CA Pau, 2e ch. sect. 1, 29 novembre 2013, n° 12-02518

Vu l'appel interjeté le 18 juillet 2012 par la société ACTL (Autobus des Circuits Touristiques Lourdais) SARL à l'encontre du jugement rendu par le Tribunal de commerce de Tarbes du 11 juin 2012,

Vu les conclusions de la société ACTL (Autobus des Circuits Touristiques Lourdais) SARL ci-après dénommée ACTL, en date du 17 octobre 2012,

Vu les conclusions de la société Gruau Laval SAS en date du 24 janvier 2013,

Vu l'ordonnance de clôture en date du 19 juin 2013 pour la fixation de l'affaire à l'audience du 8 octobre 2013.

La société ACTL est bénéficiaire d'une convention portant délégation de service public consentie par la ville de Lourdes portant sur l'exploitation de son réseau de transport public urbain.

Le 24 novembre 2004, une convention à cet effet était signée pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2012.

La convention prévoit le financement de l'exploitation par la ville de Lourdes à hauteur de 2 065 000 euro, et stipule que le matériel fourni par le délégataire consiste en un midi bus Heuliez neuf de 60 places avec moteur diesel et filtre à particules et quatre micro bus Gruau neufs de 22 places dont deux hybrides, et un midi bus Heuliez d'occasion.

Deux devis étaient signés par la SCVTL (devenue société ACTL) les 14 et 15 janvier 2005 concernant l'acquisition à la société Gruau Laval SAS de deux microbus hybrides pour un montant de 251 820 euro HT et de deux microbus thermiques pour un montant de 191 820 euro HT.

Les deux microbus thermiques étaient livrés les 14 et 24 mars 2005.

Un microbus hybride était livré le 21 juin 2005 mais le second microbus hybride n'était jamais livré ; le véhicule hybride livré ne fonctionnant pas, il a été remplacé par un microbus thermique livré le 21 juillet 2005.

Saisi par la société Gruau Laval SAS, le juge des référés du Tribunal de commerce de Tarbes a par ordonnance du 23 mai 2006, condamné la SCVTL à payer à la société Gruau Laval SAS une provision de 114 708,36 euro, enjoint la société Gruau Laval SAS de procéder à l'enlèvement du microbus hybride 5 LF 000144, et rejeté la demande d'expertise formulée par la SCVTL.

La Cour d'appel de Pau, le 21 mai 2007 confirmait l'ordonnance de référé du 23 mai 2006 sauf en ce qui concerne le rejet de la demande d'expertise et ordonnait une expertise.

Le rapport était déposé le 13 juillet 2009.

Par acte d'huissier en date du 5 novembre 2009, la société ACTL a fait assigner la société Gruau Laval SAS devant le Tribunal de commerce de Tarbes pour voir prononcer l'annulation de la vente des trois véhicules thermiques atteints d'un vice caché les rendant impropres à leur destination, voir ordonner le remboursement du prix de vente de ces véhicules, voir condamner la société Gruau Laval SAS au paiement de dommages et intérêts pour inexécution de ses obligations quant à la livraison des véhicules hybrides et pour le préjudice lié à l'immobilisation des véhicules.

Par jugement avant dire droit en date du 11 juillet 2011, le tribunal de commerce ordonnait à la société ACTL de communiquer divers documents afférents à l'entretien, à l'utilisation des véhicules et au lieu de stationnement des véhicules quand ils ne sont pas en service.

Par jugement rendu le 11 juin 2012, auquel il est expressément référé pour le rappel des faits et de la procédure, le Tribunal de commerce de Tarbes a :

- dit recevable mais mal fondée la société ACTL en son action,

- débouté la société ACTL (Autobus dse Circuit Touristique Lourdais) SARL de toutes ses demandes, fins et conclusions, à l'égard de la société Gruau Laval SAS,

- condamné la société ACTL (Autobus des Circuit Touristique Lourdais) SARL à payer à la société Gruau Laval SAS la somme de 4 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- condamné la société ACTL (Autobus des Circuit Touristique Lourdais) SARL aux entiers dépens y compris les frais d'expertise.

La société ACTL (Autobus des Circuits Touristiques Lourdais) SARL demande à la cour d'appel :

- de dire recevable et fondée la société ACTL en son appel du jugement rendu par le Tribunal de commerce de Tarbes en date du 11 juin 2012,

- vu les articles 1641, 1146 et 1147 du Code civil,

- de rejeter en tant que de besoin l'exception de nullité du rapport d'expertise de Monsieur Tuyaret et de son sapiteur Monsieur Salles au motif que Monsieur Tuyaret a bien répondu aux dires de la société Gruau Laval SAS d'une part et que d'autre part, Monsieur Salles sapiteur, n'avait pas à exposer ses méthodes d'investigation du préjudice, conformément à l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 6 juillet 2009,

- de dire que les trois véhicules thermiques n° 5L000146, 5L000147, 5LF00114 (immatriculés 4034SB65, 4038SB65, 3615SC65) sont atteints d'un vice caché les rendant impropres à leur destination,

- de prononcer sur le fondement des articles 1641 et suivants du Code civil l'annulation des ventes de ces véhicules,

