CA Aix-en-Provence, 2e ch., 18 septembre 2014, n° 2014-362

1- Par acte notarié du 29 décembre 2000, la société SMBG, membre du groupe Mona Lisa, a acheté aux consorts Guazetti un immeuble à usage d'hôtel restaurant élevé de trois étages sur rez de mer dont le troisième étage forme rez de chaussée sur la [...], exploité sous l'enseigne 'Sol et Mar'.

Par un second acte notarié du 29 décembre 2000, l'immeuble a fait l'objet d'un état descriptif de division-règlement de copropriété aux termes duquel il a été divisé en 49 lots.

Les consorts Guazetti, précédents propriétaires, ont conservé les lots n° 47 correspondant à un appartement à usage d'habitation en rez de route niveau R + 3 et 49 correspondant à un parking de surface, la société SMBG a conservé le lot n°48 en rez de route niveau R + 3 comme lot 'd'attente', et a vendu les autres lots à des investisseurs sous le statut fiscal de loueur en meublé professionnel.

Par acte notarié du 25 mai 2001, le lot 48 a été annulé et remplacé par six nouveaux lots numérotés de 50 à 56, dont quatre ont été vendus à des investisseurs et deux ont été conservés par la société SMBG à usage l'un de local commercial pour l'exploitation du restaurant (lot n° 54) l'autre de bureau et logement du directeur (lot n°55).

La société Mona Lisa Gestion Immobilière a été désignée en qualité de syndic de copropriété.

L'exploitation de l'hôtel et du restaurant a été assuré par la société Sol et Mar filiale de la société Mona Lisa Hôtels et Résidences.

2 - Par jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 2 mars 2009, la société Mona Lisa Hôtels et Résidences et la société Sol et Mar ont, entre autres sociétés, été placées en redressement judiciaire.

Par ordonnance du 19 juin 2009, le juge commissaire a ordonné une expertise et désigné en qualité d'experts monsieur Jacques Patron spécialisé en estimation immobilière et le cabinet KPMG spécialisé en matière d'industrie hôtelière et para hôtelière.

Par jugement du 28 janvier 2010, le Tribunal de Commerce a prononcé la liquidation judiciaire, entre autres sociétés, de la société Mona Lisa Hôtels et Résidence et de la société Sol et Mar.

La SCP Becheret-Thierry-Senechal-Gorrias- BTSG représentée par Maître Gorrias a été désignée en qualité de liquidateur et le Tribunal de Commerce a ordonné la poursuite exceptionnelle de l'activité pour une période de trois mois s'achevant le 28 avril 2010 afin notamment de favoriser la cession des actifs.

Par jugement du 4 mars 2010, le Tribunal de Commerce a étendu la liquidation judiciaire à diverses sociétés et notamment à la société SMBG.

Dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur a résilié les baux commerciaux contractés par les copropriétaires et a organisé les modalités de cession des actifs des diverses sociétés du groupe Mona Lisa.

Le 22 mars 2010, les copropriétaires de l'hôtel sol et mar ont créé une société d'exploitation sous la forme d'une SARL nommée ACS dont l'objet social est l'exploitation et la gestion de tout hôtel avec ou sans restaurant et dont le gérant est monsieur Chambosse.

La société Hermes Immobilier a fait une offre de reprise des lots n° 54 et 55 et du fonds de commerce de restaurant situés au niveau R + 3, en proposant la somme de 470 000 euros et en déposant un chèque de banque entre les mains du liquidateur qui l'a déposé à la Caisse des Dépôts et Consignations.

La société ACS a fait une offre d'achat pour les mêmes lots en proposant la somme de 350 000 euros.

La société DOFFRE ESTATE a fait une offre de reprise des fonds de commerce d'hôtellerie de 28 établissements hôteliers dont l'hôtel sol et mar.

