CA Colmar, 1re ch. civ. A, 15 janvier 2014, n° 12-00711

ARRET :

- Contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par M. Jean-Luc VALLENS, Président et Mme Christiane MUNCH-SCHEBACHER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SARL Pearl Diffusion, qui a pour activité la commercialisation de matériel informatique, notamment par correspondance et Internet, a commandé à la SAS Banque Magnétique, le 3 avril 2008, 2612 boîtiers NAS Media Cent Quartek Qbox Serveur NAS 9EN1 pour disques durs externes, permettant de stocker des données multimédia pour la lecture de vidéos et fichiers sans ordinateur, pour un prix de 91 289,10 euro HT, soit 108 532,34 euro TTC.

Faisant valoir que de nombreux clients se sont plaints de pannes des boîtiers, et une défectuosité d'un certain nombre de boîtiers, elle a, après mise en demeure de la société Banque Magnétique d'échanger ou de réparer les boîtiers, restée vaine, fait assigner celle-ci devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Colmar, le 25 février 2009, pour voir prononcer la résolution de la commande du 3 avril 2009, condamner la défenderesse à lui rembourser la somme de 108 532,34 euro, à lui payer la somme de 5 000 euro au titre du préjudice commercial, et celle de 7 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Banque Magnétique a conclu à l'irrecevabilité et au débouté des demandes, et a réclamé paiement d'une somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et d'une somme de 8 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement du 26 janvier 2012, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal a prononcé la résolution de la commande passée entre la société Pearl Diffusion et la société Banque Magnétique le 3 avril 2008, condamné la société Banque Magnétique à payer à la société Pearl Diffusion une provision de 40 000 euro, enjoint à la société Pearl Diffusion de faire établir contradictoirement à ses frais par ministère d'huissier, à défaut de réaliser amiablement avec la société Banque Magnétique, un inventaire du stock de matériel litigieux restant dans ses locaux à Sélestat avant le 30 mars 2012, réservé le surplus et renvoyé l'affaire à la mise en état.

La société Banque Magnétique a interjeté appel de cette décision le 10 février 2012.

Elle demande par dernières conclusions du 29 mars 2013, de réformer le jugement sauf en ce qu'il a exclu de l'annulation les produits vendus par Pearl Diffusion et n'ayant fait l'objet d'aucune réclamation, de déclarer irrecevables et en tout état de cause mal fondées les demandes de Pearl Diffusion et de l'en débouter, de la condamner à lui payer la somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, et celle de 8 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, de dire si elle est condamnée à reprendre l'intégralité du stock détenu par Pearl Diffusion, que le point de départ des intérêts légaux est la date d'assignation du 25 février 2009, de condamner Pearl Diffusion aux dépens de première instance et d'appel.

Elle indique que les boîtiers vendus sont réservés à des utilisateurs expérimentés, que la société Pearl Diffusion a reproduit l'argumentaire commercial du fabricant selon lequel ils étaient destinés à un grand public, ce qu'elle savait inexact en qualité de professionnel averti, et n'a pas rempli son obligation de conseil à l'égard de ses clients; qu'elle a testé un produit avant achat avant de confirmer sa commande; qu'elle a accepté qu'il n'y ait ni reprise ni échange, contrepartie du prix appliqué; qu'il a été convenu entre les parties que le coût du service après-vente était à la charge de la société Pearl Diffusion.

Elle conteste la décision du tribunal qui a admis comme exact un taux de défectuosité de 25 % allégué par la société Pearl Diffusion en ce qui concerne les produits vendus, et l'a extrapolé à tout le stock, et invoque la nécessité d'une expertise, souligne les approximations et contradictions sur l'importance des défectuosités, que le taux de défectuosité ne doit pas être établi en fonction des seuls produits vendus mais en fonction du stock, que dans ce cas le taux de défectuosité est de 5,32 %, que le taux de défectuosité n'a pas été calculé en prenant en compte les produits vendus en 2009, que le taux de défectuosité calculé partiellement sur les produits vendus ne peut justifier la résolution de la totalité de la commande.

