ADLC, 21 janvier 2013, n° 13-A-02

L'Autorité de la concurrence (section III),

Vu la lettre enregistrée le 10 septembre 2012 sous le numéro 12/0076 A, par laquelle l'association Alternative Mobile a saisi l'Autorité pour avis, sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code de commerce ; Vu les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu le Code des postes et des communications électroniques ; Vu l'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après ARCEP) n° 2012-1455 du 13 novembre 2012 relatif à la situation des opérateurs de réseaux mobiles virtuels (MVNO) sur le marché français de la téléphonie mobile ; Vu les autres pièces du dossier ; Les rapporteurs, le rapporteur général adjoint, les représentants de l'association Alternative Mobile et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance du 12 décembre 2012 ; Les représentants de l'ARCEP, des sociétés Bouygues Telecom, SFR, France Télécom/Orange et Free Mobile entendus sur le fondement de l'article L. 463-7 du Code de commerce ;

Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :

1. Par lettre en date du 10 septembre 2012 enregistrée sous le numéro 12/0076 A, l'association Alternative Mobile a sollicité, sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code de commerce, l'avis de l'Autorité de la concurrence sur le fonctionnement concurrentiel des marchés de gros et de détail de la téléphonie mobile en France.

2. Dans sa saisine, Alternative Mobile s'interroge sur la possibilité pour les opérateurs de réseaux mobiles virtuels (ci-après MVNO, pour Mobile Virtual Network Operators) de continuer à animer le marché de la téléphonie mobile dans un contexte de baisse des prix, qui suit l'entrée sur le marché d'un quatrième opérateur de réseau, au regard des conditions tarifaires mais également techniques pratiquées par les opérateurs qui les hébergent.

3. Cette demande d'avis se situe dans le prolongement d'un premier avis relatif à la situation des MVNO sur le marché français de la téléphonie mobile. Dans cet avis n° 08-A-16 du 30 juillet 2008, le Conseil de la concurrence avait préconisé de renforcer la concurrence sur le marché de gros de l'hébergement et de déverrouiller les contraintes contractuelles qui pesaient sur les opérateurs mobiles virtuels.

4. Aucun opérateur virtuel n'étant présent sur les marchés ultramarins de la téléphonie mobile, le présent avis ne portera que sur le marché mobile métropolitain. Dans une première partie, après avoir présenté les évolutions intervenues sur le marché de détail de la téléphonie mobile en métropole depuis l'avis de 2008 et la situation des MVNO sur ce marché, l'Autorité dressera le bilan de la situation concurrentielle sur le marché de gros sur lequel ils s'approvisionnent et soulignera les principaux enjeux soulevés par la saisissante. L'Autorité analysera dans une seconde partie la question de la réplicabilité tarifaire et technique par les MVNO des offres proposées par leur(s) opérateur(s) hôte(s) afin d'éclairer les acteurs du marché sur les mesures à apporter pour permettre aux MVNO de continuer à animer la concurrence sur le marché de détail de la téléphonie mobile. La question du multiroaming sera abordée dans un dernier temps.

I. Constatations

A. LE MARCHÉ DE DÉTAIL DE LA TÉLÉPHONIE MOBILE

1. L'ÉVOLUTION DU MARCHÉ DE DÉTAIL DE LA TÉLÉPHONIE MOBILE DEPUIS 2008

5. Le nombre de clients à des services de téléphonie mobile en métropole s'élevait à 66,8 millions en septembre 2012. A titre de comparaison, lors de l'avis de 2008, le Conseil de la concurrence relevait qu'au premier trimestre 2008, le marché métropolitain comptait 53,6 millions de clients. Le taux de croissance du marché de la téléphonie mobile a donc été soutenu au cours de la période 2008-2012, avec une croissance annuelle du marché de 5 à 8 %. En outre, le marché de la téléphonie mobile a connu, depuis 2008, plusieurs évolutions majeures, notamment le développement des offres d'abondance voix, SMS et, plus récemment, des prestations d'échange de données. L'attribution d'une licence à Free Mobile en 2010 a conduit les opérateurs de réseau à anticiper l'arrivée de ce nouveau concurrent, en lançant dès 2010 de nouvelles offres et de nouvelles marques. L'entrée effective du quatrième opérateur sur le marché a entrainé par la suite, à partir du début de l'année 2012, une baisse des prix des services de téléphonie mobile et le développement du segment des offres nues et sans engagement. Enfin, depuis la fin de l'année 2012, les opérateurs commercialisent des offres à partir des réseaux mobiles de quatrième génération (4G) permettant des débits plus importants (1)

6. Dans un premier temps, entre 2006 et 2010, les prix des services de téléphonie mobile ont faiblement baissé, à raison de 2 % par an en moyenne.

(2), les opérateurs ayant plutôt tendance, à prix équivalent, à inclure plus de services dans leurs offres de détail, au travers notamment de la généralisation des offres dites " d'abondance ", qui permettent de communiquer de façon illimitée pour un prix forfaitaire. Apparues pour la première fois en 1999 avec l'offre Millenium de Bouygues Telecom, puis plus largement commercialisées par les opérateurs à partir de 2004, les offres d'abondance étaient initialement limitées aux appels vocaux à destination des abonnés du réseau de l'opérateur (appels dits " on net ") (3), puis se sont vraiment développées à partir de 2008, avec l'essor de l'abondance à destination de tous les réseaux (appels dits " all-net "), ainsi que l'a souligné l'Autorité de la concurrence dans son avis n° 10-A-17 (4). L'offre de SMS en abondance s'est également progressivement imposée dans les offres des opérateurs.

7. En 2010, anticipant une évolution du marché due à l'attribution d'une quatrième licence 3G à Free Mobile. (5), les trois plus anciens opérateurs, Orange France, SFR et Bouygues Telecom ont lancé de nouvelles offres sans terminal dites " éco ", avec des tarifs inférieurs aux mêmes offres commercialisées avec un terminal subventionné. Ces opérateurs ont ensuite lancé en 2011 de nouvelles offres sous des marques dites " low cost " : Sosh (Orange France), B&You (Bouygues Telecom) et Red (SFR), commercialisées uniquement sur internet et proposant des tarifs de détail plus bas que ceux pratiqués sur les offres équivalentes de ces mêmes opérateurs, sans engagement et n'incluant pas de terminal subventionné (offres dites " SIM nues ").

8. En 2012, le lancement des offres de Free Mobile a constitué une rupture au niveau tarifaire. Ces offres, commercialisées uniquement sur internet, sans engagement et sans terminal subventionné, qualifiées d'" agressives " par Orange France (6), ont amené les opérateurs de réseau à aligner progressivement le prix et les services de leurs propres offres low cost sur celles du dernier entrant sur le marché.,

9. L'ARCEP relève, dans son Observatoire des marchés des communications électroniques (7), que l'arrivée de Free Mobile sur le marché, positionné uniquement sur le segment post-payé, avec une offre d'entrée de gamme et une offre d'abondance, " a contribué à accélérer la croissance sur le marché des forfaits au détriment du marché des cartes prépayées. Il a également participé au développement des offres forfaitaires libres d'engagement (un abonné sur quatre en juin 2012), à la hausse des volumes et à la baisse des prix des services mobiles. La croissance annuelle du nombre d'abonnements 'voix' ou 'voix-data' (…) n'a jamais été aussi élevée (…). Quant aux cartes prépayées, leur croissance annuelle est en recul (…). Une partie des consommateurs de cartes prépayées s'est orientée vers des forfaits sans durée d'engagement et comprenant un volume d'utilisation des services (voix, SMS et data) et à des tarifs inférieurs à ceux des cartes prépayées ".

10. Une autre évolution majeure du marché tient en effet, ainsi que souligné par l'ARCEP dans son avis n° 2012-1455 du 13 novembre 2012 (8), au fort développement des prestations d'échange de données, destinées à des usages aussi divers que la navigation sur internet, l'accès aux emails, le téléchargement d'applications ou la consommation de vidéos sur mobiles, du fait notamment du développement des terminaux de type smartphones (9). A la mi-2012, près d'un possesseur de téléphone mobile sur trois était équipé d'un smartphone et s'en servait pour naviguer sur internet ou consulter ses emails, contre 5 % seulement en 2008. (10) Le volume des données consommées a été multiplié par trois entre 2010 et 2012.

11. Dernière évolution qu'il convient de souligner, l'augmentation constante des débits. Les premières offres exploitant les débits offerts par les réseaux mobiles 4G, ont été lancées par SFR et Orange France fin 2012. Les trois opérateurs mobiles les plus anciens considèrent qu'il s'agit d'une véritable rupture technologique et réfléchissent à un nouveau positionnement prix. Ils comptent notamment sur la commercialisation d'offres plus riches et plus diversifiées afin de promouvoir un nouveau modèle économique s'appuyant à la fois sur des offres low cost et sur des offres premium.

12. Les opérateurs de réseau indiquent en effet vouloir introduire une segmentation sur le marché des offres de téléphonie mobile, afin de faire payer plus cher des offres premium permettant des usages différents en fonction des besoins de leurs clients, que cette segmentation repose sur les volumes de données ou les débits proposés (11)

13. A ce stade de l'analyse, il peut être relevé qu'à côté des segments prépayés et post-payés, l'arrivée de Free Mobile a favorisé le développement du segment de marché des offres SIM nues sans engagement et distribuées sur internet. S'il est encore trop tôt, au regard du caractère mouvant du marché de détail de la téléphonie mobile, pour mesurer l'importance que ce segment va prendre au cours des prochaines années, l'Autorité relève néanmoins que ces offres représentaient, à la fin de l'année 2012, entre un tiers et la moitié des nouvelles offres (ventes brutes) souscrites auprès des opérateurs mobiles en métropole.

2. LA SITUATION DES OPÉRATEURS MOBILES VIRTUELS SUR LES MARCHÉS DE DÉTAIL DE LA TÉLÉPHONIE MOBILE

14. Les MVNO sont des opérateurs qui n'ont pas fait l'acquisition d'une licence les autorisant à utiliser des bandes de fréquences pour développer leur propre réseau de téléphonie mobile. Ils peuvent néanmoins bâtir des offres de téléphonie mobile destinées au marché de détail en achetant les prestations nécessaires à l'un des opérateurs de réseau disposant d'une telle autorisation, qui sont alors dits " opérateurs hôtes ". Les premiers accords MVNO ont été conclus en 2004.

15. L'Autorité a rappelé dans son avis n° 11-A-19 (12) qu'il existe plusieurs types d'opérateurs mobiles virtuels, le degré d'autonomie de ces derniers dépendant en grande partie des termes de l'accord d'accès conclu avec les opérateurs hôtes :

- les licences de marque : en s'associant à un opérateur de réseau au travers d'un accord de partenariat de marques (co-branding), une société lui apporte sa notoriété et se fait rémunérer en conséquence. Il s'agit d'un partage de revenus, l'offre restant gérée par l'opérateur qui verse une redevance au titulaire de la marque (13)

- le MVNO minimaliste (light MVNO, ou encore ESP, pour Enhanced Service Provider) : par rapport aux licences de marque, cet acteur dispose en particulier de ses propres cartes SIM. Ce modèle, qui correspond à la majorité des contrats signés à l'heure actuelle, amène les MVNO à acheter à leur opérateur hôte des minutes en gros pour les revendre à leurs clients sur le marché de détail. Ces prestations comprennent notamment l'accès et le départ de l'appel, mais aussi l'acheminement et la terminaison d'appel ;

- le MVNO étendu, ou full MVNO : il s'agit d'un opérateur virtuel disposant de nombreux éléments de réseaux. Depuis le précédent avis n° 08-A-16, plusieurs contrats full MVNO ont été conclus (14). Contrairement aux light MVNO, les full MVNO fixent eux-mêmes leurs niveaux de terminaison d'appel (voix et SMS), ce qui leur permet de générer des revenus sur les marchés de gros correspondant.

