CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 24 janvier 2014, n° 13-01882

Vu les articles 455 et 954 du Code de procédure civile,

Vu le jugement contradictoire du 7 septembre 2012 rendu par le Tribunal de commerce de Paris,

Vu l'appel interjeté le 30 janvier 2013 par la SAS Nutrition et Santé,

Vu les dernières conclusions de la SA Nutrition et Santé appelante en date du 13 novembre 2013,

Vu les dernières conclusions de la SAS Régime Dukan et la SAS Médecine & Tradition intimées et incidemment appelantes en date du 24 octobre 2013,

Vu l'ordonnance de clôture en date du 21 novembre 2013,

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures des parties.

Il sera simplement rappelé que :

La société Nutrition & Santé créée en 1994 suite à la fusion entre la société Diététique & Santé et la société Cereal Wander Nutrition, est un acteur majeur en Europe sur le marché des produits de régime et de l'alimentation biologique.

Elle commercialise depuis plusieurs années des gammes variées d'aliments appartenant à la catégorie des produits de régime sous sa marque Gerlinea.

Elle a développé la gamme P.U.R. en 2009 lancée sous la dénomination Protiplus en mars 2011, vendue à travers le circuit pharmaceutique.

Le Docteur Dukan est un médecin généraliste qui a créé sa propre méthode d'amaigrissement, bénéficiant d'une forte notoriété. Il est l'auteur de plusieurs ouvrages relatifs à la perte de poids qui ont rencontré un vif succès auprès du public.

Sa méthode d'amaigrissement repose sur la consommation en alternance d'aliments sélectionnés et riches en protéines ainsi que des légumes. La méthode repose principalement sur la possibilité de consommer sans limitation de quantité les aliments issus d'une liste limitée à 100 et sur la consommation en alternance d'aliments naturels riches en protéines et légumes.

Le son d'avoine est devenu le pivot de sa méthode.

Il a sollicité et obtenu sa radiation de l'ordre des médecins en mai 2012.

Il développe une importante activité sur des sites Internet. Le Docteur Dukan et les membres de sa famille se trouvent à la tête de plusieurs sociétés dont l'activité consiste à promouvoir et vendre les produits Régime Dukan dont la SAS Médecine & Tradition qui commercialise ses produits sur Internet et dans les pharmacies et la société Régime Dukan qui commercialise ses produits au travers de réseaux de la grande distribution.

La société Régime Coach qui préside la société Médecine & Tradition est l'éditeur du site www.maboutiqueregimedukan.com. La société Médecine & Tradition est titulaire de la marque "ma boutique régime Dukan".

Selon assignation à bref délai du 14 février 2012 au regard de la situation de concurrence existant entre les parties, la société Nutrition et Santé a fait assigner les sociétés Régime Dukan et Médecine & Tradition aux fins de :

- dire et juger que ces sociétés ont méconnu les articles L. 121-1 et suivants et R. 112-1 et suivants du Code de la consommation, le règlement CE n° 1924-2006 du 20 décembre 2006, le décret modifié n° 91-827 du 29 août 1991 et l'article 1382 du Code civil en commercialisant des denrées alimentaires sous le patronyme Dukan et la marque Régime Dukan, en utilisant des allégations de santé non autorisées, en ne respectant pas la réglementation spécifique aux produits de régime, en utilisant une dénomination sociale trompeuse "Médecine & Tradition",

- condamner solidairement les deux sociétés défenderesses à lui payer la somme de 3 200 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- ordonner des mesures d'interdiction, sous astreinte, d'utiliser le patronyme Dukan et le mot régime sur l'emballage des produits, dans leur présentation et dans les publicités qui s'y rapportent et de cesser d'utiliser certaines allégations, la présentation et/ou la publicité relative aux denrées alimentaires qu'elles commercialisent.

Les allégations reprochées étaient les suivantes :

- Le son d'avoine régime Dukan pour alléger votre vie. Un argument de poids.

- il gonfle dans l'estomac jusqu'à 20 fois son volume d'eau, et par cet effet il permet un rassasiement naturel,

- une fois dans l'intestin (...) il colle à ce qui l'entoure et aide à soutenir la digestion,

- à qui sert-il : A ceux qui veulent donner goût et plaisir à leur régime... ; à ceux qui cherchent à contrôler leur poids,

- à ceux qui veillent à leur taux de cholestérol,

- à ceux qui désirent ralentir l'absorption des sucres,

- il (l'usage de bêta glucanes) stabilise le métabolisme du sucre,

- pictogrammes avec les termes "Nutrition durable",

- l'usage de bêta glucanes (3g/jour) contribue au maintien du cholestérol,

- il (l'usage de bêta glucanes) maintien le transit intestinal,

- rétablit le confort intestinal,

- ce produit est préconisé en cas de paresse intestinale,

- carrés transit contribue à restaurer naturellement le transit intestinal,

- sources de vitamines, oligo-éléments Anti-oxydants,

- la baie de Goji est recommandée dans le régime Dukan pour son concentré dense en vitamines, en oligo-éléments et antioxydants qui contribuent à réduire la fatigue et à maintenir un système immunitaire optimal,

- mincissez en achetant du son d'avoine, du son de blé 100 % bio, le son d'avoine réduit la vitesse d'assimilation des sucres, du cholestérol et des calories,

- le seul aliment qui a une vraie action amaigrissante,

- on connaissait l'action du son d'avoine sur le cœur et le cholestérol, le diabète et le transit, le voilà en tête des aliments de la lutte contre le surpoids.