- par voie de conséquence, d'ordonner le remboursement du prix de vente de ces véhicules, à savoir :

* 229 416,72 euro avec intérêts de droit depuis le 22 mars 2006,

* 115 582,37 euro avec intérêts de droit depuis le 22 juin 2006,

- Vu l'inexécution dans l'obligation de livraison de deux véhicules hybrides et le préjudice qui en est résulté, de condamner la société Gruau à payer à la société ACTL la somme de 83 268 euro avec intérêts de droit à compter du 5 novembre 2009, date de l'assignation introductive d'instance, préjudice arrêté au 31 décembre 2008,

- de dire que sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2012, ce préjudice sera augmenté de 76 012 euro au titre de la surconsommation de carburant avec intérêt de droit à compter de la notification des présentes conclusions,

- Vu les périodes d'immobilisation des véhicules en circulation, de condamner la société Gruau Laval à payer à la société ACTL la somme de 16 607 euro avec intérêts de droit, décompte arrêté au 31 décembre 2008,

- de condamner sur la période s'écoulant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2012, sauf à parfaire, à 13 354 euro complémentaires,

- Vu le comportement de la société Gruau et sa résistance abusive, de la condamner à 20 000 euro sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ainsi qu'à 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

- de rejeter la demande reconventionnelle de la société Gruau Laval comme n'étant pas fondée, les réparations étant intervenues en période garantie,

- de rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires de la société Gruau Laval,

- de la condamner enfin aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce expressément compris les frais d'expertise, ceux-ci s'étant élevés à la somme de 9 100 euro.

La société ACTL soutient que les opérations d'expertise se sont déroulées en respectant les obligations du Code de procédure civile.

Elle fait notamment remarquer que le pré rapport de Monsieur Tuyaret contenait la partie comptable confiée au sapiteur, Monsieur Salles et que la société Gruau Laval SAS n'avait fait aucune observation sur ce pré rapport.

Selon la société ACTL, le dire de Maître Gruau a bien été pris en compte par l'expert.

La société ACTL soutient que les véhicules thermiques sont atteints de vices cachés les rendant impropres à leur destination, comme cela ressort du rapport d'expertise, et fait valoir que les opérations d'expertise ont mis en exergue l'existence d'un vice caché particulièrement grave affectant la boîte de vitesse automatique, empêchant la maîtrise du minibus.

Selon la société ACTL les essais effectués pendant les opérations d'expertise ont démontré la dangerosité des véhicules, en raison de l'existence de ce vice.

La société ACTL souligne que les désordres n'ont pas cessé après que les boites de vitesse aient été changées.

La société ACTL soutient que le niveau d'huile de la boîte de vitesse n'est pas à l'origine de la surchauffe, rappelant que le technicien de la société Gruau Laval SAS lors des opérations de maintenance avait contrôlé ce niveau et avait mentionné " OK ", et fait valoir que l'utilisation d'un microbus à 30, 50 ou 70 km/h est conforme à la destination de ceux-ci, reprochant à la société Gruau Laval SAS d'avoir mal paramétré la vitesse des microbus en la limitant à 65 km/h.

Selon la société ACTL, le nombre de kilomètres parcourus par les microbus démontrent qu'ils étaient souvent arrêtés.

La société ACTL reproche également à la société Gruau Laval SAS de ne pas avoir rempli ses obligations contractuelles quant aux véhicules hybrides qu'elle s'est montrée incapable de livrer.

La société ACTL fait valoir qu'elle subit un préjudice du fait de l'absence de ces véhicules, ayant dû utiliser des véhicules thermiques et acquérir un nouveau véhicule thermique, dont le coût de fonctionnement est supérieur à celui d'un véhicule hybride.

La société ACTL argue également d'un préjudice relatif à l'immobilisation des véhicules due aux pannes affectant ces véhicules, liées notamment aux vices cachés, faisant valoir que ces périodes d'immobilisation ont pu être importantes.

La société ACTL s'oppose à la demande reconventionnelle de la société Gruau Laval SAS au titre de changement des boites de vitesse, faisant valoir que cette opération a été effectuée au titre de la garantie légale et contractuelle consentie par la société Gruau Laval SAS.

La société Gruau Laval SAS demande à la cour d'appel :

Vu les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile,

- de confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Tarbes en ce qu'il a débouté la société ACTL de toutes ses demandes,

- de le reformer en ce qu'il a débouté la société Gruau de sa demande de paiement du remplacement des boites de vitesses et en conséquence condamner la société ACTL à payer et porter à la société Gruau la somme de 21 345,75 euro hors taxes, soit 25 529,52 euro TTC,

- A tire subsidiaire :

- d'annuler le rapport d'expertise de Monsieur Tuyaret et ce, avec toutes suites et conséquences de droit,

- de juger irrecevables et en tous les cas mal fondés toutes les demandes, fins, moyens et conclusions de la société ACTL et en conséquence de l'en débouter,

- A titre infiniment subsidiaire sur la résiliation et si par impossible la cour venait à faire droit à la demande de la société ACTL :

- de condamner la société ACTL à payer et porter à la société Gruau au titre de l'utilisation des véhicules la somme de 345 000 euro, si mieux n'aime la cour, de fixer cette condamnation à 2 000 euro par mois et par microbus, soit 360 000 euro arrêtée à mars 2010,

- de condamner la société ACTL à payer et porter à la société Gruau la somme de 21 345,75 euro hors taxes, soit 25 529,52 euro TTC avec exécution provisoire,

- de condamner la société ACTL à payer et porter à la société Gruau une somme de 6 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel,

- de condamner la société ACTL aux entiers dépens.