Elle fait valoir que la société Pearl Diffusion a qualifié de défauts des évènements sans rapport avec des pannes (erreurs de manipulation, rétractations déguisées); que les pièces qu'elle produit ne permettent pas de connaître la réalité ou la cause des désordres allégués, les tests qu'elle aurait réalisés, les tentatives de remédier aux désordres; que le renvoi dans le cadre du droit de rétractation ne permet pas de considérer le produit défectueux; que des incompatibilités entre les produits vendus et les ordinateurs de clients attestent d'un défaut de conseil de la société Pearl Diffusion; que chaque vente de boîtier est indépendante des autres de sorte que seuls sont concernés les produits allégués défectueux sous réserve que leur défectuosité soit établie; que les ventes qui n'ont fait l'objet d'aucune réclamation ne peuvent être annulées; que les produits non commercialisés doivent être exclus de l'annulation parce que leur défectuosité n'a pas été établie; que la reprise par la société Pearl Diffusion des produits vendus à la société Mac Way a constitué une faveur commerciale et n'est pas résultée d'une obligation juridique et que cette décision lui est inopposable; qu'il n'existe pas en effet de fiche technique concernant les produits vendus à la société Mac Way.

Elle conteste que l'inexécution partielle reprochée justifie la résolution totale de la vente, l'application des articles 1218 et 1220 du Code civil , l'indivisibilité des produits et de la garantie, la possibilité d'annuler la vente de produits qui n'ont donné lieu à aucune réclamation.

Elle déclare que le prix de vente n'a pas été fixé forfaitairement, ni globalement, qu'il résulte de la multiplication d'un prix unitaire par une quantité; que le prix n'a pu créer un lien d'indivisibilité entre les produits; que la société Pearl Diffusion qui a fait juger que les conditions générales de vente lui étaient inopposables, ne peut s'en prévaloir pour établir la commune intention des parties; qu'elle ne peut devoir sa garantie pour des produits dont la défectuosité n'est pas prouvée; qu'il n'a existé aucune volonté commune des parties sur le fait que les produits achetés formaient un ensemble indivisible; que la vente et l'obligation corrélative de garantie qui en découle sont divisibles en autant de produits vendus; que la garantie en elle-même n'est pas une obligation indivisible; que le tribunal ne pouvait annuler l'intégralité de la vente alors que partie des produits vendus n'ont pas entraîné de réclamation; que la société Pearl Diffusion n'a droit qu'au remboursement des produits caractérisés comme étant défectueux, la vente restant maintenue pour le reste des produits; que l'article 1220 ne s'applique qu'en cas de pluralité d'obligations, que l'article 1221, qui complète l'article 1220, n'est pas applicable en ses 4e et 5e parce que l'indivisibilité n'a pas été convenue, et parce qu'il ne résulte ni de la nature de l'engagement, ni de la chose qui en fait l'objet, ni de la fin stipulée au contrat que l'intention des parties a été que la garantie ne puisse s'acquitter partiellement.

Elle soutient que la plupart des motifs de réclamation des clients de la société Pearl Diffusion sont infondés, estimant que le pourcentage de défectuosité est de 7,2 % par rapport aux 611 produits vendus.

Elle ajoute que les motifs de réclamation de la société Mac Way sont infondés; que celle-ci a formé une réclamation auprès de la société Pearl Diffusion pour 9 produits sur 300 achetés, ce qui représente un taux de défectuosité de 3 %.

Elle conteste la provision accordée par le tribunal à valoir sur le remboursement et le préjudice, le montant de l'indemnisation du préjudice réclamé.

Elle demande dans le cas où elle serait condamnée à reprendre le stock, de fixer le point de départ des intérêts à l'assignation et non à la mise en demeure de 9 septembre 2008 qui ne porte pas sur la reprise du stock.

Elle justifie sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive par la demande exagérée de la société Pearl Diffusion par rapport aux réclamations fondées de ses acheteurs, l'absence de justificatif de son préjudice, la transformation de l'exercice du droit de rétractation de ses clients en réclamations, le fait qu'elle ne l'a pas mise en situation de procéder à une étude contradictoire des désordres allégués et n'a jamais sollicité d'expertise judiciaire.

