CA Versailles, 13e ch., 5 décembre 2013, n° 12-00317

Le 31 octobre 2002, la société Marsans International (Marsans) tour opérateur français, désigné au contrat comme le voyagiste, et la société Havas voyages, exerçant son activité de distributeur de voyages et de séjours au moyen d'un réseau national d'agences intégrées mais également par un réseau d'agents de voyages, commerçants indépendants concessionnaires de la marque, et un réseau d'agences de voyages indépendantes affiliées, ont conclu un contrat de collaboration commerciale, pour une durée d'un an commençant le 1er novembre 2002 pour se terminer le 31 décembre 2003 (sic), renouvelable par tacite reconduction par période d'un an, sauf résiliation par l'une des parties un mois avant l'échéance annuelle, soit au plus tard le 30 novembre de chaque année, signifiée à l'autre par lettre recommandée avec accusé de réception.

Il était prévu au contrat qu'en contrepartie de la distribution et de la promotion, dans l'ensemble des agences du réseau Havas entrant dans le champ de l'accord, des produits de Marsans énumérés à l'annexe III du contrat, Havas percevrait des commissions dont l'assiette et le taux étaient définis à l'annexe IV.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 novembre 2003, la société Thomas Cook, société par actions simplifiée, filiale française du groupe Thomas Cook, venant aux droits de la société Havas Voyages, a informé la société Marsans de son intention de ne pas renouveler le contrat de partenariat au 31 décembre 2003.

La société Thomas Cook et la société Marsans ont signé le 17 décembre 2003 une convention par laquelle elles ont convenu de poursuivre jusqu'au 31 octobre 2004 leur collaboration selon les termes du contrat de collaboration commerciale signé le 31 octobre 2002.

Les relations commerciales se sont poursuivies au-delà de cette date du 31 octobre 2004.

Par mail du 10 avril 2008, la directrice des achats et accords commerciaux de la société Thomas Cook a écrit à la société Marsans qu'elle rencontrait des problèmes concernant les commissions : "Nous avons en effet des taux de commissions de 10 % et sauf erreur de ma part (...) le taux contractuel de commission est de 13 % HT sur un CA HT et cela sur tous les produits hors prestations terrestres (11 %)".

A partir de cette date, un différend s'est fait jour entre les parties sur le taux des commissions appliquées par la société Marsans qui n'a pas trouvé de solution amiable.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 juillet 2008, la société Thomas Cook par l'intermédiaire de son conseil a mis en demeure la société Marsans d'avoir à lui payer la somme de 366 675,88 euro au titre d'un rappel de commissions, en application des conditions du contrat du 31 octobre 2002.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juillet 2008, la société Thomas Cook a notifié à la société Marsans d'une part, la suspension de l'exécution de toutes ses obligations à compter de la présentation de cette lettre et d'autre part, sa décision de ne pas reconduire le contrat entraînant la cessation définitive et irrévocable des relations contractuelles à compter du 1er novembre 2008.

C'est dans ces circonstances que la société Marsans a assigné la société Thomas Cook devant le Tribunal de commerce de Nanterre par acte d'huissier de justice du 11 août 2008 demandant notamment la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 14 millions d'euro à titre de dommages-intérêts, montant réduit à 12 583 599 euro dans le dernier état de ses écritures devant le tribunal, en réparation du préjudice résultant de la rupture brutale et abusive des relations commerciales établies.

Le même jour, la société Thomas Cook a assigné la société Marsans devant le même tribunal aux fins de voir juger que le contrat de collaboration conclu le 31 octobre 2002 est demeuré applicable après le 1er novembre 2004 et que les commissions versées par la société Thomas Cook depuis cette date ne sont pas conformes aux stipulations de ce contrat, en conséquence, de condamner la société Marsans à lui payer le montant du rappel de commissions porté au cour de la procédure à la somme de 466 999,88 euro.

Les instances ont été jointes.

Une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de la société Marsans par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 15 avril 2010, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 27 avril 2010 qui a désigné la SCP BTSG ès qualités, mission conduite par Me Gorrias, en qualité de liquidateur.

Par jugement rendu le 7 décembre 2011, le Tribunal de commerce de Nanterre a :

- considéré que le contrat de collaboration commerciale du 31 octobre 2002 n'était plus applicable après le 31 octobre 2004,

- débouté la société Thomas Cook de sa demande en paiement au titre du rappel des commissions,

- jugé la société Thomas Cook Voyages responsable de la rupture brutale et abusive des relations commerciales établies avec la société Marsans,

- désigné un expert avec mission de donner à la juridiction saisie les éléments lui permettant de statuer sur la demande de réparation du préjudice subi par la société Marsans,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement,

- réservé les dépens et le surplus des demandes jusqu'au dépôt du rapport.

La société Thomas Cook a interjeté appel de ce jugement le 12 janvier 2012 devant la Cour d'appel de Versailles.

Elle a également formé appel de ce même jugement le 14 janvier 2013 devant la Cour d'appel de Paris. Par ordonnance rendue le 18 juin 2013, le conseiller de la mise en état de la 4e chambre de la Cour d'appel de Paris, saisi sur incident de la SCP BTSG ès qualités, a déclaré irrecevable comme portée devant une cour incompétente la déclaration d'appel de la société Thomas Cook et ordonné son retrait du rôle des affaires en cours.

