M. et Mme Labat, ses dirigeants et actionnaires, ont violé le droit de préemption de Distribution Casino France ", car elle ne peut être caractérisée à l'encontre de la société Lague, et ne peut être opposée qu'aux époux Labat, pour lesquels la demande indemnitaire est étudiée ci-dessous ;

Sur la demande indemnitaire formée par la société Casino contre les époux Labat

Attendu que la fraude que les époux Labat ont commise à l'encontre de la société Casino, est caractérisée comme rappelé plus haut par un mensonge caractérisé contenu dans leur courrier du 28 février 2012 (pièce 13 de la société Casino) à entête de la société Lague mais avec leurs deux signatures alors que seule Françoise Labat était dirigeante, et est également corroborée par leurs prises de position postérieures, notamment celle du 12 mars 2012, veille de la signature présumée de la cession des parts (courriel non contesté en pièce 16 de la société Casino) ;

Attendu que s'agissant du préjudice invoqué par la société Casino à hauteur de 50 000 euro, contesté dans son existence par ces appelants, il appartient à cette partie demanderesse d'en rapporter la preuve, ce qu'elle ne se propose même pas de faire, alors qu'elle ne précise pas plus les contours des " dommages " résultant directement ou indirectement de cette attitude fautive ;

Attendu que cette attitude personnelle de ces porteurs de parts, non liés contractuellement avec la société Casino, n'a pas à être " sanctionnée ", comme elle le soutient, par l'octroi de dommages et intérêts sans aucune précision sur un éventuel préjudice identifié, celui par ailleurs mis en avant par cette société intimée correspondant uniquement à l'application forcée des contrats de franchise ;

Que sur ce point, la décision entreprise doit être infirmée et la société Casino déboutée de sa demande indemnitaire à leur encontre ;

Sur les demandes indemnitaires formées par la société Casino contre la société Lague

Attendu que l'article L. 622-21 du Code de commerce qui dispose " Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant :1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; (...) " et de l'article suivant de ce Code prévoyant que " Sous réserve des dispositions de l'article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. " ;

Attendu qu'aux termes de l'article L. 622-24 du même Code, invoqué par les appelants, " A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans des délais fixés par décret en Conseil d'Etat.

(...)

Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture, autres que celles mentionnées au I de l'article L. 622-17 sont soumises aux dispositions du présent article. Les délais courent à compter de la date d'exigibilité de la créance. Toutefois, les créanciers dont les créances résultent d'un contrat à exécution successive déclarent l'intégralité des sommes qui leur sont dues dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. " ;

Que l'article R. 622-22 du Code de commerce , auquel le précédent texte renvoie expressément dispose que " En application du cinquième alinéa de l'article L. 622-24, les créanciers dont les créances, nées régulièrement après le jugement d'ouverture autres que celles mentionnées au I de l'article L. 622-17, résultent d'un contrat à exécution successive déclarent leurs créances, pour la totalité des sommes échues et à échoir, sur la base d'une évaluation, dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.

Lorsque le contrat est conclu postérieurement à ce jugement, les créanciers déclarent leurs créances pour la totalité des sommes échues et à échoir, sur la base d'une évaluation, dans un délai de deux mois à compter de la première échéance impayée, qu'elle ait été ou non régularisée. " ;

Attendu qu'il est constant que doit être déclarée toute créance dont le fait générateur est antérieur à l'ouverture de la procédure collective, alors que par ailleurs, en dehors des créances nécessaires à la poursuite de l'activité, définies au I de l'article L. 622-17 du Code de commerce, celles nées postérieurement doivent également faire l'objet d'une autre déclaration ;

Sur la demande à hauteur de 279 851,70 euro

Attendu que s'agissant de la créance revendiquée par la société Casino au titre " du préjudice subi du fait de l'absence de tout approvisionnement depuis le mois d'avril 2012 ", elle a de toute évidence une nature indemnitaire et forfaitaire, car cette société, mettant pourtant en avant l'absence de résiliation des contrats de franchise, n'a actualisé son indemnisation que dans le dernier état de ses écritures après l'arrêt avant dire droit, alors que le montant de sa demande était demeuré identique depuis le dernier état de ses demandes devant les premiers juges jusqu'à ses conclusions déposées juste avant la précédente clôture ;

Qu'initialement sa prétention était fixée à hauteur de 100 000 euro (montant figurant dans son assignation à bref délai), chiffre rond induisant sans équivoque ce caractère forfaitaire invoqué dès l'origine ;