La société Pearl Diffusion demande par dernières conclusions du 4 mars 2013 :

Sur appel principal :

- de débouter la société Banque Magnétique de son appel mal fondé et de confirmer le jugement sous réserve de son appel incident,

Y ajoutant,

- de constater que les opérations d'inventaire du stock ont été réalisées avant le 30 mars 2012 conformément au jugement entrepris,

- de constater et juger que les opérations d'inventaire ont permis d'établir que 2124 produits étaient encore stockés dans les locaux de la société Pearl Diffusion,

En conséquence,

- de condamner la société Banque Magnétique à lui payer la somme de 88 167,24 euro avec intérêts au taux légal à compter du 15 septembre 2008, date de mise en demeure, et subsidiairement de l'assignation du 25 février 2009, avec capitalisation annuelle des intérêts, dont à déduire l'acompte payé le 28 février 2010 à hauteur de 40 000 euro,

- de la condamner à venir récupérer à sa charge, dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir, les 2124 produits stockés chez elle, après l'avoir préalablement avertie de la date et de l'heure de son passage, sous astreinte de 50 euro par jour de retard,

- de lui réserver le droit de solliciter la liquidation de l'astreinte,

- de condamner la société Banque Magnétique aux dépens et à lui payer la somme de 7 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ,

Sur appel incident :

- de la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident,

En conséquence,

- d'infirmer le jugement en ce qu'il n'a pas fait droit à sa demande de condamnation de la société Banque Magnétique à lui payer la somme de 5 000 euro au titre de la réparation de son préjudice commercial,

Et statuant à nouveau de ce chef,

- de condamner la société Banque Magnétique à lui payer la somme de 5 000 euro en réparation de son préjudice commercial, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir,

- de condamner la société Banque Magnétique aux dépens nés de l'appel incident.

Elle rappelle que les boîtiers acquis sont destinés au grand public et non à des utilisateurs expérimentés; que de nombreux clients se sont plaints rapidement de panne du boîtier; qu'elle a alors constaté qu'un pourcentage important du matériel acheté était défectueux; que la société Banque Magnétique n'a pas répondu à sa mise en demeure d'échanger ou réparer le matériel défectueux; que les réclamations ont émané de particuliers mais aussi d'un professionnel de l'informatique, et ne sont pas dues à un défaut de conseil de sa part ou à une incapacité des clients de mettre en œuvre les instructions du manuel d'utilisation; que les plaintes n'ont pas couvert des rétractations déguisées alors que ses clients bénéficiaient d'un droit de rétractation légal, et que de nombreux clients ont déploré des pannes sur des boîtiers différents après échange; que les griefs émis par les clients ont été précis et sont d'ordre technique; qu'elle produit des rapports d'intervention et les courriers des clients; que tous les retours de boîtiers ont fait l'objet de vérifications par ses techniciens qui ont pu constater les pannes; que la société Mac Way, cliente professionnelle, a confirmé la réalité des dysfonctionnements, ayant elle-même reçu des plaintes de ses clients, et qu'elle a dû reprendre les boîtiers qui lui ont été vendus.

Elle précise que sur la première catégorie de boîtiers (noirs) le taux de défectuosité révélé est de 23,53 %, et que sur la deuxième catégorie de boîtiers (blancs), le taux de défectuosité est de 17,69 %, que le taux de défectuosité des produits vendus à la société Mac Way est de 27,39 %, et que du fait des défectuosités rencontrées elle a été contrainte de cesser la commercialisation des boîtiers. Elle estime que le taux de défectuosité ne doit pas être déterminé par rapport à la totalité des produits qui lui ont été livrés parce que dans ceux non vendus il y a nécessairement des défectuosités.

Elle indique que la mention "SANS SAV" figurant sur le bon de commande produit par la partie adverse a été rajoutée, qu'elle ne figure pas sur le bon de commande qu'elle a signée, et qu'elle ne met pas obstacle à l'application de l'article 1641 du Code civil et à l'obligation de délivrance comme l'ont retenu les premiers juges.