Devant la Cour d'appel de Versailles, par dernières conclusions signifiées le 6 septembre 2013, la société Thomas Cook demande à la cour de :

Lui donner acte de ce qu'elle se réserve expressément de critiquer les conclusions de l'expert désigné par le Tribunal de commerce de Nanterre et l'évaluation faite par M. Gorrias, ès-qualité du préjudice que cette dernière prétend avoir subi ;

Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Nanterre du 7 décembre 2011 en ce qu'il a jugé que le contrat de collaboration commerciale du 31 octobre 2002 n'était plus applicable après le 31 octobre 2004 et qu'un nouveau contrat non écrit avait été conclu à compter de cette date, l'a déboutée de sa demande en paiement de la somme de 466 999,88 euro tendant au versement de commissions impayées dues par la société Marsans, qu'il a jugé qu'elle s'était rendue coupable d'une rupture brutale et abusive de ses relations commerciales établies avec la société Marsans ;

Le réformant

Dire que le contrat de collaboration commerciale signé entre les sociétés Havas voyages et Marsans International le 31 octobre 2002 est demeuré applicable après le 1er novembre 2004 ;

Constater que les commissions qui lui ont été versées par la société Marsans n'ont pas été calculées conformément à l'annexe IV du contrat de collaboration commerciale conclu le 31 octobre 2002 entre les sociétés Havas voyages et Marsans et ce, dès sa conclusion ;

Dire que la société Marsans n'a ainsi jamais exécuté ledit contrat ;

En conséquence, constater qu'elle détient à l'encontre de la société Marsans une créance de 466 999,88 euro en principal se décomposant comme suit :

- 366 675,88 euro correspondant au trop perçu de commissions pour la période du 1er novembre 2004 au 31 octobre 2007, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2008, date de réception de la mise en demeure adressée à la société Marsans,

- 100 324 euro correspondant au trop perçu de commissions pour la période du 1er novembre 2007 au 31 octobre 2008, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 11 juin 2009 ;

Ordonner l'inscription de cette créance, d'un montant global de 466 999,88 euro, à titre chirographaire sur la liste des créances établie par Monsieur Stéphane Gorrias, ès-qualité de mandataire-liquidateur de la société Marsans ;

Constater que les relations commerciales établies entre les parties ont duré tout au plus sept ans ;

Dire que l'exception d'inexécution qu'elle a opposée était fondée ;

Dire que sa dénonciation de ses relations contractuelles avec la société Marsans n'est ni brutale, ni abusive et est exclusive de toute faute ;

Constater qu'elle détient à l'encontre de la société Marsans une créance d'un montant de 40 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile;

Ordonner l'inscription de cette créance à titre chirographaire sur la liste des créances établie par M. Gorrias, ès qualités de mandataire-liquidateur de la société Marsans ;

Condamner M. Gorrias ès qualités aux entiers dépens, dont distraction en application de l'article 699 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions d'intimé n° 3 signifiées le 23 août 2013, la SCP BTSG en qualité de liquidateur de la société Marsans international demande à la cour de confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions, de débouter la société Thomas Cook de toutes ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 40 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens, dont distraction en application de l'article 699 du Code de procédure civile.

Dans la suite de cet arrêt, les demandes et prétentions de la SCP BTSG ès qualités sont reprises au nom de la société Marsans.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l'article 455 du Code de procédure civile.

DISCUSSION :

Sur la demande en paiement de la société Thomas Cook au titre de rappel de commissions

A titre liminaire pour la bonne compréhension du litige, il sera précisé que suivant l'annexe IV du contrat initial, l'assiette des prestations commissionnées incluait pour les produits Marsans toutes les prestations y compris les assurances complémentaires et les taxes d'aéroport, pour les produits Transtours, toutes les prestations y compris les assurances complémentaires, que les prestations non commissionnées sur les produits Transtours étaient ainsi énumérées : frais de visa, taxes portuaires et maritimes, taxes d'enregistrement, taxes d'aéroport, parking.

S'agissant du taux contractuel de commissions, il était fixé à 13 % HT sur les voyages individuels et les croisières Transtours, 11 % HT sur les prestations terrestres Marsans, 10 % sur les excursions en cours des croisières.

La société Thomas Cook soutient en premier lieu à l'appui de son appel que:

Sur l'applicabilité du contrat du 31 octobre 2002 après le 1er novembre 2004

- conformément aux termes de l'avenant signé le 17 décembre 2003 et faute de dénonciation par l'une ou l'autre des parties, le contrat a été reconduit dans les termes du contrat de collaboration commerciale signé le 31 octobre 2002 et d'année en année du 1er novembre au 31 octobre, conformément aux termes de l'article 12 du contrat, demeuré applicable, le contrat du 31 octobre 2002 est demeuré applicable à compter du 1er novembre 2004, et en conséquence également les conditions contractuelles déterminant les commissions figurant à l'annexe IV ;

