CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 12 décembre 2013, n° 12-02148

FAITS ET PROCEDURE

Les sociétés Paris Distribution (la société Paridis) et Saint-Herblain Distribution (la société Saint-Herblain) exploitent respectivement les hypermarchés à enseigne E. Leclerc à Nantes et Saint-Herblain.

Les sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain, et Chemon Distribution exploitent des supermarchés à l'enseigne Leader Price, respectivement à Reze, à Saint-Herblain et à Nantes.

La société Leader Price Holding (la société Leader Price) anime le réseau de franchisés de cette marque et édite le site "monleaderprice.com".

Entre le 15 et le 22 septembre 2010, une campagne publicitaire comparative "Leader Price" a été affichée, notamment, dans la région nantaise. L'affiche est composée de la photo de trois chariots de supermarchés de taille décroissante remplis de marchandises, chacun est surmonté du logo d'une marque, Leader Price, pour le premier, E. Leclerc pour le deuxième, Carrefour pour le troisième. Le chariot Leader Price est surmonté de la mention "1er sur les prix" inscrite en rouge, les chariots E. Leclerc et Carrefour sont surmontés d'un rond rouge dans lesquels sont inscrites en lettre blanches, les mentions respectives de "19 % plus cher" et de "29 % plus cher". Au-dessus des chariots, on peut lire en lettres capitales bleues et rouges le slogan "Constaté moins cher" sous lequel est inscrit le message "Sur un chariot de 42 produits du quotidien Relevés de prix du 16 au 20 août 2010 **". Ces deux astérisques renvoient à une mention au bas de l'affiche qui indique "Moyenne des prix constatés par huissiers entre le 16 et le 20 août 2010 sur un chariot de 42 produits du quotidien (hors ruptures) dans 51 magasins de chaque enseigne. Voir conditions en magasin ou sur www.monleaderprice.fr".

Soutenant que cette campagne de publicité comparative ne respectait pas les conditions légales, les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution ont fait assigner les sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain, Chemont Distribution et Leader Price holding devant le Tribunal de commerce de Paris.

Par jugement en date du 22 décembre 2011, le Tribunal de commerce de Paris a :

- débouté la société Paridis et la société Saint-Herblain Distribution de leurs demandes,

- condamné la société Paridis et la société Saint-Herblain Distribution à payer à la société SNC DBA Reze, à la SNC DBA Saint-Herblain, à la SNC Chemont Distribution et à la SA Leader Price Holding la somme totale de 15 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société Paridis et la société Saint-Herblain Distribution aux dépens.

Vu l'appel interjeté le 6 février 2012 par la société Paridis et la société Saint-Herblain Distribution contre cette décision.

Vu les dernières conclusions signifiées le 3 septembre 2012 par la société Paridis et la société Saint-Herblain Distribution par lesquelles il est demandé à la cour de :

- recevoir les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution en leur appel,

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- dire et juger que les sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain, Chemon Distribution et Leader Price Holding ont engagé leur responsabilité délictuelle en réalisant une publicité comparative illicite et par conséquent déloyale,

- condamner solidairement les sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain, Chemon Distribution et Leader Price Holding à verser à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi la somme de 50 000 € à chacune des sociétés appelantes,

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir dans deux quotidiens du choix des sociétés Saint-Herblain Distribution et Paris Distribution aux frais des sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain, Chemon Distribution et Leader Price Holding et dans la limite de 6 000 € hors taxe par publication,

- condamner solidairement les intimées à verser à chacune des sociétés appelantes la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner les sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain, Chemon Distribution et Leader Price Holding aux entiers dépens, y compris le coût des constats.

Les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution font valoir que cette publicité comparative est déloyale et trompeuse en ce qu'elle ne mentionne pas les conditions dans lesquelles le consommateur peut prendre connaissance des éléments de la comparaison. Elles rappellent qu'aux termes de l'arrêt Pipig Augenoptiq / KG de la CJUE du 8 avril 2003, "les éléments de comparaison mis en œuvre dans la publicité doivent pouvoir être disponibles, et les destinataires de la publicité, c'est à dire les consommateurs, [doivent] être informés des conditions de consultation de ces éléments".