Par le jugement déféré le tribunal de commerce a :

- débouté la société Nutrition & Santé de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à verser aux sociétés défenderesses la somme globale de 50 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

En cause d'appel, la SAS Nutrition et Santé, appelante, demande essentiellement dans leurs dernières écritures du 13 novembre 2013 de :

- infirmer le jugement dans toutes ses dispositions,

- dire et juger que les sociétés intimées ont méconnu les articles L. 121-1 I 2° b) et R. 112-1 3°, R 112-7 alinéa 3 du Code de la consommation, le règlement CE n° 1924-2006 du 20 décembre 2006, le règlement n° 432-2012 du 16 mai 2012, le décret modifié n° 91-827 du 29 août 1991, la directive n° 2005-29 du 11 mai 2005, et l'article 1382 en commercialisant des denrées alimentaires sous le patronyme et la marque régime Dukan, en utilisant des allégations de santé non autorisées, en ne respectant pas la réglementation spécifique aux produits de régime, en utilisant une dénomination sociale trompeuse Médecine & Tradition et en ayant recours à des pratiques commerciales déloyales et trompeuses,

- condamner solidairement les sociétés intimées à lui payer la somme de 3 200 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- ordonner des mesures sous astreinte d'utiliser le patronyme Dukan et le mot régime sur l'emballage des produits, dans leur présentation et dans les publicités qui s'y rapportent et de cesser d'utiliser les allégations dans la présentation et/ou la publicité relative aux denrées alimentaires qu'elles commercialisent suivantes :

Les allégations relatives aux sons d'avoine et de blé

"Mincissez en achetant du son d'avoine et du son de blé.

100 % bio, le son d'avoine réduit la vitesse d'assimilation des sucres, du cholestérol et des calories" ;

"Le seul aliment qui a une vraie action amaigrissante" ;

"On connaissait l'action du son d'avoine sur le cœur et le cholestérol, le diabète et le transit, le voilà en tête des aliments de la lutte contre le surpoids" ;

"Découvrez le premier et le seul aliment au monde pouvant être considéré comme un aliment "amaigrissant" qui emprisonne et évacue naturellement les calories" ;

"Une cuillère à soupe de 15 gr de son d'avoine absorbe 25 fois en moyenne son volume de liquide pour former un boulet de 375 grammes. Un tel remplissage de l'estomac génère une sensation de plénitude et un effet rapide de satiété mécanique et de rassasiement" ;

"Le son de blé bio : un aliment riche en fibres insolubles dures activatrice du transit" ;

"Son action s'exerce sur le colon ou gros intestin, le lieu où les selles se dessèchent et progressent. Le colon est animé naturellement de contractions régulières et s'il se contracte sur un contenu ferme et résistant, ses contractions sont plus fortes et plus amples, ce qui fait avancer les selles et le transit plus rapidement" ;

"Le cholestérol a trouvé son vrai maître, les statines qui en bloquent la fabrication au prix de nombreux effets secondaires parfois si sévères que la plupart des médecins hésitent à traiter avec des armes aussi puissantes les "petits cholestérols" ;

"Le seul aliment au monde pouvant être considéré comme un aliment amaigrissant" ;

"Ce sont encore des épidémiologistes anglais qui démontrent son rôle de protection sur le cancer du côlon et du rectum".

"Le son d'Avoine régime Dukan pour alléger votre vie. Un argument de poids !"

"Il gonfle dans l'estomac jusqu'à 20 fois son volume d'eau, et par cet effet, il permet un rassasiement naturel" ;

"Une fois dans l'intestin, il colle à ce qui l'entoure et aide à soutenir la digestion" ;

"A qui sert-il :

A ceux qui veulent donner goût et plaisir à leur régime,

A ceux qui cherchent à contrôler leur poids.

A ceux qui veillent à leur taux de cholestérol.

A ceux qui désirent ralentir l'absorption des sucres.

A ceux qui souffrent de paresse intestinalee" ;

"Contribue au maintien : du cholestérol, du rassasiement, du transit" ;

"Il est conseillé dans de nombreux régimes minceur et pauvres en cholestérol, participant à la baisse de la cholestérolémie" ;

"Une farine aux vertus de santé".