Attendu que comme l'ont souligné les appelants dans leurs écritures, le contrat de franchise ne prévoyait aucun montant minimal d'achat auprès du franchiseur mais uniquement une exclusivité d'approvisionnement à son profit, seul l'article 5-3 faisant état d'une disponibilité " dans son magasin d'un assortiment suffisant de produits... ", le caractère forfaitaire de cette potentielle indemnisation étant de plus fort corroboré ;

Que la société Casino ne peut ainsi se prévaloir d'un quelconque caractère continu d'une obligation contractuelle pour soutenir qu'elle n'avait pas à déclarer cette créance ;

Attendu, en tout état de cause, qu'une partie d'une telle créance est par nature antérieure à l'ouverture de la procédure collective, effective le 30 mai 2012 ;

Attendu qu'il n'est pas contestable que le fait générateur du préjudice, en l'espèce la cessation de tout approvisionnement, soit antérieur à cette date ;

Attendu que selon les dernières écritures de la société Casino sa déclaration de créances faite entre les mains du mandataire judiciaire le 21 juin 2012 (sa pièce 26) à hauteur de 370 912,37 euro, ne portait que sur " des factures impayées au titre des marchandises livrées " et ne peut dès lors inclure d'une quelconque manière les conséquences de l'absence de tout approvisionnement depuis le mois d'avril 2012 ;

Qu'au surplus, en application des textes susvisés et alors même que la société Casino n'a en aucune façon tenté de prétendre que cette " dette " invoquée à l'encontre de la société Lague serait utile et nécessaire à la poursuite de son activité, ces créances invoquées comme successives devaient en tout état de cause faire l'objet de déclarations adéquates, aucune autre formalité de ce genre n'étant justifiée par cette société intimée ;

Attendu que la société Casino doit être déclarée irrecevable en l'état dans ses demandes de condamnation, mais aussi de fixation au passif de la société Lague, car elles sont inopposables à la procédure collective jusqu'à sa clôture effective ;

Qu'il appartiendra le cas échéant à la société Casino, si les conditions définies au Code de commerce sont réunies, d'envisager de reprendre les poursuites contre cette société ;

Attendu que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens ;

Sur la recevabilité des autres prétentions formées par la société Casino contre la société Lague

Attendu qu'aux termes de l'article 564 du Code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger des questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ;

Attendu que les appelants soulèvent le caractère nouveau en appel de la demande faite par la société Casino à l'encontre de la société Lague chiffrées ainsi à hauteur de 160 000 euro en application de la clause pénale contractuelle pour violation de la clause de non-concurrence contractuelle ;

Attendu qu'à la lecture de la décision entreprise, la société Casino n'avait pas présenté cette prétention devant le tribunal de commerce, ni même d'ailleurs celle à hauteur de 75 000 euro en réparation du préjudice subi en pour violation de la clause de personnalité ;

Que la société Casino ne prétend nullement avoir saisi les premiers juges du chef de cette clause pénale ;

Attendu que s'agissant de la seconde prétention, dont les appelants ne se prévalent pas du caractère nouveau, sa nature indéniablement indemnitaire et son origine antérieure de manière patente à l'ouverture de la procédure collective, nécessitaient que la société Casino la déclare au passif de la société Lague, ce qu'elle n'a pas fait ;

Que cette créance est dès lors inopposable à la procédure collective ;

Attendu que ces demandes doivent, en conséquence, être déclarées irrecevables, avec les mêmes limites que celles ci-dessus rappelées concernant la somme de 160 000 euro ;

Sur la demande dirigée contre la société Sofaldis

Attendu que la société Casino excipe à l'encontre de sa concurrente des termes de l'article 1382 du Code civil, invoquant sa tierce complicité par rapport aux agissements de la société Lague ;

Attendu qu'il appartient à la société Casino de faire la démonstration de la faute personnelle de cette société Sofaldis, s'agissant d'une concurrente directe intéressée par essence à développer son propre réseau de franchisés ;

Attendu que le cadre même de la cession des parts annulée, et surtout l'avertissement qui avait été expressément donné à la société Sofaldis, tel que rappelé plus haut, caractérisent sa pleine connaissance des obligations de la société Lague à l'égard de son franchiseur, comme de la volonté déterminée de la société Casino à garder le bénéfice de cette franchise ;

Que les débats sur les rapports contractuels entre la société Casino et la société Lague sont étrangers à la détermination de cette créance indemnitaire ;

Que cette tierce complicité est dès lors établie par sa poursuite dans l'opération de cession des parts, alors qu'il était manifeste que la notification au franchiseur posait difficulté et que le maintien de la franchise initiale serait à l'origine des litiges majeurs qui se sont immanquablement faits jour ensuite ;