Elles ajoutent que les informations de la publicité sont erronées, notamment, dans la mesure où aucun "relevé de prix" n'a été effectué dans la zone de chalandise de Nantes, et que deux procès-verbaux d'achat qu'elles ont fait dresser les 19 et 21 août 2010 démontrent que l'information donnée est fausse.

Les appelantes critiquent également la méthodologie de l'annonceur car celui-ci extrapole de manière fautive un niveau de prix général à partir d'une comparaison portant sur un nombre limité de produits, mais de plus, il ne permet pas de prendre en compte les déductions offertes par les cartes de fidélité.

Vu les dernières conclusions signifiées le 3 juillet 2012 par les sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain, Chemont Distribution et Leader Price Holding, par lesquelles il est demandé à la cour de :

A titre principal :

- dire et juger infondé l'appel interjeté par les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution à l'encontre du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 22 décembre 2011 ;

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté les intimées de leur demande de mise hors de cause des sociétés franchisées DBA Reze, DBA Saint-Herblain et Chemont Distribution ;

Statuant à nouveau,

- prononcer la mise hors de cause des sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain et Chemont Distribution ;

A titre subsidiaire :

- dire et juger les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution mal fondées en leurs demandes indemnitaires et de publication judiciaire, et les en débouter ;

En tout état de cause :

- débouter les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ;

- condamner les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution à payer à la société Leader Price Holding et aux sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain et Chemont Distribution la somme de 20 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et les condamner aux dépens.

Les intimées précisent que la campagne publicitaire n'a été diffusée que du 13 au 19 septembre 2010 et que les magasins Leclerc y ont répliqué par la diffusion d'une campagne comparative portant sur 20 des produits visés par la publicité de Leader Price.

Elles font valoir que les sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain et Chemont Distribution doivent être mises hors de cause car la publicité a été lancée par la seule société Leader Price Holding et qu'elles ne sont elles-mêmes pas annonceurs.

Sur la licéité de la publication, les intimées soutiennent que la publicité litigieuse respecte les critères légaux de la publicité comparative dès lors que le consommateur était parfaitement informé des moyens par lesquels il pouvait obtenir tous les éléments afférent, ainsi que de l'ensemble de ses caractéristiques. Elles indiquent également que la communication des constats d'huissier sur le site internet n'est pas exigée par la loi tant que les paramètres de la publicité sont matériellement exacts et vérifiables. Elles exposent, enfin, que la contre publicité mise en œuvre par les magasins Leclerc sur la région nantaise est totalement dépourvue d'information du consommateur.

Sur le caractère loyal de la publication, les intimées font valoir que la méthode de comparaison utilisée est licite et purement objective. Elles précisent que la publicité Leader Price était représentative tant en ce qui concerne la couverture géographique opérée, que s'agissant des moyennes de prix indiquées. Elles soutiennent enfin que la méthode de comparaison par constats d'achat est licite.

A titre subsidiaire, si la cour jugeait que la publicité comparative est constitutive d'une concurrence déloyale, les intimées opposent que le préjudice allégué par les appelantes est totalement injustifié tant dans son principe que dans son quantum.

LA COUR renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la demande de mise hors de cause des sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain et Chemont Distribution

L'action introduite par les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution est, ainsi que le précise le dispositif de leurs conclusions, une action en responsabilité civile pour concurrence déloyale, fondée sur les dispositions de l'article 1382 du Code civil et le défaut de respect de l'article L. 121-8 du Code de la consommation. Il s'ensuit qu'une telle action ne peut être poursuivie que contre l'auteur du fait allégué comme constitutif d'une faute et comme étant à l'origine du dommage invoqué. Cette analyse est confortée par les dispositions de l'article L. 121-11 du Code de la consommation qui met à la charge du seul annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée de prouver l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité.

C'est donc contre le seul annonceur que les actions éventuelles relatives à la publicité diffusée doivent être engagées et non contre les personnes morales qui ont pu bénéficier de la campagne en cause.

En l'espèce, l'affiche litigieuse renvoie à la seule société Leader Price et ne mentionne nullement les supermarchés locaux qui pourraient être concernés par cette publicité. Il résulte par ailleurs de diverses pièces, notamment, des ordres de publicités radio, de l'attestation de la directrice de clientèle de l'agence CA Communication et de celle de la directrice générale de la société TCMC, que l'annonceur de la campagne était la société Leader Price et non ses franchisées mises en cause par les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution, ce que celles-ci ne contestent d'ailleurs pas. Il en résulte que seule la société Leader Price, annonceur de la campagne, pourrait être tenue pour responsable des dommages que celle-ci aurait pu causer, à l'exclusion des sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain et Chemon Distribution qui doivent être mises hors de cause.