Les allégations relatives au konjac

"Le secret minceur des femmes japonaises depuis des millénaires ! La racine du Konjac permet un effet de satiété immédiat" ;

"Le konjac est le secret minceur des japonais depuis des millénaires. La racine de cette matière végétale fibreuse a été popularisée par Pierre Dukan nutritionniste qui l'a inclus dès 2011 à la liste des 100 aliments autorisés. Le konjac peut être consommé à volonté durant toutes les phases de la méthode Dukan.

Principalement connu sous forme de pâtes appelées shiratakis, le konjac joue un rôle important dans la satiété tout en ayant 0 calorie, pour perdre du poids sans frustration" ;

"Véritable pilier de la méthode Dukan, le Konjac sera votre meilleur allié. Cet aliment très riche en fibres insolubles (glucomannane) se déguste comme un équivalent de pâtes pauvre en calories, sans gluten et doté d'un fort pouvoir rassasiant".

Les allégations relatives aux barres de son d'avoine avec édulcorant Régime Dukan

"Nutrition durable" ;

"Il [l'usage de Béta Glucanes] stabilise le métabolisme du sucre" ;

"Il [l'usage de Béta Glucanes] maintient le transit intestinal".

Les allégations relatives aux carrés transit Régime Dukan

"Rétablit le confort intestinal" ;

"Ce produit est préconisé en cas de paresse intestinalee" ;

"Carrés Transit contribue à restaurer naturellement le transit intestinal".

Les allégations relatives à la pâte à tartiner Régime Dukan

"Fortement dégraissé" ;

"La version légère de la célèbre pâte à tartiner. Aux noisettes et au cacao fortement dégraissé, sans sucres ajoutés" ;

"Une dégustation en trois temps :

- Le nom Pâte à Tartiner trotte dans votre esprit depuis plusieurs jours. Ôtez donc le couvercle et observez bien la surface immaculée. À quoi vous fait-elle penser ?

- La couleur noisette chocolatée vous appelle à y enfoncer une cuillère à soupe sans plus tarder.

- L'onctuosité de la pâte et sa saveur de légende flirtent avec vos papilles, vous troublent et vous incitent à relire l'étiquette.

Oui, on est loin des calories de jadis"

La présentation trompeuse de la sauce salade Régime Dukan

"Elle est si pauvre en huile que l'on n'a pas le droit à l'appellation vinaigrette" ;

"La Sauce Salade Dukan ne contient que 6 % de lipides et vous assure une réelle légèreté" ;

"A volonté".

La présentation trompeuse du plat préparé "médaillons de poulet forestier aux courgettes et champignons"

"A volonté pour tous au quotidien".

Le référencement du site www.maboutiqueregimedukan.com

"La boutique Dukan vous propose de découvrir le régime Dukan et comment rendre cette méthode encore plus efficace".

- ordonner sous astreinte, Médecine & Tradition de cesser d'utiliser sa dénomination sociale dans l'étiquetage, la présentation et/ou la publicité de denrées alimentaires,

- ordonner la publication de la décision,

- condamner solidairement les intimées à lui payer la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Les sociétés Régime Dukan et Médecine & Tradition intimées s'opposent aux prétentions de la société appelante, et pour l'essentiel incidemment demandent dans leurs dernières écritures du 24 octobre 2013 de :

- confirmer le jugement, sauf en ce qu'il a rejeté leur demande au titre de la procédure abusive,

- débouter la société appelante de ses demandes,

- y ajoutant,

- dire et juger la société appelante irrecevable en ses demandes fondées sur des éléments de fait et de droit postérieurs au 15 décembre 2012,

- dire et juger qu'il n'existe à tout le moins aucun élément causal entre ces faits nouvellement allégués en cause d'appel et le préjudice prétendument subi,

- dire et juger l'appelante irrecevable en ses demandes visant les allégations se trouvant prétendument sur le site Internet www.regimedukan.com,

- en toute hypothèse la débouté de ses demandes,

- leur donner acte de ce que de ce que les allégations suivantes ne sont pas ou plus utilisées par elles :

"l'usage de Béta Glucanes maintient le transit intestinal",

"Mincissez en achetant du son d'avoine et du son de blé",

"100 % bio, le son d'avoine réduit la vitesse d'assimilation des sucres, du cholestérol et des calories",

"le seul aliment qui a une vraie action amaigrissante",

"on connaissait l'action du son d'avoine sur le cœur et le cholestérol, le diabète et le transit, le voilà en tête des aliments de la lutte contre le surpoids",

"l'usage du Béta Glucanes stabilise le métabolisme du sucre" (suppression effective fin novembre 2013),

"la consommation de Béta Glucanes à partir d'avoine ou d'orge comme composant d'un repas contribue à réduire le pic de glucose dans le sang après ce repas" (suppression effective fin novembre 2013),

"l'usage de Béta Glucanes maintient le transit intestinal" (suppression effective fin novembre 2013),

"Une cuillère à soupe de 15 gr de son d'avoine absorbe 25 fois en moyenne son volume de liquide pour former un boulet de 375 grammes. Un tel remplissage de l'estomac génère une sensation de plénitude et un effet rapide de satiété mécanique et de rassasiement",