La société Gruau Laval SAS souligne les conditions de réalisation de l'expertise qui selon elle a été effectuée au mépris des règles gouvernant une mesure expertale ainsi que les carences de l'expert, et en sollicite l'annulation, en raison du non respect du principe du contradictoire par le sapiteur et du fait que Monsieur Tuyaret n'avait pas répondu à son dire du 14 novembre 2007.

La société Gruau Laval SAS conteste l'existence de vices cachés faisant principalement valoir que les trois minibus étaient paramétrés pour une vitesse maximale de 65 km/h, et que le dépassement de cette vitesse entraîne le décrochement de la boîte de vitesse automatique (BVA), les boites de vitesse étant programmées conformément aux conditions d'utilisation du véhicule.

La société Gruau Laval SAS fait valoir que postérieurement au changement des BVA, la société ACTL a continué à se plaindre du décrochage des boites, et la société Renault Trucks a procédé à un nouveau paramétrage du calculateur de la boîte de vitesses pour l'augmenter.

La société Gruau Laval SAS souligne que les microbus sont des véhicules destinés au transport urbain collectif dans des conditions particulières, et n'ont pas, de par leur destination, vocation à rouler à plus de 50 km/h ; elle argue de la notice qui fixe la vitesse maximum à 65 km/h.

La société Gruau Laval SAS argue également du fait que les véhicules sont entreposés à l'extérieur de Lourdes, à 30 kms.

Selon la société Gruau Laval SAS l'utilisation de ces véhicules en dehors des préconisations et de la destination auxquelles ils sont prévus, explique l'usure anormale des trois boites de vitesse.

La société Gruau Laval SAS soutient que le fait que ces véhicules soient programmés pour ne pas pouvoir aller au-delà de la vitesse de 65 km/h ne constitue pas un vice caché.

La société Gruau Laval SAS fait également valoir que ces véhicules sont en bon état de fonctionnement et continuent à être utilisés, au regard du kilométrage relevé tant par le juge des référés que par le tribunal de commerce.

Concernant les bus hybrides, la société Gruau Laval SAS reconnaît l'impossibilité de les livrer mais conteste le préjudice allégué par la société ACTL.

Selon la société Gruau Laval SAS, c'est de manière délibérée que la société Gruau Laval SAS a remplacé un microbus de 22 places par un véhicule de 60 places, utilisant ce dernier en période pleine.

Concernant l'immobilisation des véhicules, la société Gruau Laval SAS souligne que le contrat liant la ville de Lourdes à la société ACTL stipule la nécessité de disposer d'un véhicule de remplacement, destiné à pallier l'absence d'un des véhicules utilisés habituellement en raison de l'entretien ou d'une panne.

La société Gruau Laval SAS fait valoir que la société ACTL n'invoque pas et ne démontre pas des immobilisations concomitantes des véhicules nécessitant outre l'intervention du véhicule de remplacement, celle d'un autre véhicule.

La société Gruau Laval SAS fait remarquer que la société ACTL dispose de son propre atelier d'entretien et de réparation pour ses véhicules et que les interventions des salariés de la société ACTL sur ses véhicules font partie des frais de fonctionnement de l'atelier.

La société Gruau Laval SAS fait valoir qu'il n'est justifié d'aucun surcoût : paiement d'heures supplémentaires, achat de pièces etc...

La société Gruau Laval SAS soutient avoir procédé au changement des BVA des trois véhicules à ses frais avancés pour le compte de qui il appartiendra et estime être en droit d'en solliciter le remboursement, ce changement ayant été rendu nécessaire du fait de l'usure anormale des boites liée aux conditions d'utilisation des véhicules.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer, pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties, aux dernières de leurs écritures ci-dessus visées.

MOTIFS

Sur la nullité du rapport d'expertise

L'article 175 du Code de procédure civile dispose que la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure.

La société Gruau Laval SAS a soulevé la nullité du rapport in limine litis devant le tribunal de commerce qui n'a pas statué sur ce point, ne retenant pas les conclusions de l'expert qu'il a estimé insuffisantes.

L'exception de nullité du rapport d'expertise soulevée devant la cour d'appel est donc recevable.

La nullité de ce rapport ne pourrait être encourue que sur le non respect par l'expert du principe du contradictoire tel que rappelé par l'article 276 du Code de procédure civile, mais non sur le fait que sa méthode puisse être critiquable sur le fond.

Par ailleurs, la société Gruau Laval SAS doit justifier du grief causé par l'irrégularité qu'elle invoque.