16. Par ailleurs, des sociétés qualifiées " d'agrégateurs " se positionnent comme intermédiaires entre les opérateurs de réseau et les MVNO, à l'image de Transatel, Sisteer ou plus récemment Alphalink. Un agrégateur (ou MVNA, pour Mobile Virtual Network Aggregator) achète les prestations de gros (voix, SMS, données) à un opérateur de réseau pour les revendre à des opérateurs mobiles virtuels, sans que ces derniers n'aient besoin de signer de contrat directement avec un opérateur de réseau. Ce modèle a permis le développement de plusieurs MVNO qui, après avoir acquis une taille critique, ont pu contractualiser directement avec un opérateur de réseau. Ce fut notamment le cas de Prixtel.

17. Depuis 2004, l'entrée sur le marché de nouveaux MVNO s'est faite de façon continue. L'Autorité relève également que, depuis 2008, plusieurs opérateurs mobiles virtuels se sont retirés du marché et ont été, à chaque fois, rachetés non par d'autres MVNO, mais par leur opérateur hôte. A titre d'exemple, Carrefour Mobile a été racheté en 2012 par Orange France et constitue désormais une marque de l'opérateur.

18. Face à des opérateurs de réseau généralistes disposant de larges gammes d'offres, le positionnement des opérateurs mobiles virtuels s'est fait en se concentrant sur des segments de marché, ce qui correspond essentiellement à une logique de " niche ". Certains MVNO se sont ainsi spécialisés sur les offres low cost, avec des politiques tarifaires agressives, ce qui implique de pouvoir se démarquer en proposant des tarifs plus attractifs que ceux des opérateurs de réseau en misant sur des coûts d'acquisition clients et des coûts opérationnels maîtrisés. D'autres MVNO se sont positionnés sur une clientèle de jeunes consommateurs, avec des offres tournées vers la musique et les contenus multimédias.

19. Les opérateurs mobiles virtuels ont aussi apporté plusieurs innovations commerciales à leurs clients, telles que les forfaits SMS illimités, devenus par la suite un standard du marché mobile, les packs prépayés regroupant le terminal et la carte SIM. Les premiers forfaits comprenant les communications, les SMS et les données en illimité ont également été lancés par des opérateurs mobiles virtuels à l'image de Virgin Mobile au travers de son forfait Paradyse tout illimité à 99,90 euros / mois (commercialisé en juillet 2009). De même, certains MVNO comme Transatel ou NRJ Mobile proposent des forfaits pour les frontaliers et voyageurs réguliers permettant de s'affranchir des coûts d'itinérance internationale. Plus récemment, des MVNO ont lancé sur le marché des offres sans engagement au compteur permettant de ne payer que ce que les clients consomment comme communications, à l'image d'Afone Mobile, de Coriolis Télécom ou de Prixtel. Certains opérateurs mobiles virtuels ont également misé sur la qualité de la relation commerciale avec leurs clients comme facteur de différenciation. Le commissaire du Gouvernement a ainsi confirmé, lors de la séance, que le baromètre des réclamations des consommateurs de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) (15) recense proportionnellement moins de plaintes émanant de clients d'opérateurs mobiles virtuels que d'opérateurs de réseau.

20. Plus récemment, de nouveaux MVNO se sont développés sur le segment des appels vers l'international. Ces MVNO dits " communautaires ", adressent spécifiquement la demande émanant des consommateurs étrangers ou d'origine étrangère. Ainsi, des opérateurs comme Ortel, Lebara Mobile ou Lycamobile proposent leurs offres, essentiellement prépayées, à des clients jusqu'ici peu ciblés par les trois plus anciens opérateurs. Le dynamisme de ce segment de marché amène cependant désormais les opérateurs de réseau à s'intéresser à ce nouveau marché de niche. SFR a ainsi lancé en 2012 un nouvel opérateur virtuel, BUZZmobile, spécialisé dans les appels vers l'international à bas prix (16)

21. Les opérateurs mobiles virtuels sont en revanche très peu présents sur le segment des offres de téléphonie mobile à destination des entreprises, qui reste dominé à plus de 99% par les trois plus anciens opérateurs de réseau. Seuls quelques MVNO ciblent spécifiquement ce marché, sans pour autant réussir à concurrencer significativement leurs opérateurs hôtes. Les opérateurs mobiles virtuels sont principalement présents sur des marchés de niche, souvent délaissés par les opérateurs de réseau, tels que les très petites entreprises (TPE) ou encore les entreprises ayant du personnel amené à se déplacer très fréquemment à l'étranger et qui recherchent des contrats comportant des offres d'itinérance plus attractives. Sur le segment des moyennes et grandes entreprises, la concurrence tarifaire est beaucoup plus marquée, avec des tarifs particulièrement agressifs, dans le cadre d'offres souvent élaborées sur mesure, que les MVNO estiment ne pas pouvoir répliquer.

22. Les innovations commerciales et l'exploration de niches de marché par les MVNO ont véritablement contribué à l'animation du marché métropolitain de la téléphonie mobile. S'assurer que les consommateurs bénéficient de l'innovation par les services, de prix attractifs, et plus généralement des bienfaits de la concurrence constituent en effet une des priorités de l'Autorité. C'est pourquoi, elle s'est félicitée à plusieurs reprises de l'entrée de ces nouveaux acteurs (17).

23. La liste des MVNO ou MVNA en activité est la suivante :

MVNO / Opérateur hôte / Lancement commercial

Afone (Afone Mobile et Leclerc Mobile) / SFR / 2007

Alphalink (MVNA) / SFR / -

Auchan Telecom / SFR et Bouygues Telecom / 2009

Bazile Telecom / Orange France / 2009

BUZZmobile (ex Mobisud) / SFR / 2006

Coriolis (Coriolis Mobile, Saint-Hubert Mobile) / SFR / 2006

KPN (Ortel Mobile) / Orange France

France Télécom / Orange France / 2009

Futur Telecom / SFR / 2006

IC Telecom / SFR / 2011

La Poste Mobile / SFR / 2006

Lebara Mobile / Bouygues Telecom / 2010

Legos / SFR / -

LTI Telecom / SFR / 2011

Lycamobile / Bouygues Telecom / 2011

Mundio Mobile (Delight Mobile, Vectone) / SFR / -

NRJ Mobile (NRJ Mobile, CIC Mobile, Crédit Mutuel Mobile) / Orange France et SFR / 2005

Numericable / Bouygues Telecom / 2008

Oméa Télécom (Breizh Mobile, Casino Mobile, Télé 2 Mobile, Virgin Mobile) / Orange et SFR / 2004

Prixtel / SFR / 2009

SCT Telecom / SFR et Bouygues Telecom / 2010

SISTEER (MVNA) / SFR / 2009

SNBL (Joe Mobile) / SFR / 2012

Symacom / Orange France / 2009

Transatel (MVNO et MVNA) / Orange France / 2002

Source : ARCEP (décembre 2012)

24. La part de marché globale des MVNO a progressé de 5 % au premier trimestre 2008 à 13 % au troisième trimestre 2012. En valeur et en volume de trafic, ces parts de marché sont cependant nettement plus limitées, s'élevant à 8 % du total du chiffre d'affaires de la téléphonie mobile et 7,4 % du trafic exprimé en minutes de communications. Ainsi que l'avait relevé le Conseil de la concurrence en 2008, le revenu moyen par client des opérateurs mobiles virtuels est significativement inférieur à celui des opérateurs de réseau, du fait d'une surreprésentation des clients positionnés sur des offres prépayées, globalement moins rémunératrices que les offres post-payées de type forfaits. En effet, les clients prépayés représentaient, au troisième trimestre 2012, 56% du parc total des MVNO. L'ARCEP relève dans son avis qu'à l'inverse du segment post-payé, les MVNO ont réussi à s'imposer sur le segment prépayé, avec une part de marché qui est passée de 9% en 2008 à 25 % aujourd'hui.

25. Cependant, ainsi que souligné supra, les offres prépayées, à l'exception des offres communautaires, sont en perte de vitesse depuis l'entrée de Free Mobile sur le marché au début de l'année 2012. Comme le souligne l'ARCEP dans son avis, " (…) il est à noter que l'écart entre les ventes brutes et les ventes nettes sur le prépayé s'est fortement creusé à partir à partir du troisième trimestre 2011. Ceci pointe une difficulté des MVNO à retenir leurs clients prépayés alors qu'ils avaient introduit une véritable concurrence sur ce segment. Ce phénomène s'explique par la dynamique générale du marché mobile qui connait un transfert des clients du prépayé vers le post-payé. En particulier, Free Mobile et les trois opérateurs historiques (via leurs marques low cost) ont introduit des forfaits post-payés d'entrée de gamme à prix réduit. (…) Ainsi, un nombre significatif de clients d'offres prépayées, souvent de petits consommateurs de communications mobiles, migrent vers ces offres post-payées à tarifs attractifs ".

B. LE MARCHÉ DE GROS DE L'ACCÈS ET DU DÉPART D'APPEL MOBILE

1. FONCTIONNEMENT DU MARCHÉ

26. Les MVNO ne disposant pas d'un réseau en propre, ils doivent, pour bâtir leurs offres de téléphonie mobile, acheter des prestations (minutes de communication, SMS, unités de données) sur un marché de gros de l'accès et du départ d'appel sur les réseaux mobiles, sur lequel les opérateurs de réseau offrent des prestations de gros dont les opérateurs mobiles virtuels sont les acheteurs.

27. Le fonctionnement et les enjeux concurrentiels de ce marché sont fortement marqués par la structure de l'offre et le comportement des offreurs sur ce marché, qui sont eux-mêmes conditionnés par le fait que les offreurs sont tous verticalement intégrés et présents sur le marché de détail.

28. Le nombre d'offreurs sur ce marché de gros est limité, du fait de l'importance des barrières à l'entrée. L'offre est ainsi composée des trois plus anciens opérateurs, ainsi que du nouvel entrant. Orange France, SFR et Bouygues Telecom hébergent chacun à la fois des light MVNO et des full MVNO. Si Free Mobile a bien publié deux offres de référence, l'une destinée aux light MVNO, l'autre aux full MVNO, aucun opérateur mobile virtuel n'a à ce jour souscrit à l'une ou l'autre de ces deux offres. Free Mobile ne dispose en effet pour l'instant que d'une couverture en propre limitée, estimée à 37,3 % au 1er juillet 2012 (18). L'entrée du nouvel opérateur n'est donc pas susceptible à ce stade de modifier significativement l'équilibre concurrentiel sur le marché de gros.

29. La dynamique concurrentielle sur le marché de gros est aussi liée à celle existant sur le marché de détail. Les offreurs de prestations de gros sont des opérateurs de réseau vendant des prestations d'accès à des opérateurs mobiles virtuels qui sont leurs concurrents directs sur le marché de détail : ils vont donc adapter leurs offres de gros en fonction de l'état de l'offre et de la demande sur le marché de détail. Les opérateurs de réseau mettent ainsi en balance, d'une part, les profits additionnels qu'ils peuvent générer grâce à l'accueil de MVNO (notamment en cas de nécessité forte de remplir leur réseau en bénéficiant d'une synergie avec des opérateurs mobiles virtuels présentant un avantage commercial sur eux), et, d'autre part, les pertes de revenu induites sur le marché de détail (liées au risque de cannibalisation de leur base clients existante ou future et d'une concurrence par les prix accrue).