"Découvrez le premier et le seul aliment au monde pouvant être considéré comme un aliment "amaigrissant" qui emprisonne et évacue naturellement les calories",

"Le son de blé bio : un aliment riche en fibres insolubles dures activatrice du transit",

"Son action s'exerce sur le colon ou gros intestin, le lieu où les selles se dessèchent et progressent. Le colon est animé naturellement de contractions régulières et s'il se contracte sur un contenu ferme et résistant, ses contractions sont plus fortes et plus amples, ce qui fait avancer les selles et le transit plus rapidement.",

"Le secret minceur des femmes japonaises depuis des millénaires ! La racine de Konjac permet un effet de satiété immédiat.",

"Le konjac est le secret minceur des japonais depuis des millénaires. La racine de cette matière végétale fibreuse a été popularisée par Pierre Dukan nutritionniste qui l'a inclus dès 2011 à la liste des 100 aliments autorisés. Le konjac peut être consommé à volonté durant toutes les phases de la méthode Dukan.

Principalement connu sous forme de pâtes appelées shiratakis, le konjac joue un rôle important dans la satiété

tout en ayant 0 calorie, pour perdre du poids sans frustration.",

"Elle est si pauvre en huile que l'on n'a pas le droit à l'appellation vinaigrette.",

"La sauce salade Dukan ne contient que 6 % de lipides et vous assure une réelle légèreté",

"Le seul aliment pouvant être considéré comme un aliment amaigrissant",

"Contribue au maintien du cholestérol, du rassasiement, du transit.",

"Il est conseillé dans de nombreux régimes minceur et pauvre en cholestérol, participant à la baisse de la cholestérolémie."

"A ceux qui veillent à leur taux de cholestérol.",

"En 1980, à la suite de la divulgation de l'étude, un raz de marée portant le grand public vers cette céréale peu connue épuise les stocks du pays en quelques semaines, le New York Times crie à l'Oat Bran Mania. Depuis, le cholestérol a trouvé son vrai maître, les statines qui en bloquent la fabrication au prix de nombreux effets secondaires parfois si sévères que la plupart des médecins hésitent à traiter avec des armes aussi puissantes les petits cholestérols."

"Ce sont des épidémiologistes anglais qui démontrent son rôle de protection sur le cancer du côlon et du rectum"

"Une dégustation en trois temps :

o Le nom Pâte à Tartiner trotte dans votre esprit depuis plusieurs jours. Ôtez donc le couvercle et observez bien la surface immaculée. A quoi vous fait-elle penser'

o La couleur noisette chocolatée vous appelle à y enfoncer une cuillère à soupe sans plus tarder.

o L'onctuosité de la pâte et sa saveur de légende flirtent avec vos papilles, vous troublent et vous incitent à relire l'étiquette. Oui on est loin des calories de jadis."

- condamner l'appelante à leur payer la somme de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- condamner l'appelante à leur payer la somme de 100 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Sur les exceptions d'irrecevabilité :

La SAS Nutrition & Santé conteste la validité de la communication publicitaire des produits commercialisés par les sociétés Régime Dukan et Médecine & Tradition.

Les sociétés intimées se fondant sur les dispositions des articles 563 et 564 du Code de procédure civile, et 2 du Code civil soulèvent l'irrecevabilité des demandes formées devant la cour par l'appelante et relatives à des faits de 2013 comme constituant des demandes nouvelles et soumises à des lois nouvelles.

Les allégations ayant fondé l'action engagée par la société Nutrition & Santé dataient de 2011 et cette dernière se fondait notamment concernant la législation européenne sur le Règlement n° 1924-2006 du 20 décembre 2006 qui prévoyait un régime transitoire jusqu'au mois de décembre 2012.

Au cours de la procédure d'appel elle incrimine de nouvelles allégations en se fondant sur un procès-verbal d'huissier daté des 16 et 23 avril 2013, la législation étant devenue contraignante à compter du 15 décembre 2012.

Elle se prévaut en conséquence d'une législation qui n'est devenue contraignante que postérieurement au jugement à l'effet d'obtenir réparation d'un préjudice pour des faits antérieurs à son application.

L'appelante ne peut pour dénier le caractère nouveau de ses demandes indiquer qu'elle tend aux mêmes fins puisqu'elle sollicite une réparation identique qui s'élève à la somme de 3 200 000 euros dès lors qu'elle invoque à la fois des faits nouveaux de 2013 qui pourraient présenter un caractère illicite en vertu d'une législation nouvellement applicable pour obtenir réparation d'un préjudice datant de 2011, ce qui contreviendrait au principe de la non-rétroactivité des lois prévu à l'article 2 du Code civil.

En effet l'article 4 du Code de procédure civile dispose que les prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance qui ne peuvent être modifiées que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Or, admettre en appel les demandes fondées sur des faits nouveaux datant de 2013 soumis à une législation nouvellement applicable, ce qui modifie l'objet du litige, aurait pour effet de priver les intimées du double degré de juridiction et d'obtenir réparation pour des faits antérieurs à la législation qui leur étaient applicable.