La société Gruau Laval SAS reproche à l'expert de ne pas avoir respecté le principe du contradictoire en faisant intervenir un sapiteur qui a procédé à sa mission sans aviser les parties et hors leur présence, et de ne pas avoir répondu au dire du 14 novembre 2007 de la société Gruau Laval SAS.

La mission d'expertise fixée par l'arrêt de la Cour d'appel de Pau du 21 mai 2007 a autorisé l'expert à s'adjoindre un sapiteur en la personne d'un expert-comptable qui déterminera les conséquences financières des éventuels dysfonctionnements constatés.

A la suite du dépôt du pré-rapport par l'expert en juin 2009, la société Gruau Laval SAS a saisi le conseiller de la mise en état chargé du contrôle des expertises qui a, par ordonnance du 6 juillet 2009, rejeté ses demandes et a constaté qu'il n'était justifié d'aucune violation du principe du contradictoire par les experts, et a prorogé la date du dépôt du rapport au 15 juillet 2009.

Il est constant que ce pré-rapport contenait outre celui de Monsieur Tuyaret, celui de Monsieur Salles, sapiteur.

Il résulte du rapport d'expertise que les dires de la société Gruau Laval SAS étaient adressés tant à Monsieur Salles qu'à Monsieur Tuyaret, et il a été répondu à ces dires (pages 18 et 19 du rapport).

Il apparaît également que des réunions d'expertise ont eu lieu avec Monsieur Salles en présence des parties et de l'expert-comptable désigné par la société Gruau Laval SAS pour l'assister (pages 15 et 16 du rapport).

Par ailleurs le courrier du 14 novembre 2007 a pour but de transmettre une note technique de Monsieur Testard et d'indiquer que pour la partie expertise comptable confiée à Monsieur Salles, la société Gruau Laval SAS sera assistée par un expert-comptable (pièce 45 de la société Gruau Laval SAS).

Si effectivement, l'expert n'a pas considéré cette lettre comme un dire, elle est visée dans les pièces des parties ainsi que la note technique de Monsieur Testard qui était présent lors de la réunion technique du 26 septembre 2007.

La lettre en soi ne nécessitait pas de réponse et la société Gruau Laval SAS a pu postérieurement établir des dires auxquels l'expert a répondu, et de ce fait l'intimée ne justifie pas d'un grief à ce titre.

La note technique de Monsieur Testard préconisait essentiellement le changement des boites de vitesse qui étaient hors service, ce qui a été fait.

La société Gruau Laval SAS a pu adresser un dire suite au pré-rapport le 15 juin 2009, après qu'une prorogation de date ait été accordée par l'expert qui y a répondu.

La nullité du rapport d'expertise soulevée par la société Gruau Laval SAS sera donc rejetée.

Sur les vices cachés des microbus thermiques

L'article 1641 du Code civil dispose que le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix s'il les avait connus.

L'acquéreur doit rapporter la preuve de l'existence d'un vice caché antérieurement ou concomitant à la vente.

Il est constant que le vendeur n'est pas tenu à la garantie des vices cachés pour un produit normalement fabriqué qui a été utilisé de manière défectueuse par l'acheteur.

Par convention du 24 novembre 2004, la ville de Lourdes a chargé la société STCVL d'une délégation de service public afférent à l'exploitation du réseau de transports urbains.

En vertu de cette convention, le délégataire doit mettre à disposition de la Mairie les biens nécessaires à cette exploitation et notamment : parc de véhicules, dépôt de bus, garage d'entretien.

S'agissant des véhicules la convention stipule que le délégataire doit fournir des véhicules neufs, à l'exception du véhicule de réserve et des véhicules répondant à la préoccupation de la ville vis à vis de l'environnement : véhicules électriques à propulsion bimode diesel électrique, véhicules roulant au GPL, au diester, équipés de filtre à particules, de pot catalytique.

La société TCVL passait donc commande auprès de la société Gruau Laval SAS de quatre microbus, deux thermiques et deux hybrides.

Les véhicules thermiques étaient livrés les 14 et 24 mars 2005, le n° 24, immatriculé 4034SB 65 et le n° 25, immatriculé 4038SB65.

Un véhicule hybride était livré le 21 juin 2005, mais n'a pas fonctionné, et le 21 juillet 2005 un troisième véhicule thermique était livré en remplacement, véhicule n° 23, immatriculé 3615SC65.

Il n'est pas contesté que les trois microbus thermiques ont rencontré des difficultés de fonctionnement et des avaries, dès les premières semaines d'utilisation.

Il résulte du rapport d'expertise que les deux véhicules thermiques livrés en mars 2005 présentaient le 5 septembre 2007 un kilométrage de 390 030 km pour celui immatriculé 4034 SB 65 et de 42 851 km pour celui immatriculé 4038SB 65 ; le véhicule livré en juillet 2005 (3615SC65) présentait un kilométrage de 26 784 km.

Ces véhicules ont donc pu toutefois fonctionner.

Il résulte de l'expertise que lorsque ces véhicules atteignaient la vitesse de 65 km/h, ils passaient en roue libre lors d'une descente.

Selon l'expert ces véhicules sont des véhicules à usage urbain pouvant circuler hors agglomération à des vitesses normales de 50 km/h, 70 km/h, 90 km/h, 100 km/h.