Par jugement du 6 mai 2010, le Tribunal de Commerce a arrêté un plan de cession partiel des actifs pour une durée de trois ans et notamment :

- de la société Sol et Mar ' pour le restaurant de l'hôtel sol et mar au profit de la société Hermes Immobilier avec faculté de substitution à une société dont elle sera actionnaire', ce au prix de 470 000 euros,

- de la société Sol et Mar 'pour l'hôtel sol et mar à l'exception du restaurant au profit de la société DOFFRE ESTATE avec faculté de substitution à une société holding exerçant les activités commerciales, administratives et financières de l'ensemble du groupe qui détiendra chacune des sociétés d'exploitation à constituer pour la reprise de chacun des sites hôtelier'.

Par arrêt du 23 novembre 2010, la Cour d'appel de Paris a déclaré irrecevable l'appel interjeté à l'encontre du jugement précité.

Par jugement du 10 mai 2011, le Tribunal de Commerce de Paris saisi d'une requête en interprétation, a dit que les lots acquis par la société Hermes Immobilier sont clairement identifiés comme étant les lots n° 54 et 55 'tels que décrits dans le rapport d'expertise de monsieur Patron ainsi que le fonds de commerce de restaurant avec tous les éléments corporels et incorporels ainsi que la licence y attachée'.

3 - les copropriétaires de l'hôtel sol et mar ont refusé de signer de nouveaux baux commerciaux avec la société Doffre Estate cessionnaire du fonds de commerce d'hôtellerie et ont assigné celle-ci devant le tribunal de Grande Instance de Draguignan qui par jugement du 4 novembre 2010 a déclaré la société Doffre Estate occupante des lieux sans droit ni titre, et a ordonné son expulsion.

La société ACS créée par les copropriétaires assure l'exploitation du fonds de commerce d'hôtellerie.

Ont été désignés comme syndic de copropriété successivement le Cabinet Foncia Lombard, le cabinet Capital Immobilier et le cabinet GTS.

Le président du Conseil syndical est monsieur Megdad.

4 - Par acte du 16 septembre 2010, les copropriétaires des chambres de l'hôtel ont assigné la société SMBG, la société BTSG es qualités de liquidateur de la société SMBG, le syndicat des copropriétaires, la société Hermes Immobilier et les consorts Guazetti devant le Tribunal de Grande Instance de Draguignan aux fins de réintégration des lots 54 et 55 dans les parties communes de la copropriété.

Par arrêt mixte du 18 janvier 2013 frappé d'un pourvoi en cassation, cette Cour statuant sur appel du jugement du Tribunal de grande Instance de Draguignan du 19 août 2011, a notamment :

- déclaré irrecevables pour défaut de publication au bureau des hypothèques, les demandes aux fins d'annulation du lot ou de la composition du lot 48 de l'état descriptif de division et du règlement de copropriété du 29 décembre 2000, et de l'état descriptif de division-règlement de copropriété modifié du 25 mai 2001,

- déclaré irrecevables pour défaut de publication au bureau des hypothèques les demandes aux fins de voir dire que les lots 54 et 55 sont des parties communes,

- déclaré irrecevable pour défaut de publication au bureau des hypothèques et incompatibilité avec le plan de cession arrêté par jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 6 mai 2010 , la demande aux fins d'annulation des lots 54 et 55 du règlement de copropriété et état descriptif de division modifié du 25 mai 2001.

Par arrêt au fond du 31 mai 2013 frappé d'un pourvoi en cassation, cette Cour a notamment déclaré irrecevable la demande aux fins de voir dire inopposable aux copropriétaires l'état descriptif de division et le règlement de copropriété modifié du 25 mai 2001.

4 - Concomitamment aux procédures en cours portant sur les lots 54 et 55, l'assemblée générale des copropriétaires du 4 décembre 2010 a entre autres résolutions voté un budget de 600 000 euros aux fins de réalisation de tous travaux nécessaires à la mise en conformité de l'établissement permettant son ouverture et donné pouvoir au conseil syndical pour rechercher une offre concurrentielle pour la mise en conformité de l'établissement dans la limite d'un montant de 600 000 euros.