De plus, ces prétentions fondées sur des faits distincts qui ne se rattachent pas par un lien suffisant aux prétentions antérieures, n'ayant pas été soumises préalablement au tribunal, sont en application de l'article 564 du Code de procédure civile, irrecevables.

Par ailleurs, l'éditeur du site www.regimedukancom étant la société Régime Coach, qui n'est pas aux débats, l'appelante est irrecevable à incriminer la communication sur ce site à des sociétés tierces même si elles présentent par ailleurs une communauté de certains intérêts, dès lors qu'il n'est pas allégué qu'elles en soient les auteurs.

En revanche, celle-ci est recevable en ce qu'elle leur reproche des allégations reproduites sur les emballages des produits qu'elle commercialise et sur le site exploité par la société la SAS Médecine & Tradition www.maboutiqueregimedukan.com portant sur la période antérieure à son assignation.

Sur le fond :

La société appelante n'est donc recevable en son action que pour les allégations suivantes présentées en première instance :

- Le son d'avoine régime Dukan pour alléger votre vie. Un argument de poids.

- il gonfle dans l'estomac jusqu'à 20 fois son volume d'eau, et par cet effet il permet un rassasiement naturel,

- une fois dans l'intestin... il colle à ce qui l'entoure et aide à soutenir la digestion,

- à qui sert-il "A ceux qui veulent donner goût et plaisir à leur régime... ; à ceux qui cherchent à contrôler leur poids,

- à ceux qui veillent à leur taux de cholestérol,

- à ceux qui désirent ralentir l'absorption des sucres,

- il (l'usage de bêta glucanes) stabilise le métabolisme du sucre,

- pictogrammes avec les termes "Nutrition durable",

- l'usage de bêta glucanes (3g/jour) contribue au maintien du cholestérol,

- il (l'usage de bêta glucanes) maintien le transit intestinal,

- rétablit le confort intestinal,

- ce produit est préconisé en cas de paresse intestinale,

- carrés transit contribue à restaurer naturellement le transit intestinal,

- sources de vitamines, oligo-éléments Anti-oxydants,

- la baie de Goji est recommandée dans le régime Dukan pour son concentré dense en vitamines, en oligo-éléments et antioxydants qui contribuent à réduire la fatigue et à maintenir un système immunitaire optimal,

- mincissez en achetant du son d'avoine, du son de blé 100 % bio, le son d'avoine réduit la vitesse d'assimilation des sucres, du cholestérol et des calories,

- le seul aliment qui a une vraie action amaigrissante,

- on connaissait l'action du son d'avoine sur le cœur et le cholestérol, le diabète et le transit, le voilà en tête des aliments de la lutte contre le surpoids.

Apposées sur les emballages qu'elle commercialise.

La société appelante conteste cette communication sur les produits en regard :

* de la réglementation communautaire sur les allégations de santé

Elle soutient que les mentions figurant sur les emballages des produits Régime Dukan constituent des allégations de santé au sens du règlement n° 1924-2006 du 20 décembre 2006 applicable à compter du 1er juillet 2007 relatif aux allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires, non autorisées car cette communication constitue une recommandation par un professionnel de santé en violation de ce règlement;

Ce règlement pose le principe que les allégations de santé sont interdites si elles ne figurent pas sur une liste communautaire établie par la Commission européenne (article 10-1 règlement n° 1924-2006).

Ces allégations sont selon l'article 2-2-5 "toute allégation qui affirme, suggère ou implique l'existence d'une relation entre, d'une part, une catégorie de denrées alimentaires, une denrée alimentaire ou l'un de ses composants et, d'autre part, la santé".

Elles sont plus particulièrement définies comme suit : article 13-1 a) du règlement : allégations qui décrivent ou mentionnent le rôle d'un nutriment ou d'une autre substance dans la croissance, dans le développement et dans les fonctions de l'organisme. Article 13-1 c) : allégations qui décrivent ou mentionnent l'amaigrissement, le contrôle du poids, la réduction de la sensation de faim, l'accentuation de la sensation de satiété ou la réduction de la valeur énergétique du régime alimentaire.

Par dérogation à ce principe d'interdiction, les allégations de santé transmises par les Etats membres à la Commission européenne avant le 31 janvier 2008 ont pu bénéficier d'un régime d'autorisation provisoire jusqu'au 15 décembre 2012, sous la responsabilité des entreprises (article 13-1 a), et pour certaines à la condition préalable (article 13-1c) que l'allégation figure sur ces listes transmises par les Etats (article 28-6 règlement n°1924-2006).

Celle transmise à l'Autorité Européenne de Sécurité des Aliments (EFSA), et publiée le 16 mai 2012 n'était que partielle à cette date.