L'expert a conclu que ces véhicules étaient atteints d'un vice caché le rendant dangereux pour utilisation en transport en commun et pour les utilisateurs.

Le rapport d'expertise ne se prononce ni sur la raison exacte des pannes subies par ces véhicules ni sur la nature exacte du vice caché.

Cependant l'expert s'est prononcé sans avoir pu obtenir de la société Gruau Laval SAS les documents techniques du constructeur relatifs aux véhicules examinés, malgré ses demandes auprès de la société Gruau Laval SAS.

La notice d'utilisation et les carnets d'entretien ont été produits par la société ACTL sur demande du tribunal de commerce.

Il résulte de la notice d'utilisation des microbus que leur vitesse maximum en charge sur plat est de 65 km/h.

Il est constant que ces véhicules ont été utilisés à des vitesses supérieures comme cela résulte tant des écritures de la société ACTL que du rapport d'expertise, et des remarques de l'expert sur la possibilité pour ces véhicules de pouvoir circuler à une vitesse allant jusqu'à 100 km/h.

Il ressort donc de ces éléments que les dysfonctionnements constatés sur les boites de vitesse se produisaient lorsque la vitesse de 65 km/h était atteinte voire dépassée, c'est-à-dire lors d'un usage du véhicule non conforme aux préconisations du constructeur.

Par ailleurs ces véhicules ont été utilisés malgré les pannes et présentaient en 2012, soit 7 ans après leur livraison, un kilométrage de 72 892 kms pour le n° 24, 90 939 kms pour le n° 25 et 78 205 kms pour le n° 23 (véhicules livré en juillet 2005).

Si les dysfonctionnements ne sont pas contestables, l'existence d'un vice caché rendant les véhicules impropres à l'usage auxquels ils étaient destinés, ni même qui diminuerait cet usage de manière importante n'est pas caractérisée.

La société ACTL doit être déboutée de sa demande visant la résolution des contrats d'achat des minibus thermiques et le remboursement des sommes versées à ce titre, et le jugement du Tribunal de commerce de Tarbes sera confirmé en ce qu'il a effectivement débouté la société ACTL de cette demande.

Sur la demande visant l'indemnisation des périodes d'immobilisation liées aux pannes des véhicules thermiques

La société ACTL sollicite l'indemnisation des périodes d'immobilisation des mini bus thermiques liées aux pannes, 442 jours d'immobilisation en tout pour les trois véhicules pour la période d'avril 2005 à fin 2008, outre le préjudice lié à la surconsommation de carburant liée à l'utilisation d'un véhicule de remplacement.

Devant la cour d'appel, la société ACTL sollicite également une indemnisation pour les immobilisations pour la période 2009 / 2012.

Il est constant que les véhicules thermiques livrés par la société Gruau Laval SAS ont rencontré des dysfonctionnements dès le mois d'avril 2005 pour les deux premiers livrés neufs en mars 2005.

Il résulte des carnets d'entretien des deux véhicules livrés en mars 2005 qu'ils ont fait l'objet d'un suivi régulier par les services de la société ACTL (Pièces 61 et 62 de la société ACTL).

Ces deux véhicules vont connaître dès cette période une détérioration des calculateurs moteurs qui ont été changés outre les axes des amortisseurs et il est déjà noté un mauvais fonctionnement des boites de vitesse (pièces 17, 18, 22 de la société ACTL).

Un des véhicules est d'ailleurs retourné dans les ateliers de la société Gruau Laval SAS en mai 2005 et n'a été restitué que le 21 juin 2005 (Pièces 32 de la société ACTL).

Au mois de mai 2005, une expertise est effectuée sur place par les techniciens de la société Gruau Laval SAS au cours de laquelle, hormis les problèmes liés à une température intérieure trop élevée et certains problèmes pratiques, il est noté un mauvais fonctionnement de la commande de la boîte de vitesse, et un des véhicules va tomber en panne (pièce 13 de la société Gruau Laval SAS).

Lors de cette intervention les techniciens ont noté que les véhicules étaient bien entretenus et que la conduite des chauffeurs était " souple ".

Il ressort d'un courrier adressé par la société Gruau Laval SAS à Monsieur Laporte, gérant de la société ACTL, que les responsables de la société Gruau Laval SAS se sont déplacés à Lourdes début juin 2005, et ont pris " connaissance des différentes lignes d'exploitation " et ont pu " évaluer la rudesse et l'exigence de toutes les dessertes " (pièce 28 de la société ACTL).

D'ailleurs lors de l'expertise du mois de mai 2005, il a été relevé l'existence de fortes pentes en grand nombre et la nécessité de démarrage en côte à pleine charge.

Dans un courrier du 6 décembre 2005, la société Gruau Laval SAS souligne les exigences exceptionnelles tant en amplitude qu'en sévérité pour le service du réseau de la ville de Lourdes (pièces 32 de la société ACTL).

Ces éléments démontrent que la société Gruau Laval SAS a proposé des véhicules tant thermiques qu'hybrides sans connaître les lieux d'utilisation des véhicules, ni le caractère pentu de la ville.