Elle considère que le taux de défaillance justifie la résolution de la commande sur le fondement des articles 1641 et 1644 du Code civil, 1604 et 1184 du même Code. Elle se prévaut à ce titre d'une obligation indivisible de délivrance d'un ensemble de 2612 produits exempts de vices et de l'application de l'article 1218 du Code civil, qu'elle retire de la volonté commune des parties, soit du prix global appliqué, de la volonté de la société Banque Magnétique de considérer la commande comme un ensemble indivisible, et des moyens publicitaires qu'elle-même a mis en œuvre pour obtenir un résultat global.

Elle demande subsidiairement si l'obligation est considérée comme étant divisible, de faire application de l'article 1220 alinéa 1 du Code civil selon lequel l'obligation qui est susceptible de division doit être exécutée entre le créancier et le débiteur comme si elle était indivisible.

Elle souligne que le nombre important de produits défectueux constatés l'a conduite à arrêter la commercialisation, qu'il était inimaginable qu'elle fasse vérifier chaque produit livré par la société Banque Magnétique avant sa mise en vente, que les conséquences des désordres sur son image de marque ne lui permettaient plus de prendre le risque de continuer à commercialiser les produits.

Elle précise que selon le constat d'huissier réalisé en application du jugement, elle est encore en possession de 2124 produits sur 2612, (81,32 %), pour un prix de 88 167,24 euro TTC.

Elle indique sur son préjudice commercial, que les retours de matériel impliquent des frais de port, une mobilisation de ses salariés qui ont effectué des tests, que les défectuosités ont porté atteinte à sa réputation et sa renommée commerciale, ce qui justifie une indemnisation de 5 000 euro.

SUR CE :

Attendu qu'il convient préliminairement de relever que la société Pearl Diffusion a fait établir par huissier de justice, le 15 mars 2012, un inventaire du stock du matériel litigieux détenu dans ses locaux, en présence de la société Banque Magnétique;

Qu'il est inutile de le constater dans le dispositif de cette décision;

Attendu que la société Banque Magnétique demande de déclarer les demandes de la société Pearl Diffusion irrecevables aux motifs que le taux allégué de défectuosité des produits qu'elle lui a vendus est faux, qu'elle ne justifie pas d'un taux de défectuosité des produits vendus effectif, qu'elle ne peut solliciter l'annulation de l'intégralité de la commande;

Attendu cependant que la société Pearl Diffusion agit en résolution de la vente et en indemnisation de son préjudice, que le bien fondé de ses demandes est une question de fond et non une question de recevabilité; que ses demandes sont recevables;

Attendu qu'elle a fondé son action sur les articles 1641 et 1644 du Code civil, et subsidiairement sur les articles 1604 et 1184 du même Code; que si la confirmation de commande du 3 avril 2008, signée par la société Pearl Diffusion, comporte la mention "ni repris/ni échangé", la société Banque Magnétique a précisé dans ses conclusions (page3), qu'elle ne se prévaut pas d'une exonération de responsabilité;

Attendu que l'article 1644 du Code civil précise que dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par experts;

Attendu que la société Pearl Diffusion a exercé l'action rédhibitoire et non l'action estimatoire; que pour obtenir la restitution du prix elle doit cependant restituer la chose qui lui a été vendue (Cour de Cassation Ch. com. 1.3.2005 n° 01-15007);

Attendu qu'elle est dans l'incapacité de restituer l'intégralité des boîtiers acquis puisqu'elle en a revendus et que tous ne lui ont pas été retournés; qu'elle ne peut en conséquence obtenir que la résolution de la vente des boîtiers encore en sa possession, y compris ceux renvoyés par ses clients, étant souligné que face à son affirmation d'une indivisibilité de la vente effectuée à son profit, la société Banque Magnétique a soutenu qu'elle était divisible, de sorte que prenant en compte cette position qui lui est favorable, puisqu'en cas d'indivisibilité elle ne pourrait obtenir aucune résolution, elle est fondée à obtenir, si son action est fondée, la restitution d'une partie du prix à la mesure de la restitution matérielle qu'elle peut opérer;

Attendu que pour prononcer la résolution d'une vente de multiples produits identiques, il n'est pas nécessaire que chacun des produits vendus soit affecté d'un vice caché, mais que le manquement du vendeur à céder des produits exempts de vice soit d'une certaine gravité;