30. L'Autorité relève cependant que, depuis son avis de 2008, les conditions commerciales et contractuelles proposées par les opérateurs de réseau aux opérateurs mobiles virtuels se sont améliorées, du fait notamment des engagements souscrits par les premiers dans le cadre de l'attribution de nouvelles fréquences. Les conditions tarifaires (structure, niveau des prix de gros) des contrats liant les opérateurs mobiles virtuels aux opérateurs hôtes semblent cependant toujours limiter la capacité des MVNO à réellement concurrencer les opérateurs historiques sur le marché de détail.

2. L'AVIS N° 08-A-16 DU 30 JUILLET 2008 DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

31. Par lettre du 7 mai 2008, la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi a saisi le Conseil de la concurrence, en application des dispositions de l'article L. 462-1 du Code de commerce, d'une demande d'avis permettant d'éclairer les raisons du développement relativement limité en France des opérateurs de réseaux mobiles virtuels. En particulier, il était demandé au Conseil d'évaluer dans quelle mesure certaines clauses des contrats signés entre les MVNO et leurs opérateurs de réseau étaient susceptibles d'entraver leur développement.

32. Dans son avis n° 08-A-16, le Conseil de la concurrence a constaté que, sur le marché de détail de la téléphonie mobile, les MVNO connaissaient un développement étonnamment faible par rapport aux autres pays européens et n'exerçaient pas de concurrence frontale sur le cœur de l'offre des trois opérateurs de réseau, constitué de forfaits avec engagement de 12 ou 24 mois permettant d'appeler de façon illimitée certains numéros. Le Conseil a relevé que le manque de compétitivité des offres des MVNO s'expliquait essentiellement par les conditions d'hébergement proposées par les opérateurs de réseau, et notamment que :

- les tarifs négociés pour l'utilisation des réseaux permettaient aux opérateurs de réseau de contrôler la pression concurrentielle par les prix susceptible d'être exercée par les MVNO, le prix par minute de communication étant fixé par référence aux propres prix de détail des opérateurs de réseau ;

- les opérateurs hébergés ne maîtrisaient aucun élément de réseau et étaient contraints de transmettre des informations commerciales stratégiques, ne pouvant donc compenser leur absence d'agressivité tarifaire par des innovations durables sur les services offerts ;

- la combinaison des clauses d'exclusivité souvent très longues - allant parfois jusqu'à dix ans -, des durées des contrats et des droits de priorité accordés à l'opérateur hôte, empêchait les MVNO de renégocier ces conditions d'hébergement en faisant jouer la concurrence entre opérateurs de réseau ; de fait, ceux d'entre eux qui voulaient accueillir un nouveau MVNO sur leur réseau devaient s'adresser à d'autres MVNO que ceux déjà présents sur le marché ;

- les contrats contenaient des clauses limitant les possibilités de valorisation de l'activité d'opérateur virtuel et donc les incitations à l'investissement ou à la consolidation des acteurs dans cette activité.

33. Le Conseil a alors préconisé, d'une part, de renforcer la concurrence sur le marché de gros de l'hébergement et, d'autre part, de déverrouiller les contraintes contractuelles qui pesaient sur les opérateurs mobiles virtuels. Le Conseil avait ainsi recommandé un allègement significatif de la durée des contrats et des clauses d'exclusivité, ainsi qu'un encadrement, voire une suppression, des clauses de préemption et de préférence portant sur la cession des actifs des MVNO (19)

34. Le Conseil, dans son avis, a considéré qu'il était impératif de créer de nouvelles incitations concurrentielles pour améliorer les conditions dans lesquelles les MVNO pouvaient être hébergés par leurs opérateurs hôtes. Ces incitations pouvaient venir du marché lui-même, mais également de l'attribution d'une quatrième licence, l'entrée d'un nouvel opérateur étant susceptible de créer une dynamique positive, à condition " qu'elle s'accompagne d'un 'déverrouillage' des conditions techniques, tarifaires et contractuelles faites aux opérateurs virtuels ". Enfin, ces incitations concurrentielles pouvaient provenir d'initiatives prises par le régulateur ou, à défaut, le législateur dans le cas où le marché échouerait à créer les incitations recherchées.

3. LES ENGAGEMENTS PRIS PAR LES OPÉRATEURS DE RÉSEAU DANS LE CADRE DE L'ATTRIBUTION DES FRÉQUENCES

35. L'ARCEP a ainsi, conformément aux préconisations faites par le Conseil de la concurrence en 2008, incité les opérateurs de réseau à prendre des engagements en faveur de l'accueil des opérateurs mobiles virtuels sur leurs réseaux, à l'occasion des différentes procédures d'attribution d'autorisations d'utilisation de fréquences.

36. Les engagements relatifs à l'accueil de MVNO pris par Free Mobile à l'occasion de l'attribution de sa licence 3G lui sont opposables depuis le lancement commercial de ses services, le 12 janvier 2012. Le nouvel entrant s'est ainsi engagé à (i) publier une offre light MVNO et une offre full MVNO, (ii) à répondre à toute demande raisonnable d'accueil de MVNO sur son réseau déployé en propre, (iii) à accueillir sur son réseau des full MVNO, dans la limite de quatre, et enfin (iv) à respecter un grand nombre des préconisations faites par le Conseil dans son avis de 2008 (20) Alternative Mobile considère toutefois que les prix de gros proposés par Free Mobile ne permettent pas aux MVNO de répliquer les offres de l'opérateur sur le marché de détail.

37. Dans le cadre de la procédure d'attribution des fréquences 3G résiduelles. (21), Orange France et SFR ont pris en 2010 l'engagement d'accueillir des MVNO selon " des conditions d'accueil qui ne restreignent pas sans justification objective la concurrence sur le marché de gros de l'accueil des MVNO et l'autonomie commerciale des MVNO sur le marché de détail ". Ces engagements ont notamment conduit à la réduction, voire la suppression des périodes d'exclusivité. De même, la cession par le MVNO de sa base client est désormais possible (22). L'Autorité de la concurrence note toutefois que, sur plusieurs points relatifs notamment aux conditions techniques et tarifaires d'accueil des MVNO, l'évolution ne s'est produite qu'après rappel par l'ARCEP des obligations s'imposant aux deux opérateurs concernés.

38. Dans le cadre des différentes procédures d'attribution des fréquences 4G. (23) Orange France, Bouygues Telecom, Free Mobile et SFR se sont notamment engagés (i) à ne restreindre sans justification objective, ni la concurrence sur le marché de gros de l'accueil des MVNO, ni l'autonomie commerciale des MVNO sur le marché de détail, (ii) à proposer une offre d'accueil pour des full MVNO et (iii) à fournir aux opérateurs mobiles virtuels des conditions économiques raisonnables. Les représentants de l'ARCEP ont souligné, en séance, que ces obligations sont opposables aux opérateurs dès le lancement commercial de leur réseau 4G dans les bandes 800 MHz et / ou 2,6 GHz.

39. Les engagements souscrits par chaque opérateur de réseau à l'occasion des procédures d'attribution de fréquences de téléphonie mobile depuis 2010 sont résumés dans le tableau suivant :

Engagements volontairement souscrits par les opérateurs de réseaux mobileslors des différentes procédures d'attribution de fréquences depuis 2010

<Emplacement tableau>

C. LES PRINCIPAUX ENJEUX SOULEVÉS PAR LA SAISINE D'ALTERNATIVE MOBILE

40. Alternative Mobile considère, dans sa saisine, que " les propositions faites par le Conseil de la concurrence en 2008, destinées à trouver la voie d'une vraie dynamique concurrentielle, au profit du marché et des consommateurs, n'ont pas été entendues par les opérateurs de réseau. En effet, en dépit de certaines évolutions dans les conditions d'hébergement proposées aux MVNO, notamment la possibilité pour ces derniers de devenir 'full MVNO', et de l'entrée de Free Mobile sur le marché de gros, le constat fait par le Conseil de la concurrence en 2008 est toujours d'actualité ". Elle relève notamment l'impossibilité pour les MVNO de répliquer, tant au niveau tarifaire qu'au niveau technique, les nouvelles offres low cost commercialisées depuis 2011 par les trois plus anciens opérateurs de téléphonie mobile " compte tenu des conditions tarifaires mais également techniques pratiquées par leur opérateur hôte ".

41. Elle invite par conséquent l'Autorité à examiner, à l'occasion du présent avis, le niveau des prix de gros de la minute de communication mobile au regard des prix de détail pratiqués par les opérateurs et, plus largement, à éclairer les acteurs du marché et le régulateur sur les mesures à apporter en vue de permettre aux MVNO d'animer réellement la concurrence sur le marché de détail de la téléphonie mobile. Alternative Mobile, dans une note jointe à sa saisine, détaille les difficultés auxquelles se retrouvent, selon elle, confrontés les opérateurs mobiles virtuels sur le marché de détail de la téléphonie mobile.

42. Ainsi, s'agissant tout d'abord de la possibilité pour les MVNO de répliquer les prix de détail pratiqués par les opérateurs de réseau, Alternative Mobile souligne que les offres low cost des opérateurs de réseau sont devenues un élément de référence sur le marché, et que le prix de ces offres a " tiré à la baisse le prix de toutes les autres offres de détail des MNO ", les MVNO étant alors contraints de s'aligner sur ces nouveaux prix, quitte à encourir des pertes, afin de ne pas voir leurs clients les quitter. Ce phénomène serait, selon la saisissante, amplifié par la généralisation des offres d'abondance, notamment celles portant sur les données.

43. S'agissant ensuite de la capacité des MVNO à répliquer, d'un point de vue technique, le contenu des offres de leurs opérateurs hôtes et de Free Mobile, se pose la question des débits commercialisés par les opérateurs de réseau, en comparaison avec ceux auxquels ont accès les MVNO au titre des contrats de gros. La limitation, notamment, de l'accès aux débits de type 3G+, ne permettrait ainsi pas aux opérateurs mobiles virtuels de commercialiser des offres proposant les mêmes niveaux de service auprès de leurs clients, dans un contexte de forte appétence des consommateurs pour les prestations d'échanges de données. De même, l'impossibilité pour les MVNO de proposer l'accès aux hotspots Wifi de leur opérateur hôte priverait les MVNO des synergies entre activités fixe et mobile des opérateurs de réseau, en ne permettant pas aux clients des MVNO un accès illimité et à haut débit à internet. Alternative Mobile note par ailleurs que l'Autorité avait relevé l'importance de ces synergies dans son avis n° 10-A-13 (24). Les MVNO ne seraient pas non plus en mesure de proposer à leurs clients les femto-cellules (25) proposées par leurs opérateurs hôtes à leurs propres abonnés. Enfin, les contrats de gros conclus entre opérateurs de réseau et opérateurs mobiles virtuels ne prévoiraient pas la possibilité de souscrire à des services de géolocalisation.

44. Au-delà de l'intérêt, pour les opérateurs mobiles virtuels, de ces services pris isolément, Alternative Mobile souligne que c'est avant tout le fait de ne pas disposer de la capacité d'intégrer ces différents services dans leurs offres ou d'en disposer avec retard qui désavantage, voire marginalise les MVNO dans le jeu de la concurrence, face aux opérateurs de réseau qui les hébergent. Dans ce contexte, l'accès rapide à des offres mobiles à très haut débit permises par la technologie 4G revêt un enjeu essentiel non seulement pour les opérateurs de réseau, mais aussi pour les MVNO.