Les BVA ont été changées en 2008 mais il apparait qu'une nouvelle intervention a été nécessaire sur le véhicule n° 24 après ce changement (pièce 54 de la société Gruau Laval SAS) et après un paramétrage de la vitesse maximum à 70 Kms/h, la société ACTL précisait dans ce courrier que la panne était intervenue alors que le véhicule était à l'arrêt.

Les échanges de courrier entre la société Gruau Laval SAS et Monsieur Laporte démontrent que la société Gruau Laval SAS était consciente des dysfonctionnements des véhicules.

Il ressort des différents échanges de courrier qu'à aucun moment la société Gruau Laval SAS n'a attiré l'attention de la société ACTL sur le danger d'une utilisation des véhicules à une vitesse supérieure à 65 Kms/h, ni ne s'est émue du fait que le dépôt des véhicules se trouvait à un trentaine de kilomètres du centre ville de Lourdes.

Il existe une responsabilité certaine de la société Gruau Laval SAS dans le fait d'avoir livré trois véhicules thermiques qui ont tous connu des pannes et dysfonctionnements de manière récurrente.

Il est constant que ces pannes ont amené une immobilisation plus ou moins longue de ces véhicules en dehors des périodes d'entretien courant et généré des travaux non prévus, ainsi que la nécessité de remplacer ces véhicules pendant cette immobilisation par un véhicule classique Diesel.

Les périodes d'immobilisation des trois véhicules dues aux pannes a été répertoriée par la société ACTL (pièce 55) et reprises par l'expert dans le cadre de l'évaluation du préjudice lié à ces immobilisations pour la période allant de la livraison des véhicules jusqu'à fin décembre 2008.

La pièce 55 de la société ACTL répertorie les périodes d'immobilisation jusqu'à septembre / octobre 2010 pour les trois véhicules, et l'appelante produit l'historique des réparations sur les véhicules 23, 24 et 25 pour la période du 1er janvier 2008 au 13 octobre 2012.

Pour la période prise en compte par l'expertise le nombre total des jours d'immobilisation s'est élevé à 442 pour les trois véhicules.

L'expert a utilisé un barème sur la base du taux horaire et a fixé le préjudice à la somme de 6 591 euro.

L'immobilisation intempestive de ces véhicules a obligé la société ACTL à utiliser son véhicule de réserve, soit un véhicule Heuliez, véhicule dont la consommation de carburant est supérieure à celle d'un véhicule thermique.

L'expert a évalué le préjudice lié à la surconsommation de carburant par l'utilisation d'un véhicule à la somme de 10 016 euro.

Pour la période postérieure au 1er janvier 2009, la société ACTL sollicite la somme de 13 354 euro, apparemment uniquement au titre de la surconsommation de carburant sur la période, au vu du calcul figurant aux conclusions de l'appelante.

Cependant il s'agit d'un calcul " forfaitaire " (10 016 / 3 x 4), qui ne correspond donc pas à la réalité du préjudice subi.

La société ACTL sera déboutée de cette demande.

Le jugement du Tribunal de commerce de Tarbes sera infirmé en ce qu'il a débouté la société ACTL de sa demande visant l'indemnisation des périodes d'immobilisation dues aux pannes des véhicules thermiques ; la société Gruau Laval SAS sera condamnée à payer à la société ACTL la somme de 16 607 euro (6 591 euro + 10 016 euro) à ce titre.

Sur le préjudice lié à la non livraison des véhicules hybrides

Il est constant que deux véhicules hybrides ont été commandés à la société Gruau Laval SAS, afin de répondre au cahier des charges imposé à la société ACTL, en tant que délégataire d'un service public.

Ce cahier des charges est inopposable à la société Gruau Laval SAS.

Il est également constant que la société Gruau Laval SAS a failli dans son obligation contractuelle vis-à-vis de la société ACTL en livrant un véhicule hybride qui n'a jamais fonctionné et en ne livrant pas le second véhicule hybride commandé.

La société Gruau Laval SAS va prendre en charge la location d'un véhicule de remplacement, un MG 36 pour 5 mois pour permettre à la société ACTL de fonctionner en l'absence du second véhicule hybride, le premier ayant été remplacé par un troisième véhicule thermique.

Dans un courrier du 6 décembre 2005 la société Gruau Laval SAS reconnaît que le véhicule hybride est totalement inadapté au profil routier et aux exigences de l'exploitation de la ville de Lourdes (pièce 34 de la société ACTL).

Selon ce courrier, la société Gruau Laval SAS aurait averti la Mairie de cette difficulté dès le 31 mai 2005 lors de leur venue à Lourdes, mais la Mairie aurait insisté pour maintenir la commande d'un microbus hybride.

Cet avertissement est tout de même intervenu postérieurement à la commande des deux microbus hybrides, alors qu'il existe du retard dans la livraison de ces véhicules prévue pour avril 2005.

La Cour souligne une nouvelle fois le fait que la société Gruau Laval SAS a proposé des véhicules hybrides à la société ACTL sans avoir préalablement pris connaissance ni de la nature du réseau, de ses exigences ni la topographie de la ville.

La faute contractuelle de la société ACTL est incontestable.