- la société Marsans n'apporte pas la preuve d'une renégociation des conditions commerciales après le 1er novembre 2004 et d'un accord sur de nouvelles conditions tarifaires à compter de cette date, aucun avenant écrit n'a été conclu, aucune preuve d'un accord même tacite n'est apportée sur une modification des conditions de rémunération ;

- elle n'a jamais donné le moindre accord sur de nouvelles conditions de commissionnement et dès lors ces conditions fixées unilatéralement par la société Marsans apparaissant sur les factures n'ont pas de valeur contractuelle et ne peuvent lui être opposées,

- elle payait non sur la base des factures émises mais sur la base des relevés récapitulatifs mensuels adressés directement par la société Marsans et les parties avaient expressément convenu que feraient foi pour le règlement non pas les factures de la société Marsans mais les relevés mensuels qu'elle émettait et adressait aux centres comptables Thomas Cook ; or, ces relevés ne comportaient ni la mention, ni le taux, ni l'assiette ;

- le fait de payer plus que ce qui est dû même pendant une longue période, que ce soit par négligence ou par erreur ne prive pas le solvens de son action en répétition de l'indu sur le fondement de l'article 1377 du Code civil ;

- la société Marsans manque à établir la preuve de la teneur des conditions de rémunérations prétendument modifiées ;

Sur la créance de la société Thomas Cook

- la société Marsans a méconnu les termes du contrat du 31 octobre 2012 dès sa conclusion en ce qui concerne tant les taux de commission que leur assiette ;

- la société Marsans a appliqué un taux de 10 % qui n'est prévu pour aucune des prestations pas même comme le prétend cette dernière pour les promotions, et ce dès 2002, elle a exclu de l'assiette des commissions des prestations vendues alors que le contrat stipulaient que toutes les prestations vendues devaient être prises en compte ;

- elle n'a pas été en mesure d'évaluer le quantum du manque à gagner sur la période courant du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2004 faute de disposer des relevés antérieurs au 31 octobre 2004 mais il est néanmoins établi que la société Marsans n'a pas exécuté le contrat,

- les factures concernant des anomalies lors de l'audit diligenté à sa demande au cours de l'année 2008 sont toutes répertoriées dans le tableau qu'elle produit.

De son côté, la société Marsans fait valoir que :

Sur le contrat applicable après le 1er novembre 2004

- en signant l'avenant du 17 décembre 2003, les parties ont marqué leur accord pour neutraliser le terme extinctif du 31 décembre 2003 et le repousser au 31 octobre 2004 ;

- durant la période qui a fait suite à la signature de l'avenant du 17 décembre 2003, les parties ont défini les conditions contractuelles qui devaient s'appliquer à compter du 1er novembre 2004, il n'était pas nécessaire qu'elles signent un nouveau contrat écrit ;

- ce sont les termes négociés de ce nouvel accord par les parties qui ont régi leurs relations commerciales à compter du 1er novembre 2004 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée comme l'a reconnu la société Thomas Cook dans sa lettre du 28 mai 2008 ;

- les modalités de commissionnement - taux et assiette - sont précisées sur les factures selon le barème convenu entre les parties, la facture est un mode de preuve admis dans les relations entre commerçants ;

- la dénonciation du contrat par la société Thomas Cook le 3 novembre 2003 fait obstacle à la reconduction tacite du 31 octobre 2002 et dans l'avenant du 17 décembre 2003, l'appelante a déclaré simplement surseoir et non renoncer à la dénonciation du contrat ; cette dénonciation est devenue effective le 31 octobre 2004 ;

- en tout état de cause, la société Thomas Cook ne saurait soutenir que la tacite reconduction d'un contrat de durée déterminée donne naissance à un nouveau contrat en tout point identique au précédent, s'agissant notamment de sa durée et la jurisprudence a admis que la tacite reconduction d'un contrat à durée déterminée dont le terme extinctif a produit ses effets donne naissance à un nouveau contrat à durée indéterminée dont les autres éléments ne sont pas nécessairement identiques ;

Sur la créance de la société Thomas Cook

- la société Marsans a respecté ses obligations contractuelles, les factures ont été émises conformément à l'accord des parties, contrôlées et validées par le distributeur sans aucune critique ;

- la société Thomas Cook ne détient aucune créance certaine et exigible ;

- la société Thomas Cook prétend à tort que le taux de commissionnement appliqué par l'intimée aurait été de 10 % alors que l'examen des factures démontre qu'il a été de 13 %, le taux de 10 % n'ayant été appliqué qu'à des opérations exceptionnelles conformément à l'accord des parties,

- la demande en paiement de la société Thomas Cook n'est accompagnée d'aucun justificatif et le tableau Excel versé aux débats est dépourvu de toute force probante ;

- ce n'est pas la société Marsans qui paie les commissions mais la société Thomas Cook qui les prélève directement sur le prix des voyages encaissés auprès de ses clients ;

- la cour constatera que s'agissant des factures émises par la société Marsans, la société Thomas Cook les a toutes contrôlées et validées sans réserve et les a toutes payées sans réserve.

Sur ce :

Dans le jugement dont appel, le tribunal a considéré que le contrat du 31 octobre 2002 n'était plus applicable après le 31 octobre 2004.