II. Analyse

45. A titre liminaire, l'Autorité rappelle que, lorsqu'elle est consultée en application de l'article L. 462-1 du Code de commerce, elle ne peut se prononcer que sur des questions générales de concurrence. Il ne lui appartient pas dans ce cadre de se prononcer sur la question de savoir si telle ou telle pratique d'une entreprise est contraire aux dispositions du Code de commerce réprimant les ententes, les abus de position dominante ou de dépendance économique ou les prix abusivement bas. Seules une saisine contentieuse et la mise en œuvre d'une procédure contradictoire prévue au livre IV dudit Code sont de nature à permettre une appréciation de la licéité de la pratique considérée au regard desdites dispositions.

46. L'Autorité de la concurrence considère que les points développés dans cet avis peuvent être mis en regard des engagements souscrits par les opérateurs de réseau dans le cadre des différentes procédures d'attribution de fréquences de téléphonie mobile rappelées précédemment. Si la vérification du bon respect de ces engagements relève des missions du régulateur sectoriel (26), l'Autorité de la concurrence peut émettre une opinion à la fois sur la portée et sur l'interprétation de ces engagements, au regard notamment de ses propres missions d'analyse concurrentielle et de leur effet sur les stratégies des opérateurs.

47. Afin de répondre aux questions soulevées par Alternative Mobile, l'Autorité analysera dans un premier temps le niveau des prix de gros au regard des prix de détail pratiqués par les opérateurs de réseau et examinera les effets potentiellement induits par la structure tarifaire des contrats liant les MVNO aux opérateurs hôtes. Dans un deuxième temps, l'Autorité étudiera la capacité des MVNO à répliquer les offres des opérateurs de réseau d'un point de vue technique et les éventuelles distorsions de concurrence susceptibles d'en résulter. La question du multiroaming, qui ne se pose que pour les full MVNO, sera traitée dans un dernier temps.

A. RÉPLICABILITÉ TARIFAIRE

48. L'analyse de la réplicabilité tarifaire développée ci-après porte à la fois sur :

- le niveau des tarifs de gros consentis aux MVNO au regard des prix de détail pratiqués par les opérateurs de réseau (1) ;

- la structure des tarifs proposés dans le cadre des contrats MVNO (2).

49. Pour analyser ces aspects liés à la réplicabilité tarifaire des offres, l'Autorité de la concurrence s'est notamment appuyée sur l'avis n° 2012-1455 rendu par l'ARCEP dans le cadre de la présente demande d'avis (27). La méthodologie, ainsi que les principales conclusions de l'avis de l'ARCEP sont d'abord présentées, avant d'exposer dans un second temps le point de vue de l'Autorité sur chacun des points visés.

1. SUR LE NIVEAU DES TARIFS DE GROS, EU ÉGARD AUX PRIX PRATIQUÉS SUR LES MARCHÉS DE DÉTAIL

a) Méthodologie utilisée et principales conclusions de l'ARCEP

50. Dans son avis, l'ARCEP a analysé la situation de l'ensemble des MVNO en comparant, pour un ensemble représentatif de profils de consommation, les revenus des offres de détail des opérateurs de réseau les mieux adaptées à chacun de ces profils aux coûts de gros que supportent les opérateurs mobiles virtuels pour acheminer les consommations de chacun de ces profils. Pour chaque profil de consommation et pour chaque opérateur hôte considéré, elle a retenu à la fois le MVNO ayant les conditions tarifaires les moins avantageuses et le MVNO ayant celles les plus avantageuses. Cette méthode d'analyse permet ainsi d'apprécier, pour chaque profil de consommation retenu, l'espace économique laissé aux MVNO en mesurant l'écart minimal et maximal existant entre les tarifs de gros qui leur sont consentis et les prix de détail pratiqués par leurs opérateurs hôtes respectifs.

51. Cette analyse a été menée séparément pour les light MVNO et les full MVNO et s'applique non seulement aux offres low cost (sans engagement) des opérateurs hôtes, mais également à leurs offres dites " classiques " (avec engagement). L'ARCEP précise que l'ensemble du portefeuille d'offres des opérateurs verticalement intégrés a été analysé, et pas uniquement une partie de leurs offres. Toutefois, l'ARCEP précise bien que " l'analyse qu'elle a menée ne saurait être qualifiée de test de ciseau tarifaire, pour lequel elle ne dispose pas à ce jour de l'ensemble des éléments nécessaires ".

52. Au terme de son analyse, l'ARCEP conclut que, sur les profils prépayés, " quel que soit l'opérateur hôte et quel que soit l'opérateur virtuel, il y a une adéquation entre les tarifs de gros et les tarifs de détail, ce qui permet aux opérateurs virtuels d'avoir un espace économique viable sur ce segment de marché ". S'agissant des profils post-payés, le régulateur sectoriel indique que " les constats varient entre opérateurs hôtes, et, pour un opérateur hôte donné, entre opérateurs virtuels ". Si certains opérateurs mobiles virtuels disposent potentiellement d'un espace économique sur certains profils, qu'il s'agisse de l'offre low cost ou de l'offre classique correspondante, l'ARCEP note que " l'espace économique se réduit et peut par conséquent devenir inexistant, une fois les coûts d'acquisition et les coûts de gestion clientèle pris en compte ".

b) Point de vue de l'Autorité

53. L'Autorité rappelle qu'il n'entre pas dans l'objet du présent avis d'établir dans quelle mesure certaines des offres commercialisées par les opérateurs sont réplicables par les opérateurs mobiles virtuels ni, plus généralement, si les prix pratiqués par les opérateurs peuvent être qualifiés au regard des dispositions du droit de la concurrence. Sur ce dernier point, seule une analyse contentieuse, dans le cadre d'un débat contradictoire, serait de nature à permettre un examen approfondi de ces comportements. Les développements qui suivent visent donc seulement à préciser la méthodologie applicable dans le cadre de la mise en œuvre d'un test de ciseau tarifaire.

54. L'examen d'une telle pratique ne saurait être mené qu'au terme d'une analyse contradictoire conduisant tout d'abord à l'établissement d'une position dominante d'un ou plusieurs acteurs sur un marché pertinent préalablement défini et devrait ensuite s'appuyer sur des éléments précis en ce qui concerne les revenus (28) et les coûts (29) de l'opérateur verticalement intégré. Dans le cadre d'un test de ciseau tarifaire, l'Autorité pourrait ainsi être amenée à s'interroger sur la pertinence de la délimitation d'un marché des offres SIM nues, au regard de leurs caractéristiques propres.

55. L'Autorité relève que l'analyse de l'ARCEP met en lumière le fait qu'un certain nombre de MVNO ne parviennent pas à répliquer dans des conditions de rentabilité minimale les offres SIM nues (en particulier celles à 19,99 euros) proposées par les quatre opérateurs de réseau (30). A ce titre, il peut être noté que l'analyse de l'ARCEP rejoint les observations de la plupart des opérateurs mobiles virtuels. Ces derniers ont notamment fait part à l'Autorité de la concurrence de leur difficulté à répondre non seulement aux offres de Free Mobile, mais également aux offres low cost des trois plus anciens opérateurs, compte tenu des conditions tarifaires qui leur sont actuellement offertes. Pour les MVNO souhaitant être présents sur l'ensemble de la chaîne de valeur, le risque est grand de se voir relégués, voire exclus, de la dynamique actuellement constatée sur le segment des offres SIM nues, si leurs conditions tarifaires ne s'améliorent pas rapidement.

56. S'agissant de Free Mobile et indépendamment des questions de couverture qui sont abordées par la suite (31), l'Autorité s'interroge sur le niveau des tarifs de gros proposés par le quatrième opérateur mobile dans le cadre de ses offres full et light MVNO. Elle constate notamment que les tarifs de son offre full sont plus élevés que les tarifs de son offre light, ce qui ne constitue pas un signal démontrant la volonté de Free Mobile de devenir un acteur susceptible d'animer la concurrence sur les marchés de gros et non pas seulement sur le marché de détail (32).

2. SUR LA STRUCTURE TARIFAIRE

57. Dans son avis, l'ARCEP relève que les structures tarifaires des contrats light MVNO peuvent être différenciées des structures tarifaires des contrats full MVNO et qu'" à ce jour, les contrats light MVNO apparaissent toujours conçus sur une logique de retail minus tandis que les contrats full MVNO intègrent certaines modalités du mode cost plus " (33)

58. S'agissant des contrats light MVNO, les tarifs de bout en bout à la minute ou au SMS, sans aucune différenciation entre le type de réseau de destination de l'appel (fixe ou mobile), ainsi que la remise par palier de consommation par ligne au travers d'un système de " briques " relèvent d'une logique en mode retail minus :

- Sur cette question des briques, il apparaît que, pour proposer une offre de détail à leurs clients et optimiser leurs tarifs de gros, les MVNO doivent ainsi estimer, chaque mois, la consommation individuelle de leurs clients de détail et ajuster leur offre de gros en achetant des briques tarifaires qui leur donnent droit à un certain volume de consommation (exemple : 500 minutes voix ou 500 SMS pour 15 euros), ce qui permet in fine aux MVNO de construire leurs offres de détail. Ces briques sont activées pour chaque ligne (i.e. pour chaque client). Que le client consomme 200 minutes ou 500 minutes dans le mois, cela coûte le même prix au MVNO sans qu'il lui soit possible de mutualiser ces briques : l'opérateur ne peut pas mettre plusieurs clients sur une même brique, il est obligé, pour chaque client, d'acheter chaque mois une nouvelle brique en fonction de la consommation prévisionnelle des services voix, SMS et données qu'il anticipe pour ce client ;

- Le régulateur sectoriel relève à ce titre qu'au travers de ce système de facturation, " l'opérateur hôte est sensible au volume global acheté par l'opérateur virtuel, et non à la consommation individuelle d'un client. Cette dégressivité permet certes à l'opérateur virtuel d'adresser plus facilement certains clients à plus grosses consommations, mais elle contraint fortement l'activité commerciale de cet opérateur sur le détail " et que ce mode de remises par ligne " n'autorise aucune subvention entre différentes catégories de consommateurs " ;

- En ce sens, pour un MVNO souhaitant être présent sur l'ensemble du spectre des offres et de la clientèle, il peut être particulièrement difficile de répliquer l'économie globale d'un opérateur mobile, dans la mesure notamment où celle-ci repose en grande partie sur la possibilité pour ce dernier de compenser les pertes générées sur une offre, voire une gamme d'offres, particulière, par les gains générés sur une autre offre (ou sur une autre gamme).

59. A contrario, l'ARCEP relève que certaines modalités des contrats full MVNO tendent à se rapprocher d'une logique en mode cost plus au travers notamment du paiement par ces derniers d'une part fixe donnant droit, pour un certain volume, à une tarification variable préférentielle, ainsi qu'une tarification des données au Mbit/s consommé pour l'ensemble du parc client de l'opérateur virtuel.

60. Toutefois, il existe des caractéristiques communes entre les structures tarifaires des deux types de MVNO précédemment décrits, à savoir :

- un minimum de facturation annuelle, parfois découpé en plusieurs périodes ;

- un paiement initial d'une part fixe, parfois pour un volume de communications déterminé, donnant droit pour ces volumes à une tarification variable préférentielle.