Du fait de la non livraison des véhicules hybrides la société ACTL a du acquérir un troisième véhicule thermique et a fonctionné avec trois véhicules thermiques, un véhicule MG 36 fourni par la société Gruau Laval SAS outre des véhicules de sa flotte, dont deux midibus Heuliez à moteur diesel, un acquis le 25 mars 2005, et un d'occasion.

La Convention signée avec la Mairie stipulait que le délégataire fournissait le matériel suivant : 1 midibus Heuliez de 60 places avec moteur diesel et filtre à particules, 4 microbus Gruau neufs de 22 places dont deux hybrides (électrique- diésel) et un midibus Heuliez d'occasion (véhicule de réserve).

La société ACTL va acquérir en avril 2006 un véhicule Heuliez de 60 places avec moteur diesel.

La société Gruau Laval SAS va proposer à la société ACTL à titre d'indemnisation de lui verser la somme de 20 000 euro ou la cession du véhicule de location MG 36, mais refuse d'accéder à la demande de la société ACTL de la voir financer l'achat d'un bus Heuliez.

La société ACTL argue d'un préjudice lié à l'obligation d'acquérir un troisième véhicule thermique, et un bus Heuliez, et d'utiliser ces véhicules aux lieu et place des véhicules hybrides, avec selon elle un surcoût en investissement et en fonctionnement.

La société ACTL n'établit pas en quoi l'acquisition d'un véhicule Heuliez de 60 places était une obligation et non un choix de sa part pour remplacer un des véhicules hybrides de 22 places, alors qu'elle disposait déjà d'un tel bus acquis en 2005.

Selon le dire de la société ACTL en date du 17 juin 2008, il apparaît que sur la ligne 1, (Gare, Hôtels, Grotte), était prévu l'utilisation du microbus hybride et d'un véhicule Heuliez, ce qui est corroboré par le procès-verbal de constat dressé par Me Mazoue, le 31 mai 2009, dimanche de Pentecôte ; en effet le 31 mai c'est le bus Heuliez qui est utilisé sur la ligne 1, et non le véhicule thermique de 22 places, utilisé lui le vendredi.

Si la Mairie de Lourdes a sollicité la société ACTL pour que celle-ci prenne ses dispositions en 2006 afin de pallier à l'absence des véhicules hybrides, il n'est pas établit ni qu'elle ait exigé un véhicule de 60 places en remplacement du véhicule hybride de 22 places ni que la société ACTL ait subi des pénalités suite aux difficultés rencontrées dans l'exécution de la Convention de délégation de service public.

Autant l'acquisition du troisième véhicule thermique de 22 places était une obligation pour la société ACTL afin de pallier à l'absence d'un véhicule hybride, autant l'acquisition du véhicule Heuliez de 60 places est un choix de la société ACTL qui n'établit pas la nécessité d'un tel véhicule.

Si l'acquisition du troisième véhicule thermique auprès de la société Gruau Laval SAS a été une obligation pour la société ACTL du fait de l'absence de véhicules hybrides, il ressort des bons de commande des véhicules qu'un véhicule thermique est moins cher à l'achat qu'un véhicule hybride ; en effet le prix unitaire d'un véhicule thermique s'élève à la somme de 95 910 euro HT et celui d'un véhicule hybride à la somme de 125 910 euro HT, le coût des aménagements particuliers étant le même (pièces 9 et 10 de la société ACTL).

La société ACTL sera déboutée de sa demande visant l'indemnisation du surcoût en investissement pour l'acquisition des véhicules en remplacement des véhicules hybrides.

Le préjudice subi par la société ACTL qui doit par contre être indemnisé est celui lié au surcoût lié à l'utilisation des véhicules thermiques ou d'un bus Heuliez aux lieu et place des véhicules hybrides, la consommation de carburant étant supérieure pour les deux premiers véhicules comme cela ressort de l'expertise.

L'expert a répondu aux dires de la société Gruau Laval SAS sur le coût de recharges des batteries, et comme l'a fait justement l'expert, les véhicules non hybrides nécessitent également des pièces à renouveler périodiquement.

La société Gruau Laval SAS ne produit aucune pièce technique probante contredisant sérieusement l'analyse faite par l'expert.

L'expert a évalué le surcout lié à la consommation de carburant sur la période 2005, 2006, 2007 et 2008 à la somme de 57 009 euro en reprenant pour chaque ligne de bus, les bus théoriquement prévus, dont les véhicules hybrides et les véhicules effectivement utilisés, ainsi que le cout du carburant pour chaque type de véhicules. (annexe B du rapport d'expertise).

Cette somme sera donc allouée à la société ACTL à titre de dommages et intérêts.

Pour le surplus l'expert évalue le préjudice futur, mais en retenant des estimations sur le cours probable du coût du baril de pétrole, ce qui ne permet pas d'obtenir un préjudice certain.

La société ACTL sollicite la somme de 76 012 euro au titre de la surconsommation de carburant pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2012 ; cependant elle base ses calculs sur des estimations faites par l'expert d'un préjudice futur et non sur un préjudice effectivement subi.