A l'appui de sa demande en paiement, la société Thomas Cook soutient donc dans un premier temps de sa démonstration que le contrat du 31 octobre 2002 s'est renouvelé par tacite reconduction à la date du 1er novembre 2004 et en tire la conséquence qu'il s'est ensuite reconduit d'année en année du 1er novembre au 31 octobre, que les conditions de sa rémunération telles que fixées par l'annexe IV du contrat de collaboration commerciale du 31 octobre 2002 sont en conséquence demeurées applicables après le 31 octobre 2004.

La société Marsans considère de son côté qu'un nouveau contrat à durée indéterminée qui n'était pas identique au précédent a pris effet à compter du 1er novembre 2004.

Il est établi que les parties ont conclu le 31 octobre 2002 un contrat de collaboration commerciale d'une durée déterminée, renouvelable par tacite reconduction par période d'un an, sauf résiliation par l'une des parties un mois avant l'échéance annuelle, et que malgré l'apparente contradiction qui affecte sa durée, il a été convenu entre elles que le terme du contrat était fixé au 31 décembre 2003, que la société Thomas Cook a informé la société Marsans le 3 novembre 2003, respectant le délai de préavis contractuel, qu'elle n'entendait pas renouveler ledit contrat, lui proposant néanmoins de poursuivre la vente des produits des brochures d'hiver jusqu'au 31 mars 2004, soit jusqu'au terme de la saison en cours et ajoutant que dans l'affirmative, elle soumettrait un avenant de prorogation du contrat jusqu'à cette date.

Les parties ont alors signé un avenant rédigé le 17 décembre 2003, qui après avoir expressément rappelé la dénonciation du contrat de partenariat relatif à la vente des produits Marsans en date du 3 novembre 2003, se poursuit dans les termes suivants :

"Les parties se sont rapprochées et ont souhaité surseoir à cette dénonciation afin d'étudier une forme nouvelle de partenariat.

En conséquence les parties conviennent de poursuivre jusqu'au 31 octobre 2004 leur collaboration selon les termes du contrat de collaboration commerciale signé le 31 octobre 2002."

La reconduction d'un contrat de durée déterminée par application d'une clause de tacite reconduction donne naissance à un nouveau contrat conclu aux mêmes conditions que l'ancien, sauf accord contraire des parties.

Il ressort de la rédaction de l'avenant que les parties n'ont pas souhaité seulement surseoir aux effets de la dénonciation du contrat, notifiée le 3 novembre 2003, jusqu'à la date du 31 octobre 2004, ce qui s'analyserait comme le simple différé dans le temps du terme du contrat de durée déterminée jusqu'au 31 octobre 2004, la décision de non renouvellement déjà notifiée prenant alors son plein effet à cette date, mais qu'elles ont souhaité surseoir à cette dénonciation du contrat, de sorte qu'elles ont ainsi suspendu dans le temps et remis jusqu'au 31 octobre 2004 la décision même de ne pas renouveler le contrat, en convenant pendant la durée du sursis de poursuivre leur collaboration selon les termes du contrat du 31 octobre 2002 et d'étudier une nouvelle forme de partenariat.

Ainsi à défaut de nouvelle manifestation de la volonté de la société Thomas Cook avant le 31 octobre 2004 de dénoncer le contrat, il faut considérer que le contrat de durée déterminée qui régissait leur partenariat commercial a été reconduit tacitement à cette dernière date.

Cependant, la seule constatation de cette reconduction tacite ne suffit pas à justifier que le nouveau contrat ainsi applicable à compter du 1er novembre 2004 aurait nécessairement été reconduit aux mêmes conditions contractuelles que celui du 31 octobre 2002 comme le prétend la société Thomas Cook, la reconduction tacite du contrat n'empêchant pas les parties de convenir d'aménager suivant d'autres conditions leur partenariat commercial, ce que l'avenant du 17 décembre 2003 envisageait.

Il est ainsi permis à la société Marsans de démontrer qu'il a été de l'intention commune des parties d'appliquer de nouvelles conditions contractuelles à compter du 1er novembre 2004.

Force est de constater sur ce point que la société Thomas Cook a soutenu expressément dans sa lettre du 28 mai 2008 que le nouveau contrat applicable né par tacite reconduction à compter du 1er novembre 2004 était un contrat à durée indéterminée, reconnaissant ainsi que le nouveau contrat né de la reconduction tacite n'était plus un contrat de durée déterminée. Elle prétend désormais que les produits touristiques étant des produits saisonniers, conduisent systématiquement à la signature de contrats annuels, voire semestriels. Elle ne justifie pas de tels usages de la profession et n'explique pas au demeurant dans ces circonstances pourquoi elle aurait revendiqué au contraire en mai 2008 l'existence d'un contrat à durée indéterminée.

Mais encore, la société Thomas Cook soutenant qu'en réalité ses commissions n'ont pas été calculées conformément à l'annexe IV du contrat de collaboration commerciale conclu le 31 octobre 2002 et ce dès sa conclusion, ce qui fonde sa réclamation chiffrée, la reconduction tacite intervenue n'interdit pas à la société Marsans de prouver notamment que dès avant cette reconduction, les parties avaient d'un commun accord décidé de modifier les conditions fixées à l'annexe IV et d'appliquer un taux de 10 % de commission pour les opérations exceptionnelles et d'exclure certaines prestations de l'assiette des commissions.