61. Ces éléments dénoncés par les membres d'Alternative Mobile dans leur saisine conduisent l'Autorité de la concurrence à s'interroger sur les effets de fidélisation liés aux structures tarifaires des contrats de gros proposés aux opérateurs mobiles virtuels. En effet, l'Autorité a constaté au cours de l'année 2012 l'introduction chez au moins deux opérateurs historiques de clauses de chiffres d'affaires minimum (minimum de facturation annuelle) qui n'existaient pas auparavant, ainsi que l'émergence dans les contrats d'engagements contraignants portant notamment sur les volumes. En particulier, il semble que les grilles de tarifs dégressifs au volume proposés par l'un des opérateurs mobiles de réseau permettent un pilotage d'autant plus fin de l'activité de ses MVNO qu'il se doublerait d'un accompagnement sur mesure en fonction des besoins marketing exprimés par ses MVNO, ces derniers devant dès lors dévoiler leur stratégie commerciale pour qu'une offre de gros leur soit proposée en amont (34).

62. Ainsi, cette mécanique globale contraindrait les opérateurs mobiles virtuels visés par ce type de clauses à réaliser un volume d'affaires donné sur le réseau de son opérateur hôte, créant par là même une barrière artificielle à la sortie. Concrètement, ces clauses de facturation annuelle minimum, assorties le cas échéant d'engagements de volumes, diminuent la capacité d'arbitrage - et donc le pouvoir de marché - d'un full MVNO qui chercherait à exercer sur ses opérateurs hôtes une pression concurrentielle en les menaçant de migrer tout ou partie de ses clients du réseau d'un opérateur hôte à un autre (35). Pour que l'opération ait un intérêt économique, il est nécessaire a minima que l'offre tarifaire de ce dernier compense le minimum de facturation annuel du premier. Or, en l'état actuel des contrats et compte tenu de la taille encore limitée des parcs MVNO, la menace d'un basculement massif des clients d'un MVNO hébergé chez un opérateur hôte vers un opérateur tiers semble aujourd'hui peu crédible.

63. Dans ce contexte, l'Autorité s'interroge à la fois sur la justification économique, sur la proportionnalité de ces clauses avec les objectifs poursuivis, ainsi que sur la pertinence de maintenir les dites clauses qui, en l'état actuel, semblent limiter l'autonomie commerciale des MVNO et créent des effets qui peuvent aujourd'hui apparaître comme effectivement fidélisants et sont susceptibles de nuire à la capacité de négociation et à la mobilité des MVNO, notamment des full MVNO.

B. RÉPLICABILITÉ TECHNIQUE

64. Au-delà des questions tarifaires, les MVNO semblent également rencontrer des difficultés techniques à répliquer les offres de services de leur(s) opérateur(s) hôte(s), ce qui contribue à limiter leur autonomie commerciale. Ils dénoncent notamment des différences de traitement entre leurs abonnés et les abonnés de leurs opérateurs hôtes qui auraient par exemple accès à des débits de téléchargement plus élevés ou à des innovations techniques permettant notamment d'améliorer la couverture de leurs clients telles que l'utilisation de femto-cellules ou l'utilisation des réseaux Wifi.

65. Depuis l'arrivée de Free Mobile sur le marché mobile résidentiel en janvier 2012, la qualité de service est en effet devenue un élément de différenciation important sur lequel les opérateurs n'hésitent pas à communiquer. Pour un opérateur mobile virtuel souhaitant se positionner sur l'ensemble de la chaîne de valeur, les enjeux techniques semblent donc au moins aussi importants que les enjeux tarifaires, même si une fois la question de l'accès à un nouveau service réglée, se pose immédiatement après la question de la tarification liée à l'utilisation de ce dernier.

66. L'analyse de la réplicabilité technique développée ci-après porte notamment sur l'accessibilité des opérateurs mobiles virtuels :

- aux débits 3G+, 3G++ et à la 4G (1) ;

- aux femto-cellules déployées par certains opérateurs de réseau mobile pour améliorer la couverture locale de leur réseau (2) ;

- aux hotspots Wifi des opérateurs mobiles exploitant également un réseau fixe (3) ;

- à des services de géolocalisation (4).

1. SUR L'ACCESSIBILITÉ AUX DÉBITS 3G+, 3G++ ET À LA 4G

67. L'Autorité de la concurrence partage le constat de l'ARCEP qui indique dans l'avis qu'elle lui a rendu que, " depuis 2011, une importance croissante est conférée à la qualité du service proposée par les opérateurs mobiles ". L'Autorité partage également l'analyse du régulateur sectoriel sur le fait que " cette qualité de service est devenue progressivement un argument commercial majeur et fait de surcroit l'objet d'une segmentation du marché ". Elle dresse par ailleurs le constat que les trois opérateurs de réseau, à travers leurs offres classiques qui permettent aujourd'hui d'accéder à des débits de 42 Mbit/s, ont notamment entendu se démarquer d'une concurrence par le seul prix du forfait, en mettant en avant, dans leur communication commerciale, la qualité de leur réseau, mesurée à la fois par la couverture et par les débits accessibles en transfert de données.

68. L'ARCEP précise ainsi dans son avis que " l'analyse des débits disponibles au sein des gammes des opérateurs de réseau montre clairement une segmentation du marché en fonction de deux caractéristiques que sont le volume de téléchargement inclus dans le forfait et le débit maximum théorique accessible. Les forfaits haut de gamme sont ainsi systématiquement associés aux volumes et aux débits les plus importants ". Le régulateur sectoriel conclut notamment que " compte tenu de l'importance croissante que revêt le débit sur le marché de détail des offres d'accès mobile à l'internet, il apparaît donc essentiel que les MVNO puissent bénéficier, au niveau du marché de gros, des même débits que ceux répandus sur le marché de détail et ce dans un calendrier sensiblement équivalent ".

69. Au-delà de ce constat portant sur l'accessibilité par les MVNO aux débits 3G+ et 3G++ qui, jusqu'à une période récente, semblait encore poser certaines difficultés d'ordre technique à l'un des trois opérateurs mobiles historiques, l'Autorité souhaite, dans le prolongement de cet examen, apporter un complément d'analyse sur l'accessibilité aux offres 4G qui constitue aujourd'hui un enjeu majeur pour l'ensemble du secteur et sa dynamique à venir. En effet, l'Autorité note qu'après une première phase de tests effectuée au second semestre 2012, Orange France et SFR ont d'ores et déjà annoncé le lancement commercial de leurs premières offres 4G, ainsi que développé supra, tandis que Bouygues Telecom a lancé une campagne de communication sur le sujet en décembre 2012.

70. L'Autorité souligne que l'arrivée de ces offres de détail (en novembre 2012 pour SFR, en février 2013 pour Orange France et courant 2013 pour Bouygues Telecom) s'accompagnera, conformément aux engagements des opérateurs, d'une offre de gros correspondante à destination des MVNO qui en feraient la demande. A ce titre, l'Autorité souhaite rappeler à l'ensemble des opérateurs de réseau mobile, et notamment aux opérateurs cités plus haut, que les engagements qu'ils ont volontairement souscrits auprès de l'ARCEP (accueil de full MVNO, tarifs raisonnables) et dont il a été tenu compte à leur profit pour l'attribution des fréquences 4G doivent, en toute rigueur, s'appliquer avant même le lancement des premières offres commerciales 4G par ces opérateurs de manière à ce que les MVNO puissent proposer des offres similaires simultanément à celles commercialisées par leurs opérateurs hôtes, et ce quel que soit le marché adressé (résidentiel ou non résidentiel) (36). Dans ce contexte, l'Autorité s'en remet à la vigilance du régulateur sectoriel, afin que ces engagements soient mis en œuvre rapidement et utilement. La question d'un accès rapide et sans délais à la technologie 4G constitue aujourd'hui un enjeu majeur pour la dynamique du marché et pour les opérateurs mobiles virtuels.

2. SUR L'ACCESSIBILITÉ AUX FEMTO-CELLULES

a) Définition et rappel des conditions contractuelles existantes

71. Une femto-cellule est un élément de base du système cellulaire de téléphonie mobile de faible puissance, prévu pour offrir une couverture radio limitée et souvent dédiée pour un usage résidentiel ou en entreprise. Comme l'indique l'ARCEP dans son avis, " les femto-cellules sont des cellules de couverture locale du réseau mobile, utilisant les fréquences attribuées aux opérateurs de réseaux mobiles, qui peuvent être proposées par ces derniers à leurs clients disposant d'un accès à l'internet fixe, via un accès ADSL ou câble quel que soit l'opérateur fixe ". Ces femto-cellules ont en effet la particularité de devoir être branchées sur une box pour permettre d'acheminer les appels, SMS ou données depuis le terminal du client mobile (37). Ce dispositif, récemment commercialisé par certains opérateurs sur le marché de détail, constitue un moyen pour les opérateurs de réseau mobile d'augmenter la couverture de leur réseau de manière locale, afin notamment d'améliorer la qualité de service de clients qui ne disposeraient pas initialement d'une couverture mobile satisfaisante dans leur logement ou entreprise.

72. De manière générale, les femto-cellules ne sont aujourd'hui pas mentionnées dans les contrats des opérateurs mobiles virtuels, qu'ils soient light MVNO ou full MVNO. A ce jour, seuls SFR et Bouygues Telecom commercialisent une offre " femtocell " sur le marché de détail grand public, sans que les clients des opérateurs mobiles virtuels qu'ils hébergent ne puissent disposer d'une femto-cellule à leur domicile, ni être intégrés sur une femto-cellule déjà déployée chez un client de détail de leur opérateur hôte

b) Point de vue de l'Autorité

73. L'Autorité de la concurrence relève tout d'abord, au même titre que l'ARCEP, que la femto-cellule fait partie intégrante du réseau de l'opérateur mobile en ce qu'elle est un émetteur radio utilisant les fréquences attribuées aux opérateurs de réseau mobile et permettant de faire une liaison avec le terminal mobile du client. Or, les engagements souscrits par Orange France, SFR et Free Mobile dans le cadre des procédures d'attribution des licences 3G, qui se sont déroulées entre 2009 et 2010, impliquent qu'ils proposent aux opérateurs mobiles virtuels un accès sur l'ensemble du réseau concerné par les obligations d'accueil inscrites dans leurs licences.

74. De ce fait, il résulte qu'un MVNO hébergé chez l'un de ces opérateurs hôtes commercialisant des femto-cellules sur le marché de détail, doit pouvoir y avoir accès dans le cadre de son contrat de gros, même si la définition des conditions d'accès à ce service nécessite une concertation préalable entre l'opérateur de réseau et le MVNO afin de résoudre les éventuelles contraintes techniques pouvant être associées à la mise à disposition de ce type de dispositif sur le marché de gros ou de détail.

3. SUR L'ACCESSIBILITÉ AUX HOTSPOTSWIFI COMMUNAUTAIRES DES OPÉRATEURS

a) Définition et rappel des conditions contractuelles existantes

75. Un hotspot est un lieu couvert par un réseau Wifi destiné à des visiteurs. Il permet à tout utilisateur de se connecter facilement à internet en s'identifiant depuis un appareil compatible Wifi (pc portable, tablette, téléphone mobile, console de jeu, etc.). Les hotspots Wifi désignent ainsi les équipements de l'opérateur de réseau permettant à ses abonnés de se connecter à l'internet par le biais de points d'accès Wifi potentiellement répartis sur l'ensemble du territoire. Lorsque l'opérateur mobile est également présent sur le marché de l'internet fixe, ce réseau de hotspots est principalement constitué par les box des clients du service d'accès à l'internet fixe (ADSL ou câble) sur lesquelles cette fonctionnalité a été permise par le client. Il s'agit alors du Wifi communautaire. Mais il existe également des points d'accès Wifi dédiés et permanents pouvant, soit être installés dans divers lieux publics, tels que les gares ou les bureaux de poste, soit être déployés en propre par des opérateurs dédiés (38).