La société ACTL sera donc déboutée de cette demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive

La société ACTL n'établit nullement la résistance abusive de la société Gruau Laval SAS qui a avait fait des propositions d'indemnisation dès le mois de décembre 2005.

La société ACTL sera donc déboutée de sa demande à ce titre.

Sur la demande reconventionnelle de la société Gruau Laval SAS

La société Gruau Laval SAS sollicite le remboursement du coût du remplacement des BVA sur les véhicules thermiques opéré en 2008.

Selon la société Gruau Laval SAS ce changement est imputable à l'usure anormale liée aux conditions d'utilisation des trois véhicules.

L'expertise n'a pas permis de connaître la raison du dysfonctionnement des boites de vitesse que la société Gruau Laval SAS a dû changer en 2008.

Il ressort des pièces que dès la visite des techniciens de la société Gruau Laval SAS en mai 2005, des plaintes étaient formulées sur le mauvais fonctionnement de la commande de boîte de vitesse (pièce 13 de la société Gruau Laval SAS).

Le rapport d'expertise de la société Gruau Laval SAS souligne la conduite souple et avec respect de la mécanique ainsi que le soin important accordé aux véhicules (pièce 13 de la société Gruau Laval SAS).

Il apparaît que si effectivement la notice d'utilisation stipule une vitesse maximum de 65 km/h, il ne ressort d'aucun courrier adressé par la société Gruau Laval SAS à la société ACTL qu'elle ait attiré l'attention de la société utilisatrice sur ce point et sur l'importance du respect de cette vitesse, pas plus qu'il n'a été émis des réserves sur le fait que le dépôt des véhicules se trouve à une trentaine de kilomètres du centre ville.

Lors des essais effectués en mai 2005, aucune remarque n'est faite quant à la vitesse des véhicules.

Par ailleurs, alors que la boîte de vitesse avait été changée, le véhicule n° 24 est de nouveau tombé en panne (pièce 54 de la société ACTL).

Le changement des BVA n'a pas été demandé par la société ACTL mais préconisé par l'expert pour mise en conformité des véhicules.

D'ailleurs, Monsieur Testard technicien de la société Gruau Laval SAS ayant assisté aux opérations d'expertise en 2007 et ayant examiné les microbus, conclut son rapport en indiquant : " en l'état le remplacement des BVA s'impose rapidement " (pièce 45 de la société Gruau Laval SAS).

En l'absence d'éléments prouvant la responsabilité de la société ACTL dans la dégradation des BVA, le jugement du Tribunal de commerce de Tarbes sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Gruau Laval SAS de sa demande reconventionnelle.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Le jugement du Tribunal de commerce de Tarbes est infirmé partiellement, chacune des parties succombe pour partie dans ses demandes.

Les dépens, y compris le coût de l'expertise, seront partagés par moitié entre les parties.

L'équité ne commande pas qu'une indemnité soit accordée à l'une ou l'autre des parties tant en première instance qu'en cause d'appel.

Tant la société ACTL que la société Gruau Laval SAS seront déboutées de leur demande respective au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire en dernier ressort, Rejette la demande de la société Gruau Laval SAS visant la nullité du rapport d'expertise de Monsieur Tuyaret, Confirme le jugement rendu le 11 juin 2012 par le Tribunal de commerce de Tarbes en ce qu'il a : - débouté la société ACTL (Autobus des Circuits Touristiques Lourdais) SARL de sa demande visant la nullité de la vente des véhicules thermiques pour vice caché et de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive, - débouté la société Gruau Laval SAS de sa demande reconventionnelle visant le remboursement des frais de remplacement des boites de vitesse, Infirme le jugement pour le surplus, Et statuant de nouveau et y ajoutant, Condamne la société Gruau Laval SAS à payer à la société ACTL (Autobus des Circuits Touristiques Lourdais) SARL la somme de 16 607 euro au titre de l'immobilisation des véhicules thermiques pour la période allant de leur livraison au 1er janvier 2008, outre intérêts légaux à compter de l'assignation du 5 novembre 2009, Déboute la société ACTL (Autobus des Circuits Touristiques Lourdais) SARL de sa demande visant la période allant de 2008 à 2012, Condamne la société Gruau Laval SAS à payer à la société ACTL (Autobus des Circuits Touristiques Lourdais) SARL la somme de 57 009 euro au titre du surcoût de la consommation du carburant pour 2005, 2006, 2007 et 2008 en raison du défaut de livraison des véhicules hybrides, outre intérêts légaux à compter de l'assignation du 5 novembre 2009, Déboute la société ACTL (Autobus des Circuits Touristiques Lourdais) SARL de sa demande visant l'indemnisation du surcoût en investissement pour l'acquisition des véhicules en remplacement des véhicules hybrides. Déboute la société ACTL (Autobus des Circuits Touristiques Lourdais) SARL de sa demande visant la consommation de carburant pour la période allant de 2008 à 2012, Déboute la société ACTL (Autobus des Circuits Touristiques Lourdais) SARL de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute la société Gruau Laval SAS de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile, DIT que les dépens y compris le coût de l'expertise confiée à Monsieur Tuyaret, seront partagés par moitié entre les parties.