Il appartient à la société Nutrition & Santé, demanderesse aux mesures d'interdiction, de rapporter la preuve que les allégations qu'elle conteste ont été ou non soumises à la Commission par les Etats membres, sur demande individuelle d'évaluation, ont été ou non autorisées ou interdites et seraient au moment de leur diffusion en cours ou non d'évaluation.

Comme mentionné ci-dessus la société appelante n'est pas recevable pour caractériser les manquements qu'elle allègue à se fonder sur le règlement n° 432-2012 qui n'était pas entré en vigueur lors de l'introduction de son instance, il lui appartient d'établir ceux-ci en regard de la réglementation applicable à cette date.

Ces allégations portent sur :

Biscuits au son d'avoine : il gonfle dans l'estomac jusqu'à 20 fois son volume d'eau, et par cet effet il permet un rassasiement naturel,

- une fois dans l'intestin... il colle à ce qui l'entoure et aide à soutenir la digestion,

- à qui sert-il ?

A ceux qui veulent donner goût et plaisir à leur régime... ; à ceux qui cherchent à contrôler leur poids,

- à ceux qui veillent à leur taux de cholestérol,

- à ceux qui désirent ralentir l'absorption des sucres,

- il (l'usage de bêta glucanes) stabilise le métabolisme du sucre,

- pictogrammes avec les termes "Nutrition durable",

- l'usage de bêta glucanes (3g/jour) contribue au maintien du cholestérol,

- il (l'usage de bêta glucanes) maintien le transit intestinal,

- rétablit le confort intestinal,

- ce produit est préconisé en cas de paresse intestinale,

- carrés transit contribue à restaurer naturellement le transit intestinal,

- sources de vitamines, oligo-éléments Anti-oxydants,

- mincissez en achetant du son d'avoine, du son de blé 100 % bio, le son d'avoine réduit la vitesse d'assimilation des sucres, du cholestérol et des calories,

- le seul aliment qui a une vraie action amaigrissante,

- on connaissait l'action du son d'avoine sur le cœur et le cholestérol, le diabète et le transit, le voilà en tête des aliments de la lutte contre le surpoids.

Or, certaines allégations appartiennent aux allégations de l'article 13-1 a) telles que :

- une fois dans l'intestin... il colle à ce qui l'entoure et aide à soutenir la digestion, ce produit est préconisé en cas de paresse intestinale, rétablit le confort intestinal, ce produit est préconisé en cas de paresse intestinale, carrés transit contribue à restaurer naturellement le transit intestinal, la réduction de la sensation de faim, l'accentuation de la sensation de satiété, l'usage de bêta glucanes (3g/jour) contribue au maintien du cholestérol,

Ces allégations étaient donc autorisées pendant la période transitoire.

Les allégations qui relèvent de l'article 13-1 c) du règlement : "il gonfle dans l'estomac jusqu'à 20 fois son volume d'eau, et par cet effet, il permet un rassasiement naturel, mincissez en achetant du son d'avoine, du son de blé 100 % bio, le seul aliment qui a une vraie action amaigrissante, on connaissait l'action du son d'avoine sur le coeur et le cholestérol, le diabète et le transit, le voilà en tête des aliments de la lutte contre le surpoids...".

Elles étaient selon les documents communiqués par les intimées et non contredites par des documents contraires soumis à l'examen de la Commission et donc autorisées.

Les autres allégations, en cours d'analyse, par la Commission peuvent être utilisées.

La société appelante, à qui la preuve incombe, n'établit pas que les allégations qu'elle incrimine n'aient pas été transmises et sont contraires aux dispositions précitées, c'est donc à bon droit que le tribunal l'a déboutée de ses demandes.

Il convient de relever que les sociétés intimées indiquent que les allégations incriminées ne sont plus diffusées sur le site maboutiqueregimedukan.com ce qui n'est pas contesté par un document probant contraire de la part de l'appelante et que cette dernière, comme le démontrent les intimées, utilisent pour la promotion de ses produits exactement le même type d'allégation.

La société Nutrition & Santé reproche également aux sociétés intimées d'avoir contrevenu à l'article 12 du Règlement n° 1924-2006 qui interdit "les allégations faisant référence à des recommandations d'un médecin ou d'un professionnel de santé déterminé".

Le docteur Dukan a été médecin jusqu'après l'introduction de la présente instance. Les faits reprochés sont relatifs à une période où il était encore médecin et présenté comme tel dans les communications publiques et donc professionnel de santé au sens de l'article 12 c) du règlement n° 1924-2006.

Sur le site www.regimedukan.com le docteur Dukan est présenté comme suit "Pierre Dukan a consacré son expérience de nutritionniste à façonner la meilleur méthode pour perdre du poids sans en reprendre".

Plusieurs photographies du docteur Dukan vêtu d'une blouse blanche se trouvent sur le site et la présentation stylisée de la dénomination du régime Dukan est accompagnée du visage du docteur Dukan systématiquement sur les coins du site.

Cependant il ne s'agit pas du site exploité par les intimées.