Le contrat de collaboration entre deux sociétés commerciales est un contrat consensuel qui n'est soumis qu'à la démonstration de l'intention commune des parties. Il est donc inopérant pour la société Thomas Cook de prétendre qu'il n'y a pas eu de nouveau contrat ou avenant écrit signé. Il n'était d'ailleurs pas stipulé par le contrat initial du 31 octobre 2002 que le nouveau contrat qui naîtrait de la reconduction tacite donnerait lieu à la signature d'un écrit et l'avenant du 17 décembre 2003 n'a pas soumis la validité du nouveau contrat à venir, à l'exigence d'un écrit. Il sera également relevé que la société Thomas Cook et la société Marsans ont sans avenant écrit ainsi que cela ressort des pièces produites, convenu d'étendre le champ contractuel des produits distribués figurant à l'annexe III à de nouvelles destinations et de nouvelles brochures de la société Marsans et que cette dernière soutient sans être démentie que malgré les termes de l'annexe III du contrat du 31 octobre 2002, il n' a pas été signé entre les parties d'avenant écrit pour l'agrément des nouveaux catalogues qui ont été distribués.

La société Thomas Cook prétend qu'entre le 1er novembre 2004 et le 31 octobre 2008, la société Marsans a "trop perçu" des commissions pour une somme de 466 999,88 euro.

A l'évidence, il ne peut s'agir d'un trop perçu de commissions par la société Marsans puisque celle-ci n'a perçu aucune commission. Les commissions ont toujours été dues par la société Marsans à la société Thomas Cook et constituaient la contrepartie de l'engagement de distribution, de commercialisation et de promotion par le réseau d'agences, des produits du voyagiste de la société Thomas Cook ainsi que le contrat du 30 octobre 2002 le prévoyait.

La société Thomas Cook soutient qu'en vertu des conditions contractuelles applicables, elle a droit à un taux de commission de 13 % sur toutes les prestations vendues, sauf 11 % sur les prestations terrestres, et que la société Marsans n'a pas appliqué le taux de 13 % mais celui de 10 % et a abusivement exclu de l'assiette du commissionnement notamment les taxes d'aéroport, les surcharges carburants payés par les clients, les produits d'assurance, les cartes de tourisme et les prestations particulières liées aux réveillons.

Il sera dès à présent relevé que la société Thomas Cook se borne à affirmer que les factures comportant des anomalies constatées lors de l'audit qu'elle aurait mené au cours de l'année 2008 sont toutes répertoriées dans le tableau qu'elle verse aux débats. Cependant, ce seul tableau Excel, en l'état inexploitable par la cour, en l'absence de toute explication sur les données qui y sont portées et surtout de justificatifs à l'appui, la société Thomas Cook ne visant dans ses conclusions expressément que cette pièce, sans qu'il soit même prouvé que ce tableau a été élaboré en appliquant les conditions contractuelles revendiquées par la société Thomas Cook tant sur le taux que sur l'assiette des commissions, est insusceptible de rapporter la preuve du bien-fondé du montant de sa réclamation.

Mais bien plus, il ressort des éléments du dossier que les parties ont d'un commun accord modifié les conditions financières applicables à leur partenariat commercial, contrairement à ce que soutient la société Thomas Cook.

Il résulte ainsi de l'analyse du processus mis en place entre les parties pendant toute la durée de leurs relations commerciales dont aucune d'elles ne prétend qu'il aurait subi des modifications sur la période sur laquelle la société Thomas Cook fait porter sa réclamation que :

- à chaque vente de voyages réalisée par une agence Thomas Cook à un client final, la société Marsans émet une facture correspondante qu'elle adresse à l'agence de voyages ; il est établi par les nombreuses factures produites aux débats qu'y figurent de façon très apparente, le taux appliqué pour déterminer la commission devant revenir à la société Thomas Cook, le cas échéant même en distinguant selon la nature des prestations vendues, les différents taux de commission, ainsi que l'assiette de la commission en différenciant les prestations incluses dans cette assiette et donnant lieu à commissionnement et celles non incluses, enfin le montant global de la commission et ce conformément à l'article 9 du contrat ; c'est au vu de cette facture de la société Marsans que l'agence de voyages facture elle-même le client final ;

- chaque mois, la société Marsans émet un relevé récapitulatif des factures reprenant pour chacune des factures, son numéro et son montant, le nom du client, le tout agence par agence, qu'elle adresse aux centres comptables de la société Thomas Cook ;

- ces centres procèdent au rapprochement des données venant des agences et de celles figurant sur le relevé mensuel fourni par la société Marsans et sollicitent, le cas échéant, auprès de cette dernière le duplicata des factures qui lui manquent ; au vu de ces éléments, la société Thomas Cook qui a encaissé le coût total des prestations vendues aux clients finaux, en ce compris donc les commissions auxquelles elle peut prétendre, établit à son tour un relevé comportant le cas échéant des rectifications par rapport à celui de la société Marsans, l'envoie à cette dernière avec le paiement correspondant aux sommes revenant à la société Marsans.