76. Sur le marché français, chacun des quatre opérateurs de réseau mobile - Free Mobile, Bouygues Telecom, SFR et Orange France - exerce également une activité de fournisseur d'accès à l'internet fixe. Les quatre opérateurs disposent donc a priori d'un réseau de plusieurs millions de hotspots. A ce jour, les contrats actuels entre opérateur de réseau et opérateur virtuel ne permettent pas l'accès de ces derniers aux hotspots Wifi communautaires (via les box de l'offre fixe à internet) de l'opérateur hôte.

b) Point de vue de l'Autorité

77. Si les réseaux Wifi communautaires les plus étendus appartiennent aux quatre opérateurs de réseau précités, l'Autorité constate en premier lieu que d'autres acteurs disposent de réseaux de hotspots Wifi (privés ou publics) avec lesquels les MVNO sont libres de contracter. En second lieu, l'Autorité relève que la possibilité pour les opérateurs de réseau de proposer à leurs clients mobiles un accès aux hotspots Wifi communautaires est le résultat d'une intégration des activités fixe et mobile des opérateurs précités et que, comme le relève l'ARCEP dans son avis, " quand bien même l'accès au réseau Wifi est proposé aux clients mobile, celui-ci dépend plus de l'activité d'opérateur fixe que de celle d'opérateur mobile ".

78. Compte tenu de ces deux éléments, l'Autorité considère que l'accès aux hotspots Wifi communautaires des opérateurs de réseau mobile ne rentre pas dans le champ des engagements précédemment décrits et qu'aucun élément ne permet à ce jour de présumer une quelconque distorsion de concurrence. En d'autres termes et sous réserve d'une analyse plus approfondie, si les opérateurs de réseau mobile disposent aujourd'hui d'un avantage sur les MVNO au travers des possibilités que leur offre leur activité d'opérateur fixe, l'Autorité considère que ces acteurs ne sont pas tenus d'ouvrir leur réseau de hotspots Wifi communautaires à des tiers. Elle estime en outre que cet avantage ne semble pas, en l'état actuel, de nature à distordre la concurrence, dans la mesure notamment où les MVNO sont libres de signer des accords avec d'autres partenaires proposant des services équivalents.

4. SUR L'ACCESSIBILITÉ AUX SERVICES DE GÉOLOCALISATION

79. L'Autorité de la concurrence souscrit aux développements de l'ARCEP sur l'accessibilité aux services de géolocalisation qui conclut que " bien que ce service, via les équipements du réseau mobile de l'opérateur, soit de moins en moins utilisé, notamment avec la forte croissance en parc des smartphones intégrant le GPS, il n'en demeure pas moins que le service de géolocalisation fait partie intégrante des services se basant sur le réseau mobile de l'opérateur hôte ". Elle invite par conséquent SFR et Orange France qui ont été autorisés à utiliser des fréquences dans la bande 2,1 GHz, conformément aux décisions de l'ARCEP n° 2010-0633 (39) et 2010-0634 (40), " à évaluer avec le MVNO intéressé les conditions de mise en place d'un tel service " afin de ne pas restreindre l'autonomie commerciale des MVNO sur le marché de détail.

C. LA QUESTION DU MULTIROAMING POUR LES FULL MVNO

80. Le multisourcing consiste pour un opérateur mobile virtuel à pouvoir s'approvisionner auprès de plusieurs opérateurs hôtes pour l'ensemble de sa clientèle, chacun de ses clients pris individuellement n'utilisant cependant le réseau que d'un seul opérateur hôte auquel il reste rattaché. Conformément à leurs engagements, les opérateurs de réseau n'interdisent pas le multisourcing.

81. Le multiroaming désigne quant à lui la possibilité qu'un client d'un opérateur virtuel (en l'espèce full MVNO) ne soit pas rattaché à un seul opérateur hôte, mais puisse basculer selon les conditions (de localisation, de capacité, voire de tarifs) d'une boucle locale radio d'un opérateur hôte à celle d'un autre opérateur hôte ayant également un accord avec l'opérateur virtuel. Cette capacité donnée au client d'un opérateur de basculer d'une boucle locale radio à une autre peut se décliner selon différents scénarios, du plus dynamique au plus statique :

- On entend par " multiroaming dynamique " la capacité, pour un full MVNO, de changer d'opérateur en cours de communication (via un handover), et de recourir à chaque instant à la boucle locale radio proposant la meilleure couverture. Des projets de certains fabricants vont jusqu'à imaginer la possibilité d'utiliser le multiroaming dynamique pour négocier, avant toute communication, le coût d'utilisation du réseau pour chaque client, l'opérateur virtuel pouvant recourir alors à chaque instant à la boucle locale radio proposant le meilleur tarif si la couverture est suffisante ;

- A l'inverse, le " multiroaming statique " permet de changer d'opérateur en mode non connecté, manuellement (à l'initiative du client) ou automatiquement (en cas de perte de couverture). C'est ce dont bénéficient en général les clients qui voyagent à l'étranger et qui peuvent basculer d'un réseau à un autre.

82. Aujourd'hui, sans que cela ne résulte d'une contrainte réglementaire ni technique, les clients des opérateurs de réseau national n'ont accès qu'aux zones couvertes par leur opérateur. Toutefois, deux exceptions existent actuellement : d'une part, l'accès à la couverture 2G des zones blanches (41), d'autre part, l'accès en itinérance des clients de Free Mobile à la couverture 2G et 3G d'Orange France, pour une période déterminée. Les clients des MVNO n'ont donc accès, à ce jour, qu'à la couverture de l'opérateur de réseau qui héberge leur opérateur virtuel. S'agissant des clauses contractuelles, l'Autorité relève que les contrats full MVNO comportent tous des clauses relatives à l'interdiction du multiroaming, quelle que soit sa forme (statique ou dynamique).

83. Pour justifier une telle interdiction, la question de la prééminence d'une concurrence par les infrastructures par rapport à une concurrence par les services est souvent évoquée. Selon les opérateurs de réseau, autoriser le multiroaming aux full MVNO signifierait la fin de la concurrence par les mérites, en désincitant les opérateurs à déployer de nouvelles infrastructures et à investir dans leurs propres réseaux. Par ailleurs, cela risquerait de créer une distorsion de concurrence entre les opérateurs de réseau et leurs MVNO dans la mesure où les abonnés de ces derniers disposeraient d'une meilleure couverture potentielle que les abonnés des opérateurs de réseau. Ceci serait d'autant moins acceptable selon eux que les MVNO n'ont pas à supporter les mêmes coûts d'amortissement liés au déploiement des réseaux, dans la mesure où, par définition, leur réseau n'est que virtuel.

84. Pour leur part, les MVNO dénoncent le fait que les clauses contractuelles actuellement contenues dans les contrats full MVNO des opérateurs de réseau mobile historiques interdisant le multiroaming les privent concrètement de la possibilité de négocier une offre de gros avec Free Mobile tant que ce dernier n'aura pas atteint une couverture satisfaisante, limitant par là même leur autonomie commerciale. En effet, dans la mesure où Free Mobile n'a pas encore déployé la totalité de son réseau (42), les offres de gros qu'il propose à destination des MVNO, conformément à ses engagements liés à l'attribution des fréquences 3G, sont aujourd'hui inopérantes, compte tenu, d'une part, de l'interdiction qui lui est faite de revendre à des tiers les minutes qu'il achète en gros à Orange France dans le cadre de son contrat d'itinérance pour compléter la couverture de son réseau (43) et, d'autre part, de l'interdiction du multiroaming qui est faite aux opérateurs full MVNO et ce quelle que soit sa forme (statique ou dynamique).

85. Selon l'ARCEP, cette situation crée une asymétrie entre, d'une part, les clients de Free Mobile qui " ont accès de manière transitoire, via l'itinérance sur le réseau d'Orange France, à une couverture nationale en 2G comme en 3G " et, d'autre part, les clients d'un MVNO qui serait hébergé chez Free Mobile, mais qui, du fait de l'interdiction du multiroaming, ne pourraient accéder qu'à une couverture partielle du territoire, sans autre complément de couverture possible. En ce sens, les clauses interdisant le multiroaming ne permettent pas, de fait, au quatrième acteur d'animer le marché de gros des MVNO, ce qui était l'un des effets qui pouvait être attendu de l'entrée d'un nouvel opérateur. Dans le cas précis de Free Mobile, l'ARCEP indique ainsi dans son avis " qu'il pourrait être utile que les opérateurs hôtes lèvent transitoirement la restriction contractuelle existante sur le multiroaming [entendu sous sa forme statique] " et " estime que cette proposition permettrait que l'offre de gros proposée par Free Mobile ait dès aujourd'hui un effet utile pour venir augmenter le nombre d'offreurs pertinents sur le marché de gros et donc le dynamiser, au bénéfice des consommateurs sur le marché de détail "

86. Saisie pour avis des conditions de mutualisation et d'itinérance sur les réseaux mobiles, l'Autorité traitera cette question du multiroaming dans l'avis qu'elle rendra au gouvernement d'ici la fin du mois de février 2013 (44)

III. Conclusion

87. Depuis 2008, date à laquelle l'Autorité de la concurrence a publié son avis n° 08-A-16 relatif à la situation des opérateurs de réseaux mobiles virtuels, le marché de la téléphonie mobile a connu plusieurs évolutions significatives : l'émergence, courant 2010, des offres dites " éco " puis, courant 2011, des offres sans engagement ; l'anticipation, par les trois opérateurs mobiles les plus anciens, de l'arrivée des offres commerciales de Free Mobile avec le lancement courant 2011 des secondes marques dites " low cost " des opérateurs (B&You pour Bouygues Telecom, Sosh pour Orange France et Red pour SFR) ; le lancement commercial de Free Mobile en janvier 2012 ; l'émergence, fin 2012 - début 2013, des premières offres commerciales 4G constituent autant d'étapes qui ont profondément modifié le paysage concurrentiel de la téléphonie mobile en France.

88. Dans ce contexte, les opérateurs mobiles virtuels ont rencontré un certain succès grâce notamment à leur capacité à innover, à explorer de nouveaux segments de clientèle, à se positionner sur des niches de marché et à répondre aux besoins exprimés par les clients. Entre 2008 et 2012, leur part de marché globale est ainsi passée de 5 à 13 % du parc mobile grand public, tandis qu'ils ont progressivement gagné en autonomie, comme le démontre l'apparition des premiers full MVNO courant 2011.

89. Toutefois, dans un contexte de mutation profonde, marqué depuis l'arrivée de Free Mobile par une baisse significative des prix de détail, l'émergence d'un nouveau segment de marché (représenté par les offres SIM nues sans engagement) et l'arrivée de nouvelles offres 4G, la crainte existe de voir marginaliser ces acteurs qui ont contribué de manière indéniable, depuis 2004, à l'animation concurrentielle du marché de la téléphonie mobile.