L'appelante reproche aux intimées les allégations suivantes :

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La société appelante indique que ces mentions font écho au docteur Dukan et que le lien entre les produits commercialités et leurs effets, prétendument positifs dans la poursuite d'un régime alimentaire est évident.

Elle précise que certaines de ces allégations figurent sous le lien qui permet d'accéder au site maboutiqueregimedukan.com.

Cependant certaines de ces allégations, dont la deuxième, sont issues du site Internet dont la société Coaching Minceur est éditrice, étranger aux intimées dont il n'est pas démontré qu'il apparaisse sur le site de la société Santé & Tradition, la troisième n'est pas rattachée à un produit mais constitue un slogan publicitaire et les autres sont des allégations non invoquées en première instance et dont l'examen est, comme mentionné ci-dessus, irrecevable.

L'allégation "la sélection des dukaniennes - les indispensables pour réussir mon Régime Dukan" est un slogan publicitaire qui apparaissait dans le menu du site Internet de la société Médecine et Tradition qui n'est rattaché à aucun produit et ne constitue pas une allégation de santé tenue par le docteur Dukan au sens de l'article 2 du règlement ;

Concernant les allégations faisant référence à des recommandations d'un médecin ou d'un professionnel de santé déterminé, la société appelante se fonde sur des pièces communiquées en avril 2013 mais ne justifie pas que ces allégations existaient en 2011.

De plus, la représentation de la marque "ma boutique régime Dukan" sur la quelle est représenté le visage du docteur Dukan ne constitue pas une allégation de santé au sens de l'article 12 du règlement et ne constitue que l'usage de la marque dont la validité n'a pas été mise en cause en première instance.

C'est en conséquence à bon droit que le tribunal a rejeté les demandes formées à ce titre par la société Nutrition & Santé.

* la réglementation française sur les produits de régime

La société Nutrition & Santé reproche aux sociétés intimées de commercialiser des produits dont la composition et la présentation violeraient la réglementation des produits de régime du décret n° 91-827 du 29 août 1991 et ses arrêtés d'application dont l'arrêté du 20 juillet 1997.

Selon l'article 1er de ce décret "celui s'applique aux denrées alimentaires qui, du fait de leur composition particulière, ou de procédé particulier de leur fabrication, se distinguent nettement des denrées alimentaires de consommation courante, conviennent à l'objectif nutritionnel indiqué et sont commercialisés de manière à indiquer qu'elles répondent à cet objectif".

Ce décret porte sur les produits de régime et produits diététiques, à l'exception de l'alinéa 2 de l'article 4 qui porte sur les aliments de consommation courante et qui fait interdiction d'utiliser des qualificatifs diététiques ou de régime, seuls ou en combinaison avec d'autres termes, pour désigner des denrées alimentaires et toute autre indication ou toute autre présentation susceptible de faire croire qu'il s'agit d'un produit soumis aux dispositions de ce décret.

La société appelante fait valoir que tous les produits litigieux portent la marque ombrelle Régime Dukan alors que ces produits ne respectent pas les critères de composition et de présentation de la réglementation propre aux produits de régime, et plus spécifiquement ceux qui ont trait à la perte de poids alors que cette marque désigne des produits de l'alimentation courante ou des produits à base de son d'avoine.

Elle poursuit en indiquant la dénomination régime n'est réservée qu'aux aliments qui permettent de perdre du poids ou d'éviter d'en prendre.

Cependant les produits de la marque Régime Dukan ne sont pas des produits de régime au sens de cette réglementation qui sont comme le soutient d'ailleurs la société appelante des produits d'alimentation courante et ne rentrent donc pas dans le champ d'application de ce décret.

Ces produits ne sont également pas soumis aux interdictions visées par l'article 4 alinéa 2 du décret car la marque apposée sur les produits ne peut être assimilée au qualificatif de régime visé à cet article. De plus la validité de cette marque n'ayant pas été examinée en première instance, la société appelante est irrecevable à en solliciter l'interdiction d'usage en appel.

C'est également à bon droit que le tribunal a débouté la société Nutrition & Santé de ses demandes de ce chef.

* les pratiques commerciales trompeuses et la concurrence déloyale

L'article R. 112-1 3° du Code de la consommation définit l'étiquetage comme suit :

Les mentions, indications, marques de fabrique ou de commerce, images ou signes se rapportant à une denrée alimentaire et figurant sur tout emballage, document, écriteau, étiquette, bague ou collerette accompagnant ou se référant à cette denrée alimentaire.

L'article R. 112-7 alinéa 3 du même Code dispose : sous réserve des dispositions applicables aux denrées destinées à une alimentation particulière ainsi qu'aux eaux minérales naturelles, l'étiquetage d'une denrée alimentaire ne doit pas faire état de propriétés de prévention, de traitement et de guérison d'une maladie humaine ni évoquer ces propriétés.

La société appelante indique au soutien de ses demandes que la dénomination sociale de la société Médecine et Tradition est également une marque apposée sur les produits et qui constitue une mention d'étiquetage fait clairement référence à l'univers médical alors que les produits Régime Dukan vendus ne constituent pas des denrées alimentaires particulières.