La société Thomas Cook soutient qu'elle ne réglait pas au vu des factures de la société Marsans mais au vu du relevé mensuel adressé par cette dernière en application de l'article 9 du contrat lequel ne lui permettait donc pas de vérifier le taux de commissionnement.

Si le contrat précise en son article 9 que les factures du voyagiste adressées aux agences du réseau ne lui seront réglées que contre l'envoi d'un relevé les regroupant par centre comptable et par date de départ, de sorte qu'en effet la société Marsans se devait d'établir ce relevé, il n'est pas prétendu qu'elle n'a pas respecté cette obligation sans laquelle elle n'aurait pas été réglée de ses prestations, le contrat ne dispense pas la société Thomas Cook du contrôle du relevé.

Au contraire, pour procéder à la vérification des sommes revenant en définitive à la société Marsans et partant, des sommes auxquelles elle-même avait droit au titre de ses commissions, la société Thomas Cook devait nécessairement rapprocher ce relevé mensuel de la société Marsans des informations transmises par les agences de son réseau relatives aux commissions figurant sur les factures de la société Marsans. Les propres relevés émis par la société Thomas Cook prouvent qu'elle procédait à ce rapprochement et exerçait ce contrôle.

La société Thomas Cook prétend cependant que ses agences ne lui transmettaient pas les factures émises par la société Marsans et que les informations saisies par ses agences dans son système informatique ne lui permettaient pas de contrôler les taux et assiettes de commissions. La société Thomas Cook n'apporte aucune preuve à l'appui de cette allégation. Elle est en outre mal fondée à opposer cet éventuel choix de gestion interne à la société Marsans qui a respecté de son côté les obligations mises à sa charge en la matière, à savoir émettre des factures détaillées faisant apparaître les modalités de calcul de la commission due (taux, assiette et montant global de commission) et établir un relevé mensuel des factures.

Au surplus, pour procéder à ce rapprochement mensuel, la société Thomas Cook a sollicité très régulièrement de la société Marsans la délivrance des duplicata de ses factures.

Ainsi, la société Marsans verse aux débats de nombreuses demandes émanant de la société Thomas Cook de duplicatas de factures (voir ses pièces numérotées 10-1 à 10-102, 11-1 à 11-12 et 12-1 à 12-40) et ses réponses avec les duplicatas de ses factures sur lesquels apparaît le taux de 10 % à l'occasion de "promotion" alors qu'au contraire, lorsqu'il est mentionné sur la facture "prix brochure", c'est le taux de 13 % qui est appliqué. Il est également apparent sur ces duplicatas que certaines prestations vendues n'entraient pas dans l'assiette des commissions.

Il est donc certain que la société Thomas Cook a eu pendant toute la durée de la relation contractuelle une connaissance parfaite des conditions dans lesquelles ses commissions étaient calculées. Or, elle n'a jamais émis aucune réserve, aucune demande de précision ou aucune contestation avant avril 2008.

Dans ces circonstances, le fait pour la société Thomas Cook, chaque mois tout au long des années de la relation contractuelle, de s'être libérée au profit du voyagiste, des fonds qu'elle avait elle-même encaissés, ceci après avoir contrôlé et validé les sommes qui lui revenaient au titre de ses commissions et les avoir déduites des montants à payer à la société Marsans, constitue la manifestation non équivoque et réitérée de son consentement aux conditions financières appliquées aux ventes concernées et aux éventuelles modifications sur les modalités de calcul des commissions, tant sur leur taux que sur leur assiette, la société Marsans n'ayant pas elle-même émis de contestations à réception des sommes lui revenant.

La société Thomas Cook est mal fondée à soutenir qu'elle aurait payé seulement par erreur ou par négligence. Son accord n'est pas déduit comme elle le prétend d'une simple abstention de sa part ou des seuls paiements qu'elle a effectués mais bien de l'ensemble des caractéristiques du processus décrit ci-dessus, en considération des contrôles et vérifications auxquelles elle procédait.

Pour conforter la démonstration de cet accord des parties sur ces modalités de rémunération, il peut encore être relevé les éléments suivants.

Contrairement à ce que prétend la société Thomas Cook, il résulte des factures produites devant la cour que la très grande majorité des prestations étaient bien soumises au tarif "brochure" correspondant au taux de 13 % dont la société Marsans ne discute pas qu'il est demeuré applicable comme taux de base et la réclamation de la société Thomas Cook ne porte que sur une somme de 466 999,88 euro alors que celle-ci a réalisé sur cette période avec la société Marsans un chiffre d'affaires de plus de 64,6 millions d'euro et perçu au titre de ses commissions sur cette même période 6 991 844 euro ; il est ainsi justifié que la société Thomas Cook prétend à tort que la société Marsans aurait systématiquement appliqué un taux réduit de 10 %.

Comme le fait observer à bon escient la société Marsans, il résulte du contrat du 31 octobre 2002 qu'il stipulait que les parties pouvaient convenir de ventes rémunérées autrement que sur le taux de base et exclure certaines prestations de l'assiette de calcul puisque l'article 9 précise que la facture émise par le voyagiste précisera "les prestations commissionnées ou non" et que le libellé devra permettre "d'identifier les produits commissionnés à un taux inhabituel (promotion par exemple)". Il apparaît que ce taux réduit de 10 % a été appliqué tant sur des factures antérieures au 1er novembre 2004 que sur des factures postérieures au titre de promotions, sur certaines types de prestations ou destinations particulières, ou à certaines périodes de l'année.