Le jugement n'ayant pas statué dans son dispositif sur cette question, il n'y a pas lieu de le réformer sur ce point, mais il conviendra néanmoins que la cour précise la mise hors de cause des sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain et Chemon Distribution dans le dispositif du présent arrêt.

Sur l'illicéité de la campagne au regard des dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, l'article L. 121-8 du Code de commerce précise que toute publicité comparative n'est licite que si :

1° "Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie".

Les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution soutiennent que la publicité en cause ne respecte pas cette disposition car, d'une part, elle ne permet pas au consommateur de s'informer sur la comparaison effectuée, d'autre part, elle est déloyale en ce que les informations sont erronées.

Information du consommateur

Les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution soutiennent que les caractères du bas de l'affiche renvoyant aux endroits où le consommateur peut consulter les conditions de la comparaison sont inscrits en caractères minuscules et ne sont pas lisibles. Elle ne rapporte toutefois pas la preuve de cette affirmation. En effet, les deux procès-verbaux de constats des 19 et 21 août 2010, produits par elles, concernent non pas les mentions de l'affiche, mais les prix de vente des produits vendus par l'enseigne Leader Price 19 rue des Chalatres à Nantes. En revanche, la reproduction de l'affiche produite aux débats, permet parfaitement de lire la mention "Moyenne des prix constatés par huissiers entre le 16 et le 20 août 2010 sur un chariot de 42 produits du quotidien (hors ruptures) dans 51 magasins de chaque enseigne. Voir conditions en magasin ou sur www.monleaderprice.fr".

Il résulte de cette formule que, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution, les personnes intéressées étaient informées du lieu, physique ou virtuel, où elles pouvaient disposer des informations leur permettant de vérifier la véracité de l'information, ainsi que la pertinence et l'objectivité de la méthode retenue. Il n'est, par ailleurs, pas contesté que le "book magasin", détaillant en termes parfaitement compréhensibles la méthodologie de relevé de prix, la liste complète des produits comparés avec les relevés de prix dans les magasins de chaque zone de chalandise retenue, ainsi que les photos des produits concernés et le document de synthèse des prix moyens, ait été disponible dans les magasins de la zone concernée et mis à disposition de toute personne qui en aurait fait la demande.

S'agissant des pages du site Internet dédiées à la fourniture des éléments d'information, la société Leader Price produit un constat d'huissier attestant et permettant à la cour de contrôler que tous les éléments décrits ci-dessus au sujet du "book magasin" s'y trouvaient aussi, que la description de la méthode de comparaison y était, ainsi qu'il a été précédemment relevé, expliquée en termes clairs et vérifiables, enfin, que la photo de chaque produit concerné y était montrée au-dessus de l'inscription de la moyenne des prix relevés et qu'il était précisé, pour chaque page de comparaison, que celle-ci reposait sur une "moyenne des prix constatés par huissier". Il est aussi démontré par les indications de ce constat que l'internaute pouvait télécharger le "catalogue", ce qui lui permettait de l'étudier et de le vérifier autant qu'il le souhaitait depuis son domicile. Dans ces conditions, il est établi, d'une part, que les éléments et la méthode de comparaison était parfaitement accessibles aux personnes intéressées.

Sur ce dernier point, il convient de rappeler que, dans la mesure où l'article L. 121-8 du Code de la consommation procède de la transposition en droit interne de la directive n° 2006-114 du 12 décembre 2006, cette disposition ne saurait faire l'objet d'une interprétation différente de celle qui résulte de la jurisprudence communautaire. Il ne saurait ainsi être imposé des conditions de validité qui ne sont pas prévues par la directive précitée, ni énoncées par la jurisprudence dont elle a fait l'objet et qui aboutiraient à une interprétation restrictive de ses dispositions. Dans ces conditions, il ne saurait être reproché à la société Leader Price de ne pas produire, parmi les éléments mis à la consultation du public, les constats d'huissier décrivant et attestant les relevés de prix effectués dans l'objectif de l'opération de publicité comparative critiquée.