Attendu qu'il ne ressort pas des courriers adressés par les acheteurs de la société Pearl Diffusion à celle-ci, que les problèmes dénoncés lors de la mise en fonctionnement des boîtiers acquis résultent d'une incompétence des acquéreurs ou d'un défaut de conseil de la société Pearl; qu'il apparaît en effet que les clients qui se sont plaints de dysfonctionnements ont précisé les essais effectués et utilisé un vocabulaire technique, qu'ils savaient de quoi ils parlaient, et que certains problèmes rencontrés sont récurrents; que le manuel d'installation précise que la Qbox est l'outil idéal pour une utilisation personnelle à la maison, jusqu'à l'activité semi-professionnelle, qu'elle est facile à installer et facile à utiliser, qu'elle est paramétrée en quelques minutes; que si la société Pearl n'a pas mis en place immédiatement un service de communication au profit de ses clients, elle l'a fait courant août 2008;

Attendu que les problèmes rencontrés par les acheteurs ont été en majorité les suivants : impossibilité de mettre en marche, problème de démarrage avec inscription du mot "booting", problème de formatage, problèmes de connexion (connexion instable, perte de connexion), impossibilité de charger des fichiers volumineux parce que perte de connexion, arrêt en cours de téléchargement, redémarrages intempestifs, surchauffe du boîtier, dysfonctionnements du ventilateur (soit il ne fonctionne pas, soit il est toujours en fonction, soit il est très bruyant), non fonctionnement du reset;

Attendu que certains clients ont demandé un échange, et que le boîtier obtenu dans ce cadre s'est également révélé défectueux;

Que trois clients qui ont consulté les réseaux sociaux sur Internet (Gilles Lapene, Laurent Litzler et Jérôme Dobosz) se sont rendus compte que le boîtier a de gros problèmes de fonctionnement, qui ne peuvent être résolus, et que le produit apparaît comme non fini, non abouti, présentant de nombreux bugs bloquants; que la société Pearl Diffusion communique elle-même des échanges sur ces réseaux desquels il résulte que les consommateurs ont eu des difficultés à mettre en fonctionnement l'appareil, qu'il surchauffe, que le produit n'est pas encore "mûr", que le ventilateur est bruyant, qu'il y a des difficultés à copier sur disque dur externe; que même lorsqu'un utilisateur a pu mettre facilement en route sa Qbox des problèmes de démarrage se sont posés, le transfert FTP a été interrompu, puis le serveur FTP n'a plus fonctionné, et la reconnexion au serveur a échoué; qu'il existe un réel problème de transfert d'un volume important;

Attendu que le service après-vente de la société Pearl Diffusion a vérifié les problèmes dénoncés; qu'il ressort du récapitulatif des vérifications effectuées, que les problèmes relevés sont les suivants : pas d'accès au disque, ne s'allume pas, non reconnu en USB, le boîtier se bloque de manière aléatoire, non paramétrable sur réseau, ne s'initialise pas, ventilateur défectueux, a chauffé et ne démarre plus, chauffe et coupure aléatoire, plantage en configuration, HDD non reconnu, fonctionnement aléatoire, ne démarre pas, non configurable, ne boot pas, non détecté sur le réseau;

Que cela confirme l'existence des difficultés dénoncées par les clients et sur les réseaux sociaux;

Qu'il y a lieu de tenir compte des rapports techniques d'intervention du service après-vente de la société Pearl Diffusion, même en l'absence de production d'un courrier du client plaignant, alors que ces fiches précisent l'identité des plaignants, le motif de leurs réclamations, les problèmes constatés et la suite donnée à l'intervention de la société Pearl Diffusion;

Attendu encore que la société MacWay à laquelle la société Pearl Diffusion a vendu 300 boîtiers a elle-même répercuté les difficultés rencontrées par ses propres clients correspondant à celles déjà énoncées : pas d'accès car non reconnu, "plantages" à répétition, fonctionnement puis plus d'accès, déconnexions aléatoires, problèmes de formatage, impossibilité d'accéder au disque, plus d'accès malgré reset, non accessible sur le réseau, impossibilité d'accéder au NAS; qu'il convient de prendre en compte les dysfonctionnements qu'elle a constatés, dont la plupart ont été exposés par ses clients;