Ceci démontre que les parties ont accepté dès avant novembre 2004 la faculté d'adapter, sans aucun formalisme, leurs conditions contractuelles sur les produits distribués en fonction des aléas du marché du tourisme et de sa saisonnalité, soumis à des phénomènes de mode et à des circonstances extérieures qui peuvent rendre certaines destinations phares moins attractives et en faire émerger de nouvelles, comme l'écrit la société Thomas Cook elle-même, et qu'elles ont poursuivi ce fonctionnement postérieurement au 1er novembre 2004.

En avril 2004, la société Marsans a constaté que la société Thomas Cook avait perçu de 2002 à 2003 à titre de commissions sur les ventes de destination non assujetties à la TVA un taux de commission de 15,55 % TTC au lieu de 13 %. La société Marsans s'est rapprochée le 15 avril 2004 de la société Thomas Cook pour lui réclamer le remboursement de cet excès de commission s'élevant à la somme de 151 532,28 euro et le 27 avril 2004, la société Thomas Cook a procédé au paiement de cette somme, après avoir indiqué avoir "pointé les commissions", ce qui prouve qu'elle a opéré un contrôle approfondi des factures, constaté les taux appliqués et les a validés. Il est ainsi encore établi qu'en novembre 2004, la société Thomas Cook a accepté la reconduction tacite de la relation contractuelle avec son partenaire en pleine connaissance des conditions de taux et d'assiette convenues entre eux.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que tant avant qu'après le 1er novembre 2004, les parties ont adapté le taux et l'assiette des commissions d'un commun accord manifesté par les paiements validés chaque mois par la société Thomas Cook.

La société Thomas Cook manque donc à établir les manquements contractuels de la société Marsans, partant à prouver le bien-fondé de sa demande en paiement d'un rappel de commissions pour la période du 1er novembre 2004 au 31 octobre 2008.

Le jugement qui l'en a déboutée sera donc confirmé.

Sur la rupture des relations commerciales

La société Thomas Cook soutient qu'elle n'a commis aucune faute dans la dénonciation du contrat. Elle considère qu'elle est fondée à faire valoir l'exception d'inexécution compte tenu des manquements contractuels avérés de la société Marsans et de leur gravité.

Elle fait encore valoir que la dénonciation du contrat ne revêt pas de caractère brutal, qu'elle a respecté l'article 12 du contrat en accordant un délai de préavis de trois mois, que si l'on admet pour les besoins du raisonnement et malgré les usages de la profession que le contrat entre les parties était à durée indéterminée, elle pouvait le résilier à tout moment, la seule obligation d'octroyer un préavis raisonnable tombant en raison des manquements graves de la société Marsans, que l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce est inapplicable.

Elle considère que la société Marsans allègue faussement que la relation contractuelle aurait duré 20 ans, que les parties ont cessé toute relation commerciale établie au moins entre 1996 et 2001, pendant une période continue d'au moins 5 ans, que les relations commerciales n'ont véritablement commencé qu'en 2001 et qu'elles ont duré tout au plus 7 ans, qu'elle a accordé un préavis qui permettait de faire coïncider la fin du contrat avec celle de la saison touristique qui était tout à fait satisfaisant, qu'eu égard à la faute établie à l'encontre de la société Marsans, celle-ci est particulièrement mal fondée à lui reprocher la rupture brutale de la relation commerciale.

La société Marsans sollicite de son côté la confirmation du jugement qui a dit que la rupture intervenue sans préavis était brutale et abusive.

Elle soutient que l'inexécution alléguée n'est pas établie et qu'elle ne revêtirait pas un degré de gravité suffisant pour la priver d'un préavis, que la société Thomas Cook a sciemment enfreint les dispositions de l'article L. 442-6 et engagé sa responsabilité délictuelle, que l'existence de relations commerciales établies n'est pas sujet à discussion, que la rupture a été brutale car totalement imprévisible, soudaine et violente, effectuée sans préavis et sans tenir compte de la durée des relations commerciales antérieures.

Elle prétend que l'ancienneté de la relation commerciale remonte à 1989, qu'il y a eu une progression constante du courant d'affaires depuis cette date, qu'il y a donc eu pendant plus de 20 ans une relation commerciale établie entre elle et Havas voyages devenue ensuite Thomas Cook.

Sur ce :

Il résulte de l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce que sauf dans le cas où l'autre partie n'exécute pas ses engagements ou celui de la force majeure, le fait de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée des relations commerciales et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords professionnels, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice en résultant.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juillet 2008, la société Thomas Cook a informé la société Marsans qu'eu égard à la gravité, à la durée et à la persistance de l'inexécution qu'elle lui reprochait relative au non-paiement de ses commissions, elle avait décidé de suspendre à compter de la présentation de cette lettre l'exécution des obligations lui incombant en vertu du contrat et ce jusqu'à complet paiement et qu'en tout état de cause, elle avait également décidé de ne pas reconduire le contrat, ce qui entraînait la cessation définitive et irrévocable des relations contractuelles à compter du 1er novembre 2008.