Sur la prétendue déloyauté résultant du caractère erroné des informations, les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution font valoir que le catalogue des relevés de prix communiqué par le site Internet de la société Leader Price présente les prix par produits et par enseignes situées dans une agglomération, cette présentation étant répétée pour chacune des cinquante zones urbaines choisies. Elles font observer que la zone de chalandise de Nantes n'a donné lieu à aucun relevé ou constat de prix et que, dès lors, la publicité affichée dans cette zone est constitutive de concurrence déloyale. Elles ajoutent que les informations sont fausses puisqu'elle a fait procéder par huissier à des procès-verbaux d'achat au magasin Leader Price rue des Chalatres à Nantes, réalisés les 19 et 21 août 2010 dont il ressort, d'une part, que les prix sont à l'exception d'un produit supérieurs à ceux annoncés sur le site Internet monleaderprice.fr, d'autre part, qu'aucun d'eux n'est inférieur de 19 % à ceux des produits "Marque Repère" de Leclerc à la même période, de nombreux prix Leader Price étant même supérieurs à ceux des produits portant la marque Repère.

Il est cependant toujours loisible à un annonceur qui lance une publicité comparative de choisir les paramètres qui lui sont favorables, dès lors que ceux-ci sont matériellement exacts et vérifiables et ne présentent pas de caractère trompeur en occultant une circonstance précise dont la connaissance aurait été de nature à faire renoncer un nombre significatif de consommateurs à leur décision d'achat.

En l'espèce, il n'est pas contesté que les prix relevés l'ont été par huissier pendant la période du 16 au 20 août 2010, ainsi qu'en attestent d'ailleurs les 102 constats d'huissiers réalisés dans 51 magasins, produits aux débats. Il n'est pas contesté non plus que ces relevés ont été réalisés dans des zones urbaines représentatives des différentes régions de France et que les messages publicitaires précisent que les comparaisons résultent d'une moyenne des prix ainsi relevés sur l'ensemble du territoire métropolitain. Les photos et captures d'écrans figurant au dossier permettent, de plus, de constater que ces précisions étaient clairement visibles pour les consommateurs, tant sur les affiches que sur le site Internet. Dans ces conditions, il est sans effet sur la licéité de la comparaison effectuée que la société Leader Price ait procédé par extrapolation, que les constats n'aient pas porté précisément sur la zone de chalandise nantaise, et que des prix relevés postérieurement aux constats utilisés pour la comparaison dans cette zone, n'aient pas correspondu aux moyennes nationales comparées.

Par ailleurs, il convient d'admettre que les relevés effectués par la méthode du constat d'achat que constitue le ticket de caisse est valide pour permettre une comparaison, dès lors qu'elle permet d'effectuer cette analyse sur une base homogène identique pour chaque enseigne comparée sans qu'il puisse être reproché à cette méthode de ne pas prendre en compte les remises offertes par les cartes de fidélités, lesquelles ne donnent pas droit à une remise immédiate et inconditionnelle et dont le bénéfice dépend du comportement individuel d'achat de chaque porteur.

Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas établi que la publicité comparative diffusée par la société Leader Price ait été trompeuse ou déloyale et que c'est donc à juste titre que le tribunal a, par une exacte motivation que la cour adopte au surplus, rejeté les demandes des sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution.

Sur les frais irrépétibles

Au regard de l'ensemble de ce qui précède il serait inéquitable de laisser à la charge des sociétés Leader Price Holding, DBA Reze, DBA Saint-Herblain, et Chemon Distribution l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elles ont été contraintes d'exposer pour défendre leurs droits. En conséquence, les sociétés Paridis et Saint-Herblain Distribution seront condamnées à leur verser la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a rejeté la demande de mise hors de cause des sociétés sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain et Chemon Distribution ; Statuant de ce chef, Prononce la mise hors de cause des sociétés DBA Reze, DBA Saint-Herblain et Chemon Distribution ; Condamne les sociétés Paris Distribution "Paridis" et Saint-Herblain Distribution à verser aux sociétés Leader Price Holding, DBA Reze, DBA Saint-Herblain et Chemon Distribution la somme globale de 15 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; Rejette toute demande autre, plus ample ou contraire des parties ; Condamne les sociétés Paris Distribution "Paridis" et Saint-Herblain Distribution aux dépens.