90. Dans ce cadre, l'Autorité estime nécessaire de rappeler à l'ensemble des opérateurs de réseau mobile qu'à l'occasion des différentes attributions de fréquences, ils se sont notamment engagés à ne pas restreindre la liberté commerciale de leurs MVNO, à accueillir des full MVNO sur leur réseau, à faire droit à toute demande raisonnable d'accès et à pratiquer des tarifs raisonnables, estimés par référence aux coûts sous-jacents. En particulier, les engagements liés à l'attribution des fréquences 4G, qui ont été volontairement souscrits par les quatre opérateurs de réseau (accueil de full MVNO, tarifs raisonnables), doivent, en toute rigueur, s'appliquer avant même le lancement des premières offres commerciales 4G par ces opérateurs de manière à ce que les MVNO puissent proposer des offres similaires simultanément à celles commercialisées par leurs opérateurs hôtes.

91. L'Autorité considère qu'aucune barrière technique ou tarifaire (encadrement des volumes, possibles effets fidélisants liés à la structure tarifaire des contrats de gros, limitation des débits, accès aux femto-cellules ou aux services de géolocalisation) ne doit être artificiellement érigée par les opérateurs de réseau, au risque de désavantager les opérateurs mobiles virtuels dans la dynamique de la concurrence. En outre, et en particulier lorsque des engagements ont été pris par les opérateurs de réseau, les MVNO doivent être en mesure de commercialiser leurs offres dans les mêmes délais que leurs hôtes, ce qui suppose qu'une offre de gros leur ait été proposée préalablement.

92. En effet, au-delà du niveau et de la structure des tarifs de gros dénoncés par certains acteurs, l'absence de visibilité à long terme tout comme la lenteur des négociations commerciales qui suivent les principales évolutions du marché constituent un frein qui vient brider la capacité des MVNO à innover et à explorer la demande en limitant de fait leur autonomie commerciale.

Délibéré sur le rapport oral de MM. Laurent Binet et Henry-Pierre Mélone, rapporteurs et l'intervention de M. Nicolas Deffieux, rapporteur général adjoint, par M. Emmanuel Combe, vice-président, président de séance et MM. Yves Brissy et Thierry Tuot, membres.

Notes

1 Le marché des services mobiles s'est développé au début des années 1990 avec les réseaux dits " de deuxième génération " (2G), basés sur la norme GSM (Global System for Mobile Communications), qui ont progressivement connu des évolutions, parmi lesquelles l'introduction des technologies GPRS (General Packet Radio Service), puis EDGE (Enhanced Data Rates for GSM Evolution), qui ont ouvert la voie à des services multimédia mobiles. Les trois opérateurs mobiles Orange France, SFR et Bouygues Telecom se sont vus attribuer des autorisations d'utilisation de fréquences pour établir des réseaux 2G, portant sur l'utilisation de fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz.

L'évolution des services mobiles vers des accès haut débit à l'internet mobile s'est faite au début des années 2000 par l'autorisation d'opérateurs de réseaux mobiles dits de " troisième génération " (3G), à la norme UMTS (Universal Mobile Telecommunications System). La 3G a connu une augmentation constante des débits du fait des évolutions successives de l'UMTS. Ainsi, la technologie HSPA (High Speed Packet Access), ou 3G+, permet à présent l'accès à des débits pouvant dépasser la dizaine de Mbit/s. L'exploitation de réseaux 3G est autorisée sur la bande 2,1 GHz, depuis le début des années 2000, pour trois opérateurs mobiles : il s'agit d'Orange France, SFR et Bouygues Telecom. L'ARCEP a par ailleurs autorisé en 2008, la réutilisation pour des technologies 3G de la bande 900 MHz, jusque-là réservée à des technologies 2G. L'entrée d'un quatrième opérateur 3G, souhaitée par l'ARCEP et par le Gouvernement, a conduit au lancement d'un appel à candidatures le 1er août 2009 pour l'attribution à un nouvel entrant d'une autorisation mobile 3G, finalement délivrée le 12 janvier 2010 à la société Free Mobile. Enfin, des fréquences résiduelles ont été attribuées à Orange France et SFR, le 8 juin 2010, portant sur deux blocs de fréquences encore disponibles dans la bande 2,1 GHz.

Les réseaux dits " de quatrième génération " (4G) vont, quant à eux, permettre de répondre aux demandes croissantes des usages mobiles, tant en termes de qualité des services offerts que de capacité d'écoulement du trafic par les réseaux. Deux nouvelles bandes de fréquences, la bande 800 MHz, issue du dividende numérique, et la bande 2,6 GHz, sont destinées au déploiement des réseaux mobiles à très haut débit. Le LTE (Long Term Evolution) offre ainsi aux utilisateurs des débits de plusieurs dizaines de Mbit/s. L'ARCEP a attribué en 2011 ces fréquences. Les quatre opérateurs déjà présents sur la 3G se sont vu attribuer une licence dans la bande 2,6 GHz, alors que seuls Bouygues Telecom, Orange France et SFR ont obtenu une licence pour la bande 800 MHz, Free Mobile bénéficiant en revanche d'un droit à demander l'itinérance sur le réseau de SFR dans cette bande.

2 Source : Evolution des prix des services mobiles en France - évolution 2006-2010, publication de l'ARCEP en date du 11 janvier 2012.

3 L'Autorité de la concurrence a ainsi relevé, dans sa décision n° 09-D-15 du 2 avril 2009 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société SFR concernant diverses pratiques mises en œuvre par le groupe France Télécom sur les marchés de la téléphonie mobile et de l'internet haut débit (offre 'Unik') : " Les offres d'abondance on net sont apparues dès la fin de l'année 1999 avec la gamme des forfaits Millenium proposée par Bouygues Telecom offrant des appels illimités vers les fixes métropolitains et les mobiles de son réseau le weekend end. SFR a répliqué très rapidement avec un forfait 'soir et weekend end gratuit' offrant des appels illimités vers les fixes métropolitains et les mobiles de son réseau, le soir à partir de 22h et le weekend end. Orange n'a proposé que plus tard, en 2003, des forfaits 'Infini' offrant des appels illimités vers les fixes métropolitains et les mobiles de son réseau le soir à partir de 22h et le weekend end. Ces offres ont longtemps été réservées aux 100 000 ou 200 000 premiers souscripteurs et n'occupaient pas une place centrale dans la gamme commerciale des opérateurs. En revanche, la fin du système appelé bill & keep, dans lequel les opérateurs mobiles ne se facturaient pas entre eux la terminaison des appels sur leurs réseaux respectifs, à la fin de l'année 2004, a coïncidé avec l'émergence dans le cœur des offres des deux principaux opérateurs d'offres illimitées pour les appels on net, et notamment d'offres de type 'trois numéros on net illimités'. En effet, dès lors que les opérateurs se facturent entre eux une terminaison d'appels, les opérateurs ont un intérêt économique immédiat à inciter leurs clients à pratiquer des appels on net, dont le coût de court terme pour l'opérateur est très faible, et non des appels off net, dont le coût est égal à la charge de terminaison d'appels de l'opérateur de destination ".

4 Avis n° 10-A-17 du 29 juillet 2010 relatif à une demande d'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en application de l'article L. 37-1 du code des postes et communications électroniques, portant sur l'analyse des marchés de gros de la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles en métropole et en Outre-mer.

5 Décision de l'ARCEP n° 2010-0043 du 12 janvier 2010 autorisant la société Free Mobile à utiliser des fréquences pour établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public.

6 Audition de Stéphane Richard devant la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale en date du 1er février 2012. Voir également : " Les offres de Free Mobile déstabilisent le trio des opérateurs en place ", Les Echos, 11 Janvier 2012.

7 Observatoire trimestriel des marchés des communications électroniques en France - 2ème trimestre 2012.

8 Avis de l'ARCEP n° 2012-1455 du 13 novembre 2012 relatif à la situation des opérateurs de réseaux mobiles virtuels (MVNO) sur le marché français de la téléphonie mobile.

9 Le Conseil de la concurrence a défini les smartphones, dans sa décision n° 08-MC-01 relative à des pratiques mises en œuvre dans la distribution des iPhones, comme " des terminaux adaptés à l'accès à l'internet mobile. Ils fonctionnent avec un système d'exploitation ouvert et sont équipés d'un clavier et/ou d'un écran tactile qui facilite la navigation sur internet. Les smartphones concentrent également les fonctionnalités de plusieurs appareils autrefois distincts : le GPS, les consoles de jeux, l'appareil photo, etc. ".

10 Rapport du CREDOC (Centre de recherche pour l'étude et l'observation des conditions de vie) sur la diffusion, en France, des technologies de l'information et de la communication, juin 2012.

11 " Il faut d'abord arrêter cette spirale déflationniste. (…) Je ne serais pas choqué par l'idée que la 4G soit vendue plus cher. (…) La 4G doit permettre de monétiser une vitesse d'accès à internet jusqu'à dix fois plus rapide que la génération précédente. Le secteur peut retrouver une segmentation de l'offre, avec des tarifs plus élevés pour les offres plus rapides ", interview de M. X…, secrétaire général de France Télécom, " Les télécoms doivent remonter les prix pour la 4G ", Le Figaro, 29 octobre 2012.

12 Avis n° 11-A-19 du 9 décembre 2011 relatif à une demande d'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en application de l'article L. 37-1 du code des postes et communications électroniques, portant sur l'analyse des marchés de gros de la terminaison d'appel vocal mobile de Free Mobile, Lycamobile et Oméa Télécom.

13 A titre d'exemple, M6 Mobile by Orange est une offre de téléphonie mobile née en 2005 d'un accord de licence de marque entre Orange France et la chaîne de télévision M6.

14 Depuis novembre 2010, plusieurs opérateurs full MVNO sont notamment apparus, par exemple : Lycamobile a signé un contrat full MVNO avec Bouygues Telecom en février 2011 pour un lancement commercial effectif au premier semestre 2011 ; Oméa Télécom, qui regroupe notamment Breizh Mobile, Virgin Mobile, Télé2 Mobile et Casino Mobile, a signé un contrat full MVNO avec SFR en mai 2011 pour un lancement commercial effectif au premier semestre 2012 ; NRJ Mobile, qui possède également les marques Crédit Mutuel Mobile et CIC Mobile, a signé un contrat full MVNO avec SFR en juillet 2011 pour un lancement commercial effectif au second semestre 2012.

15 La DGCCRF a mis en place à compter de juillet 2007 une base de données permettant de recenser l'ensemble des demandes d'informations et des réclamations de ses publics : http://www.economie.gouv.fr/dgccrf/Barometre-des-reclamations-des-consommateurs.

16 " A Barbès, la bataille de la carte SIM "ethnique" fait rage ", Le Monde, 12 juin 2012.

17 Voir avis n° 11-A-19 du 9 décembre 2011 relatif à une demande d'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en application de l'article L. 37-1 du code des postes et communications électroniques, portant sur l'analyse des marchés de gros de la terminaison d'appel vocal mobile de Free Mobile, LycaMobile et Oméa Télécom.

18 Rapport sur la couverture et la qualité des services mobiles en France métropolitaine, ARCEP, novembre 2012.

19 Le Conseil avait ainsi relevé en 2008 que plusieurs contrats MVNO " assortissent la possibilité de céder la base clients, ou le contrat, ou l'activité à un droit de priorité permettant à l'opérateur hôte de poursuivre pour son propre compte la fourniture du service aux utilisateurs finaux. Deux types de droit de priorité sont ainsi généralement prévus : un droit de préférence, l'opérateur hôte formulant la première offre d'achat, et un droit de préemption, lui permettant de s'aligner sur le moins disant ".