En l'espèce, il est établi par les pièces aux débats qu'au jour de présentation de ce courrier, il existait un courant stable, continu et important d'affaires entre les parties depuis le 1er janvier 2001, date d'effet du premier contrat de collaboration commerciale conclu entre elles.

La société Thomas Cook reconnaît dans ses écritures l'existence de relations commerciales établies depuis cette date du 1er janvier 2001.

Si elle verse aux débats quelques échantillons de factures Marsans-Havas voyages et des extraits de compte dans le Grand Livre de Marsans pour les années 1989 à 1994, la société Marsans ne justifie pas de la persistance et de la continuité du courant d'affaires au-delà de cette dernière date. De son côté, la société Thomas Cook établit un refus d'agrément de la société Marsans en octobre 1999.

Compte tenu de la durée de l'interruption intervenue jusqu'au 1er janvier 2001, la société Marsans n'est pas fondée à revendiquer une ancienneté des relations commerciales établies à la date de présentation de la lettre du 24 juillet 2008 de plus de 20 ans comme elle le fait.

Il sera donc considéré qu'au sens de l'article L. 442-6 I 5° et en considération des éléments produits, la société Thomas Cook a rompu une relation commerciale établie avec la société Marsans depuis le 1er janvier 2001.

La société Thomas Cook est mal fondée à invoquer l'exception d'inexécution puisqu'il n'est pas établi que la société Marsans aurait manqué à ses obligations contractuelles tenant au modalités de calcul des commissions et qu'il n'est pas fait droit à la demande en paiement de la société Thomas Cook sur ce point. Elle est pour les mêmes motifs mal fondée à prétendre que l'article L. 442-6 I 5° serait inapplicable à raison de l'inexécution par la société Marsans de ses engagements, aucune force majeure n'étant alléguée.

La société Thomas Cook invoque donc en vain les prétendus délais donnés à la société Marsans pour régulariser le paiement des commissions et la mise en demeure du 8 juillet 2008.

Il est indifférent pour apprécier le caractère brutal de la rupture que les parties aient été liées par un contrat à durée indéterminée ou par une succession de contrats à durée déterminée, le préavis étant dû du seul fait de l'existence de relations commerciales établies, indépendamment du cadre contractuel dans lequel ces relations se sont développées.

Il est aussi inopérant que la société Thomas Cook ait respecté les stipulations de l'article 12 du contrat. En effet, le seul respect du délai contractuel ne suffit pas à exonérer la partie qui rompt des relations commerciales établies de son obligation de respecter un préavis écrit tenant compte de la durée des relations commerciales et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords professionnels.

La partie qui prend l'initiative de la rupture doit continuer à exécuter ses propres obligations contractuelles pendant la durée du préavis qu'elle octroie à son partenaire commercial.

En l'espèce, la société Thomas Cook ayant immédiatement suspendu l'exécution de ses propres obligations de distribution des produits de la société Marsans, n'a accordé en réalité aucun préavis à la société Marsans.

Dès lors que la rupture est intervenue sans préavis, elle est nécessairement brutale et abusive en l'espèce, notamment en ce que la société Thomas Cook a invoqué à l'appui de la rupture pour s'exonérer de toutes ses obligations une inexécution persistante et grave incombant à la société Marsans qui n'est nullement établie.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement sur ce point, d'y ajouter puisque la société Thomas Cook demande dans le dispositif de ses écritures qu'il soit statué sur ce point qui est dans le débat, que la société Thomas Cook a rompu brutalement des relations commerciales établies avec la société Marsans depuis le 1er janvier 2001.

En revanche, le tribunal n'a pas statué sur la durée du préavis que la société Thomas Cook aurait dû accorder à la société Marsans et aucune des parties ne demande à la cour dans le dispositif de ses conclusions de statuer sur ce point sur lequel le premier juge se prononcera donc dans l'instance en cours qui se poursuit devant lui après dépôt de l'expertise judiciaire.

Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile

Les dépens d'appel seront à la charge de la société Thomas Cook qui succombe.

L'équité commande de la condamner à payer à la SCP BTSG ès qualités une indemnité de 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement du 7 décembre 2011 sauf en ce qu'il a dit que le contrat du 31 octobre 2002 n'était plus applicable après le 31 octobre 2004. Statuant à nouveau de ce chef, Dit que le contrat de collaboration commerciale signé entre la société Havas voyages devenue Thomas Cook le 31 octobre 2002 a été renouvelé par tacite reconduction le 1er novembre 2004 mais dit que les commissions perçues par la société Thomas Cook l'ont été en application des dispositions contractuelles convenues avec la société Marsans international. Y ajoutant, Dit que la société Thomas Cook a rompu brutalement les relations commerciales établies avec la société Marsans international depuis le 1er janvier 2001. Condamne la société Thomas Cook aux dépens d'appel qui seront recouvrés par les avocats de la cause conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Condamne la société Thomas Cook à payer à la SCP BTSG ès qualités une indemnité de 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. La déboute de sa demande au même titre.