Attendu que les vices dénoncés affectant les boîtiers sont des vices cachés antérieurs à la vente, qui portent atteinte à la destination des boîtiers;

Attendu que si la société Pearl Diffusion a repris à la société MacWay 227 boîtiers, cette reprise ne peut porter à critique compte tenu des problèmes avérés des produits cédés, des relations commerciales entretenues par les deux sociétés, et de la nécessité pour la société Pearl Diffusion de maintenir la confiance de sa co-contractante à son égard;

Attendu que la société Pearl Diffusion a commercialisé 476 boîtiers noirs sur 2297 et 147 boîtiers blancs sur 315; que l'importance de la commercialisation réalisée permet de retenir le taux de défectuosité constaté sur les boîtiers vendus, pour l'appliquer à l'ensemble des boîtiers acquis par la société Pearl Diffusion; qu'il y a lieu à cet égard de relever que cette extrapolation présente la même valeur qu'un sondage qui serait opéré seulement sur partie des boîtiers restant en stock;

Attendu qu'il résulte de l'examen combiné des retours effectués par les acquéreurs, des fiches techniques du service après-vente de la société Pearl Diffusion, et des motifs de retour des boîtiers retenus par la société Banque Magnétique, que les explications données par les acquéreurs et les indications du service après-vente de la société Pearl Diffusion ne sont pas prises en compte par la société Banque Magnétique de la même manière, que cette dernière retient l'exercice de rétractations légales alors que les retours concernés sont justifiés par des problèmes, ne prend pas en compte les problèmes d'incompatibilité de disque dur et les problèmes réseaux, limite parfois la prise en compte des griefs des acquéreurs, et relève des divergences entre les déclarations des acquéreurs et ce qui est pris en compte par la société Pearl Diffusion, mais qu'il convient de retenir qu'ont été commercialisés au moins 98 boîtiers noirs défectueux, 10 boîtiers blancs défectueux, et 19 boîtiers défectueux revendus à la société MacWay;

Attendu que sur 623 boîtiers vendus, le taux de défectuosité s'élève ainsi à 20, 39 %;

Attendu que ce pourcentage est conséquent, et que la poursuite de la commercialisation des boîtiers acquis par la société Pearl Diffusion est de nature à générer un contentieux avec ses clients, à augmenter les frais de gestion des retours de boîtiers et de remplacement des appareils défectueux, et à aggraver l'atteinte à sa réputation déjà affectée par les messages échangés sur les réseaux sociaux;

Qu'il est justifié dans ces conditions de prononcer la résolution de la vente des 127 boîtiers défectueux (dont 98 noirs et 29 blancs) et des boîtiers neufs encore en stock, y compris ceux retournés par la société Mac Way, au nombre de 1986 (1818 boîtiers noirs et 168 boîtiers blancs), soit de 2113 boîtiers, et ce en application de la garantie des vices cachés tirée des articles 1641 et suivants du Code civil; que le jugement déféré à la cour sera ainsi infirmé sur l'étendue de la résolution de la vente intervenue entre la société Banque Magnétique et la société Pearl Diffusion;

Attendu que ce jugement mixte a ordonné une mesure d'instruction puisqu'il a enjoint à la société Pearl Diffusion de faire établir contradictoirement par huissier de justice un inventaire du stock du matériel litigieux restant dans ses locaux;

Qu'il n'a accordé qu'une provision à la société Pearl Diffusion et a sursis à statuer sur la restitution du prix et le préjudice commercial;

Qu'à hauteur d'appel la société Pearl Diffusion demande de statuer sur la restitution du prix et son préjudice commercial; qu'elle demande en conséquence à la cour d'évoquer ces points;

Attendu qu'il est d'une bonne justice de donner à l'affaire une solution déifnitive; qu'il convient en conséquence d'évoquer les points non jugés en application de l'article 568 du Code de procédure civile;