20 Il s'agit des préconisations suivantes : (i) ne pas imposer au MVNO de communication de plan d'affaires ou de processus d'agrément des offres commerciales, (ii) limiter la durée d'engagement à trois ans maximum, (iii) proposer au MVNO un contrat ne comprenant pas de droit de préférence ou de préemption en cas d'évolution (cession, etc.), sauf sur demande explicite et en accord avec celui-ci, (iv) proposer un contrat sans y introduire de clause d'exclusivité d'approvisionnement, et (v) ne demander au MVNO que des prévisions de trafic agrégé permettant de dimensionner la charge du réseau.

21 Décisions de l'ARCEP n° 2010-0634 et n° 2010-0633 du 8 juin 2010 autorisant les sociétés Orange France et SFR à utiliser des fréquences pour établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public.

22 Le Conseil relevait en 2008 que du fait de la présence, dans les contrats MVNO, de clauses limitant la possibilité de valorisation des MVNO, " ce secteur d'activité est rendu peu attractif pour les investisseurs. En effet, la base clients représente le principal actif d'un MVNO mais les contraintes imposées à la cession de cette base pèsent sur sa valorisation et donc sur celle des sociétés concernées et sur la rentabilité des investissements dans cette branche d'activité. Ceci est aussi un frein à l'amélioration du pouvoir de négociation des MVNO vis-à-vis de leur opérateur hôte, comme le souligne l'ARCEP dans son avis : 'en prévenant les mouvements de concentration / consolidation entre opérateurs virtuels, ces clauses suppriment les perspectives de croissance externe des opérateurs virtuels et la consolidation subséquente de contre-pouvoir d'acheteur qui en découle' " (cf. paragraphes 84 et 85).

23 Décisions de l'ARCEP n° 2011-1168 à 2011-1171 du 11 octobre 2011 autorisant les sociétés Bouygues Telecom, Free Mobile, Orange France et SFR à utiliser des fréquences dans la bande 2,6 GHz en France métropolitaine pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public, ainsi que les décisions de l'ARCEP n° 2012-0037 à 2012-0039 du 17 janvier 2012 autorisant les sociétés Bouygues Telecom, Orange France et SFR à utiliser des fréquences dans la bande 800 MHz en France métropolitaine pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public.

24 Avis n° 10-A-13 du 14 juin 2010 relatif à l'utilisation croisée des bases de clientèle.

25 Voir ci-après (paragraphe 71).

26 L'ARCEP peut, si elle le juge nécessaire, ouvrir une procédure de sanction à l'encontre d'un opérateur qui ne respecterait pas ses engagements. Cette procédure, prévue par le Code des postes et communications électroniques (ci-après CPCE), peut se faire soit à son initiative, soit à la demande d'un tiers intéressé conformément à l'article L. 36-11 du CPCE. Par ailleurs, en cas de refus d'accès ou d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques, l'ARCEP peut être saisie du différend par l'une ou l'autre des parties et régler le litige en équité, conformément à l'article L. 36-8 du CPCE.

27 Avis de l'ARCEP n° 2012-1455 du 13 novembre 2012 relatif à la situation des opérateurs de réseaux mobiles virtuels (MVNO) sur le marché français de la téléphonie mobile.

28 Pour déterminer les revenus d'un opérateur verticalement intégré, il convient notamment, pour chaque gamme, voire pour chaque offre, de recueillir les données relatives à la répartition des ventes, à la consommation moyenne des clients service par service, ainsi qu'à la distribution des différents profils de consommation clients sur chacune des offres considérées.

29 Pour déterminer les coûts d'un opérateur verticalement intégré, il convient notamment d'estimer pour chaque gamme, voire pour chaque offre, les coûts relatifs au coeur de réseau et aux systèmes d'information auxquels il est nécessaire d'ajouter une quote-part relative aux coûts commerciaux et aux coûts communs.

30 Au 1er janvier 2013, Free Mobile propose deux forfaits sans engagements : un forfait à 2 euros / mois qui ouvre droit à 2 heures de communication par mois, ainsi que l'envoi de SMS illimités et un forfait à 19,99 euros / mois (voix, SMS et MMS illimités en France et internet 3G jusqu'à 3 Go). Orange France, au travers de ses offres Sosh, propose quant à elle quatre forfaits sans engagements pour 9,90 euros / mois (2 heures de communication voix et SMS/MMS illimités), 14,90 euros / mois (voix, SMS et MMS illimités et internet 3G/3G+ jusqu'à 1 Go), 19,90 euros / mois (voix, SMS et MMS illimités et internet 3G/3G+ jusqu'à 2 Go) et 24,90 euros / mois (voix, SMS et MMS illimités et internet H+ jusqu'à 3 Go). SFR, au travers de ses offres Red, commercialise deux forfaits sans engagement : un forfait à 4,99 euros / mois (2 heures d'appels et SMS/MMS illimités) et un forfait à 19,99 euros / mois (voix, SMS et MMS illimités et internet jusqu'à 3 Go). Enfin, les offres B&You de Bouygues Telecom comprennent une offre prépayée sans durée de validité à 4,99 euros (carte SIM + 15 minutes), ainsi que deux offres post-payées sans engagement à 9,99 euros / mois (voix, SMS et MMS illimités) et 19,99 euros / mois (voix, SMS et MMS illimités et internet H+ jusqu'à 3 Go).

31 cf. partie II.C.

32 Dans l'avis rendu à l'Autorité, l'ARCEP rappelle ainsi que les tarifs de l'offre light MVNO sont fondés sur les coûts de production des prestations qu'implique l'accueil de ces opérateurs virtuels sur son réseau. S'agissant d'un opérateur nouvel entrant qui vient de se lancer sur le marché, les coûts de production des prestations fournies par la société Free Mobile aux MVNO qu'elle accueille sur son réseau sont corrélés au volume de trafic qui y est écoulé. Ces coûts seront donc, selon l'ARCEP, amenés à baisser avec le temps. Le régulateur reconnaît toutefois un " certain décalage (…) entre le niveau de ces engagements et la situation concurrentielle existant aujourd'hui sur le marché de gros de l'accueil des MVNO, en particulier s'agissant des conditions tarifaires de l'offre full MVNO. En effet, si les conditions tarifaires de cette offre ont pu apparaître concurrentielles au moment de l'examen de la candidature de Free Mobile fin 2009, le marché de gros ayant, depuis, évolué, elles semblent l'être moins aujourd'hui, notamment au regard de la situation actuelle sur le marché de détail ".

33 Le mode de tarification retail minus consiste à offrir un prix de détail censé représenter le niveau de prix du marché auquel est appliquée une remise d'achat de gros. Le mode de tarification cost plus consiste pour le vendeur à vendre ses prestations de gros au niveau de leurs coûts augmentés d'une marge de bénéfice. Le mode cost plus est réputé plus favorable aux opérateurs mobiles virtuels, dans la mesure où ces derniers bénéficient ainsi des structures de coûts d'un opérateur de réseau et ne dépendent pas, pour la formation de leurs offres, des niveaux de prix pratiqués sur le marché de détail.

34 Un MVNO indique à ce titre que l'opérateur historique en question a mis en place - au travers d'un système complexe et difficilement lisible qui, selon ce MVNO, se traduirait par une hausse des prix unitaires en cas non seulement de baisse, mais aussi de hausse, des volumes - une mécanique globale qui le contraindrait à réaliser un volume d'affaires donné sur le réseau de son opérateur hôte, qui doit impérativement être atteint (sous peine de pénalités financières) et peut difficilement être dépassé (pour les mêmes raisons). Ainsi, selon ce MVNO, le système mis en place, sous prétexte de contraintes techniques liées à une gestion optimisée de la capacité du réseau, permettrait en fait à l'opérateur hôte de piloter l'activité du MVNO en lui imposant des objectifs à atteindre et des objectifs à ne pas dépasser.

35 L'Autorité renvoie à son avis n° 11-A-19 du 9 décembre 2011 pour ce qui concerne l'analyse du pouvoir de marché des opérateurs full MVNO (cf. paragraphes 23 à 27).

36 Les décisions n° 2012-0038 et 2012-0039 de l'ARCEP en date du 17 janvier 2012 autorisant les sociétés Orange France et SFR à utiliser des fréquences dans la bande 800 MHz en France métropolitaine pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public précisent notamment que " le titulaire [des fréquences] propose, sur l'ensemble de son réseau mobile à très haut débit ouvert au public en France métropolitaine, un accueil d'opérateurs de réseaux mobiles virtuels (MVNO) respectant l'ensemble des principes édictés ci-dessous. Chacun de ces principes s'applique également aux conditions d'accueil sur des bandes de fréquences autres que celles utilisées pour l'accès au réseau mobile à très haut débit du titulaire, dès lors que cette application est nécessaire pour ne pas priver l'engagement souscrit de sa pleine portée utile ".

37 Certains opérateurs proposent en effet des adaptateurs femtocell en tant que module additionnel intégrés dans un logement PC-Card du routeur, ou dans une clé USB connectée au routeur. Des modèles existent qui établissent la liaison internet via le réseau Wifi local, mais les solutions les plus simples généralement mises en œuvre consistent en un boitier antenne séparé connecté au routeur par un câble Ethernet.

38 France Télécom a par exemple développé un réseau de hotspots Wifi clairement distinct de son réseau communautaire formé par ses Livebox. Selon l'opérateur, ce réseau, dont l'accès fait l'objet d'une commercialisation auprès de ses clients (résidentiels et non résidentiels), comprend actuellement 30 000 hotspots qui sont répartis sur l'ensemble du territoire. France Télécom précise notamment que ce réseau est complété par les réseaux Wifi des organismes avec lesquels il a signé un accord de partenariat (groupe Accor, Air France, Disneyland Paris, Club Med, Fédération Française des Ports de Plaisance, mairie d'Issy-les-Moulineaux, etc.) et que ce réseau n'inclut pas le Wifi communautaire actuellement diffusé par les Livebox du domicile de ses clients résidentiels.

39 Décision de l'ARCEP n° 2010-0633 du 8 juin 2010 autorisant la société SFR à utiliser des fréquences pour établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public.

40 Décision de l'ARCEP n° 2010-0634 du 8 juin 2010 autorisant la société Orange France à utiliser des fréquences pour établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public.

41 Les zones blanches sont définies par le programme gouvernemental d'extension de la couverture mobile débuté en 2003. Elles sont aujourd'hui couvertes par l'un des trois opérateurs de réseau 2G et, sur chacune de ces zones, il existe des solutions de mutualisation et d'itinérance permettant aux clients de ces opérateurs d'avoir accès à une couverture 2G, quel que soit leur opérateur de réseau.

42 Selon le régulateur sectoriel (voir note 18), la couverture en propre du réseau de Free Mobile s'élevait à 37,3 % au 1er juillet 2012. Conformément à la décision de l'ARCEP n° 2010-0043 du 12 janvier 2010 autorisant la société Free Mobile à utiliser des fréquences pour établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public, Free Mobile s'est engagée à couvrir au moins 75 % de la population métropolitaine le 12 janvier 2015 et 90 % le 12 janvier 2018.

43 La possibilité pour Free Mobile de recourir à l'itinérance pour compléter sa couverture est en effet limitée dans le temps. Elle expirera normalement le 12 janvier 2018.

44 Communiqué de presse de l'Autorité de la concurrence du 5 novembre 2012 portant sur une saisine pour avis sur les conditions de mutualisation et d'itinérance sur les réseaux mobiles.