Attendu que le préjudice réclamé par la société Casino, tenant notamment à la perte de sa marge sur les approvisionnements que la société Lague n'a pas réalisé est suffisamment caractérisé par les calculs qu'elle opère sur les chiffres d'affaires réalisés dans les années précédentes, la demande que cette société intimée présente dépassant d'ailleurs depuis le jugement entrepris le montant forfaitaire de 150 000 euro réclamés à la société Sofaldis ;

Attendu que ce seul chef de préjudice est suffisant pour conduire en l'état de cette faute délictuelle, à prononcer la confirmation de la décision déférée sur la condamnation prononcée à l'encontre de la société Sofaldis ;

Sur les honoraires de postulation demandés par la société Casino

Attendu que cette société fait état d'honoraires de postulation devant cette cour qui ne peuvent être indemnisés, par nature, en dehors de l'application de l'article 700 du Code de procédure civile, faite ci-après ;

Sur la demande dirigée contre la société Casino au titre de l'abus de procéder

Attendu que s'agissant d'abord de l'attitude de cette société intimée dans le cadre des autres saisines judiciaires, il appartenait à ses adversaires de saisir les juges chargés de statuer d'arbitrer un éventuel abus de droit ;

Attendu que la volonté de nuire qui lui est imputée n'est pas de nature à être caractérisée en l'état du résultat bien partiel obtenu par les appelants dans leur saisine de cette cour et surtout de la reconnaissance de la fraude à laquelle ces derniers ont participé chacun à leur niveau ;

Que ce chef de demande doit être rejeté en ce que l'abus de droit n'est nullement caractérisé et de ce que l'accès à une voie de recours est protégé tant en droit national qu'international ;

Attendu, par ailleurs, qu'il convient de rappeler solennellement que les termes de l'article 32-1 du Code de procédure civile ne peuvent recevoir application que de la propre initiative du juge qui prononce une amende civile, les parties n'ayant pas à tenter d'en saisir la juridiction ;

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile

Attendu que la SAS Lague, Michel et Françoise Labat et la SAS Sofaldis ayant succombé dans la plus grande partie de leur recours doivent supporter in solidum les dépens de l'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile ;

Que les époux Labat doivent les supporter également car la prétention dirigée contre eux n'a échoué qu'en l'état d'une carence à individualiser et caractériser un préjudice découlant directement de la fraude qui leur est reprochée ;

Que les organes de la procédure collective ne sauraient être concernés par cette condamnation, comme n'ayant pas l'initiative dans cette procédure où leur présence était par contre impérative ;

Attendu que s'agissant des dépens de première instance, comme de l'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile arbitrée par les premiers juges, la même confirmation s'impose ;

Attendu qu'il n'y a pas lieu de mettre à la charge des appelants, en cas d'exécution forcée de la décision, les sommes retenues par l'huissier de justice instrumentaire au titre de l'article 10 du Décret du 8 mars 2001 que ce texte met expressément à la charge exclusive du créancier ;

Attendu que l'équité commande de décharger la société Casino des frais irrépétibles engagés dans cet appel et de condamner in solidum les appelants condamnés aux dépens à lui verser une indemnité de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs : LA COUR, Vu l'arrêt partiellement avant dire droit rendu par cette cour le 11 avril 2013, Vu les conclusions récapitulatives déposées par les parties, Déclare la SAS Distribution Casino France irrecevable en sa demande dirigée contre la SAS Lague en paiement ou en fixation d'une créance de 160 000 euro en application de la clause pénale contractuelle, comme nouvelle en appel, Infirme partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a : - Dit que la société Lague et les époux Labat, ses dirigeants et actionnaires, ont violé le droit de préemption de Distribution Casino France, - Condamné les époux Labat à payer à Distribution Casino France une somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, - Condamné la société Lague à payer à Distribution Casino France la somme de 213 446,79 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, et statuant à nouveau : Déclare inopposables à la procédure collective bénéficiant à la SAS Lague les créances de 279 851,70 euro et de 75 000 euro, comme n'ayant pas été déclarées, et irrecevables les demandes formées par la SAS Distribution Casino France à leur titre à l'encontre de la SAS Lague, Déboute la SAS Distribution Casino France de sa demande indemnitaire dirigée contre Michel et Françoise Labat, Déboute les parties de toutes leurs autres demandes, fins ou conclusions, Confirme le jugement en ses autres dispositions, Condamne in solidum la SAS Lague, Michel et Françoise Labat et la SAS Sofaldis à payer à la SAS Distribution Casino France une indemnité de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des frais irrépétibles d'appel, Condamne in solidum la SAS Lague, Michel et Françoise Labat et la SAS Sofaldis aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.