Attendu qu'en conséquence de la résolution de la vente de 2113 boîtiers, la société Pearl Diffusion doit restituer à la société Banque Magnétique ces boîtiers, et la société Banque Magnétique doit rembourser à la société Pearl Diffusion une partie du prix de l'ensemble des produits vendus, à hauteur de 2113 x 34,70 euro HT, soit 73 321,10 euro HT, et de la TVA qui a porté sur les produits et l'éco-part, à hauteur de 14 388,33 euro, soit la somme de 87 709,43 euro, dont à déduire la provision de 40 000 euro déjà réglée en application de la décision du premier juge;

Attendu que les intérêts sur la somme à restituer courent à compter de l'assignation du 25 février 2009, la mise en demeure du 9 septembre 2008 tendant seulement à obtenir le remplacement de toutes pièces défectueuses; qu'il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code civil;

Attendu que la société Pearl Diffusion a supporté les frais de port du retour des produits, et géré les retours des matériels en vérifiant leur caractère défectueux; que certains clients ont été mis successivement en possession de plusieurs boîtiers défectueux; que le caractère défectueux des produits a porté atteinte à sa réputation; qu'il est justifié de lui accorder pour ces chefs de préjudice une indemnisation de 5 000 euro, et ce en application de l'article 1645 du Code civil, la société Banque Magnétique, vendeur professionnel, étant tenue de connaître les vices affectant la chose vendue;

Attendu qu'il convient de condamner la société Banque Magnétique à récupérer à ses frais les produits vendus restés en possession de la société Pearl Diffusion, dans un délai de 30 jours à compter de la signification de cette décision, à charge pour elle d'organiser avec la société Pearl Diffusion la reprise des produits; qu'il n'y a pas lieu en l'état d'assortir cette condamnation d'une astreinte;

Attendu qu'il n'y a pas lieu à dommages et intérêts au profit de la société Banque Magnétique, la société Pearl Diffusion n'ayant pas engagé une procédure abusive à son encontre;

Qu'il est équitable de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de la société Pearl Diffusion;

Par ces motifs, la cour, Déclare recevables les demandes de la SARL Pearl Diffusion. INFIRME le jugement du Tribunal de grande instance de Colmar du du 26 janvier 2012 en ce qu'il a prononcé la résolution de la commande passée entre la SARL Pearl Diffusion et la SAS Banque Magnétique. Et statuant à nouveau de ce seul chef, PRONONCE la résolution de la vente de 2113 produits vendus par la SAS Banque Magnétique à la SARL Pearl Diffusion, soit 1818 produits neufs Quartek Qbox One Serveur NAS HD MULTIMEDIA 9 EN1 de couleur noire, 168 produits neufs Quartek Qbox One Serveur NAS HD MULTIMEDIA 9 EN1 de couleur blanche, 98 produits en retour SAV Quartek Qbox One Serveur NAS HD MULTIMEDIA 9 EN1 de couleur noire, et 29 produits en retour SAV Quartek Qbox One Serveur NAS HD MULTIMEDIA 9 EN1 de couleur blanche. CONFIRME le jugement pour le surplus.VU l'article 568 du Code de procédure civile, ORDONNE la restitution par la SARL Pearl Diffusion à la SAS Banque Magnétique des 2113 produits en sa possession. ORDONNE la restitution par la SAS Banque Magnétique à la SARL Pearl Diffusion du prix de vente des produits vendus à hauteur de 87 709,43 euro, avec intérêts au taux légal à compter du 25 février 2009, dont à déduire la provision de 40 000 euro déjà réglée en application du jugement du 26 janvier 2012.ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code civil. CONDAMNE la SAS Banque Magnétique à récupérer à ses frais les produits vendus restés en possession de la SARL Pearl Diffusion, dans un délai de 30 jours à compter de la signification de cette décision, à charge pour elle d'organiser avec la SARL Pearl Diffusion la reprise des produits. CONDAMNE la SAS Banque Magnétique à payer à la SARL Pearl Diffusion la somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice commercial, avec intérêts au taux légal à compter de cette décision. DEBOUTE la SAS Banque Magnétique de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. CONDAMNE la SAS Banque Magnétique aux dépens de première instance et d'appel. CONDAMNE la SAS Banque Magnétique à payer à la SARL Pearl Diffusion la somme de 6 000 euro au titre des frais irrépétibles de l'ensemble de la procédure