Cependant Médecine & Tradition est une marque déposée par la société éponyme.

Il apparaît curieux que la société Nutrition et Santé reproche à une société concurrente une dénomination qui se réfère au milieu de la santé.

La dénomination reprochée est apposée sur le dessous du produit à l'endroit où est mentionné le nom de la société distributrice.

A défaut d'avoir contesté le caractère distinctif de cette marque la société appelante est irrecevable à solliciter l'interdiction de son emploi, même avec la double fonction d'étiquetage, sans que cette validité ait été examinée en première instance.

Cette dénomination de caractère générique, ne fait d'ailleurs pas état de propriétés de prévention, de traitement et de guérison d'une maladie humaine relatives aux produits.

L'image choisie pour illustrer cette dénomination, celle d'un mortier et d'un pilon ne peut également être incriminée comme une allégation de santé alors qu'elle constitue par ailleurs l'élément figuratif d'une marque dont la validité n'a pas été contestée.

L'article L. 121-1 I 2° b) du Code de la consommation dispose "une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :

2) Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications, ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs éléments suivants :

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, ses origines, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôle effectués sur le bien ou le service".

La société appelante incrimine l'allégation "le seul aliment qui a une vraie action amaigrissante" qui figurait sur le site www.maboutiqueregimedukan.com.

Elle ne figure pas sur les emballages de produits. Elle ne figure que sur la présentation du son d'avoine sur ce site et ne fait référence qu'à un composant alimentaire et non à un produit particulier de la société Médecine et Tradition. Elle est donc employée à titre générique par référence à un composant alimentaire et non à un produit. Elle concerne ce composant qui est l'un des piliers de la méthode Dukan suite aux études qu'il a menées, visible sur le site exposant ce régime de sorte que l'internaute n'est pas trompé à la lecture de cette allégation.

Elle reproche également sur l'ensemble des emballages des produits régime Dukan contenant du son d'avoine de mentionner : "contribue au maintien du cholestérol, du rassasiement, du transit, sans réserve".

Elle ajoute qu'au dos de l'emballage il est mentionné "il est conseillé dans de nombreux régimes minceur et pauvres en cholestérol, participant à la baisse de la cholestérolémie - A ceux qui veillent à leur taux de cholestérol" et qu'il est également indiqué "une farine aux vertus de santé pouvant être utilisée pour confectionner de très nombreuses recettes' et reproche également cette allégations". Ce sont encore des épidémiologistes anglais qui démontrent son rôle de protection sur le cancer du côlon et du rectum".

Cependant seule l'allégation à "ceux qui veillent à leur taux de cholestérol" était invoquée en première instance alors que l'appelante ne justifie pas que les autres étaient utilisées en 2011.

Cette allégation dont il n'est pas démontré qu'elle ait été en 2011, interdite, ne conduit pas le consommateur ou l'internaute à se méprendre sur le nutriment évoqué.

La société appelante reproche également aux sociétés intimées l'emploi de l'allégation "à volonté" et "à volonté pour tous au quotidien" sur les emballages des produits Régime Dukan "sauce salade" et "médaillons de poulet forestier aux courgettes et champignons" ce qui conduit selon elle le consommateur en erreur sur les effets pouvant être espérés de la consommation des produits présentés.

Cependant cette allégation s'inscrit dans la méthode Dukan et est accompagnée sur les deux produits, au verso du packaging une note explicative en lien avec les différentes phases de cette méthode de régime et ne peut donc tromper le consommateur dans son interprétation.

Il en ressort que c'est à bon droit que le tribunal a débouté la société Nutrition & Santé à ce titre et des demandes subséquentes de réparation.

Sur les autres demandes :

La présente procédure ne revêtant pas en regard des circonstances de l'espèce, de caractère manifestement abusif, la société appelante ayant pu légitimement se méprendre sur l'étendue de ses droits en regard de la législation transitoire, mais ne constituant que l'exercice normal d'un droit, la demande en paiement de dommages et intérêts, formée à ce titre, par les intimées, non-fondé sera rejetée.

Les juridictions ayant pour mission de trancher les litiges et non de "donner acte", surtout lorsque comme en l'espèce elle ne peut apprécier le bien-fondé des éléments de fait allégués, la demande formée à ce titre, doit être rejetée.

L'équité commande en revanche d'allouer aux sociétés intimées la somme de 50 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et de rejeter la demande formée à ce titre par la société appelante.

Les dépens resteront à la charge de la société appelante qui succombe et qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Déclare irrecevables les demandes nouvelles formées par la société Nutrition & Santé concernant des faits constatés en 2013, Rejette l'ensemble de ses demandes, La condamne à payer aux sociétés Régime Dukan et Médecine & Tradition la somme de 50 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette le surplus des demandes reconventionnelles des sociétés intimées, Condamne la société Nutrition & Santé aux entiers dépens qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.