Le président du Conseil syndical, monsieur Michaël Megdad, a signé le 19 décembre 2010 un devis établi par l'entreprise Ben Abdallah pour un montant de 550 000 euros prévoyant des travaux intérieurs, des travaux de façade, des travaux de murs et route extérieurs, des travaux d'étanchéité terrasses et des travaux extérieurs et terrasses, avec livraison prévue le 30 mars 2011.

L'assemblée générale des copropriétaires du 11 février 2012 a notamment voté la réalisation de nouveaux travaux.

L'assemblée générale des copropriétaires du 2 juin 2012 a ratifié les travaux effectués notamment par l'entreprise Ben Abdallah.

La société Hermes Immobilier a engagé devant le tribunal de Grande Instance de Draguignan des instances en annulation des résolutions de l'assemblée générale, qui sont en cours.

Le 4 mai 2011, l'hôtel a fait l'objet d'une visite inopinée de la commission de sécurité communale de Saint-Raphaël qui a ordonné sa fermeture administrative le 11 mai 2011 puis le 5 juillet 2011 a autorisé sa réouverture après réalisation des travaux préconisés.

En exécution des résolutions de l'assemblée générale des copropriétaires et des préconisations de la commission de sécurité, l'immeuble a en conséquence fait l'objet d'importants travaux intérieurs et extérieurs au cours du premier semestre de l'année 2011.

5 - Aux termes d'un acte sous seing privé du 11 janvier 2011, la société Hermes Immobilier a consenti à la SARL Ares une convention d'occupation précaire des lots n° 54 et 55 aux fins d'exploitation du restaurant 'sol et mar' situé au niveau R + 3, ce moyennant une redevance mensuelle de 3 500 euros HT pour le lot n° 54 et de 500 euros HT pour le lot n° 55.

Le 13 décembre 2010, la société ACS a effectué une déclaration d'ouverture d'un débit de boissons à consommer sur place de 1° catégorie à compter du 27 décembre 2010 dans l'hôtel sol et mar rebaptisé les roches rouges, et le 23 mai 2011 a effectué une déclaration à la préfecture du var concernant l'ouverture d'un restaurant dénommé l'Aqua pour un volume d'activité d'une trentaine de repas.

Ce restaurant se trouve sur les parties communes de la copropriété en bord de piscine en rez de mer.

6 - Les actes notariés de cession des lots 54 et 55 n'ayant pas été passés dans le délai du plan de cession fixé par le jugement du 6 mai 2010 à trois ans, la société ACS, les copropriétaires et le syndicat de copropriété ont déposé le 8 juillet 2013 devant le Tribunal de Commerce de Paris une requête aux fins de voir prononcer la caducité de la cession et/ou la résolution du plan ainsi que la résiliation des actes subséquents, dont ils ont été déboutés par jugement du 16 décembre 2013 frappé d'appel.

Par acte du 18 janvier 2012, la SAS Hermes Immobilier a fait assigner à jour fixe la SARL ACS devant le Tribunal de Commerce de Fréjus en présence de la société SGTB es qualités de liquidateur de la société SMBG pour concurrence déloyale sur le fondement de l'article 1382 du Code civil en raison de la création et de l'exploitation du restaurant l'Aqua, en poursuivant sa condamnation à lui payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi et en demandant qu'il lui soit fait interdiction sous astreinte d'exploiter un fonds de commerce de restauration sur le site de la copropriété.

Par jugement contradictoire du 23 avril 2012, le Tribunal de Commerce a :

- constaté que l'attitude et les agissements de la société ACS engagent sa responsabilité civile délictuelle,

- condamné la société ACS qui a commis des fautes constitutives de concurrence déloyale, à cesser immédiatement l'exploitation de tout fonds de commerce de restauration sur le site Sol et Mar sous astreinte de 1 000 euros par jour à compter d'un délai de 8 jours suivant la signification du jugement,

- condamné la société ACS à payer à la société Hermes Immobilier la somme de 90 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,

- condamné la société ACS au paiement de la somme de 5 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision,

- condamné la société ACS aux dépens.

Par déclaration au greffe de la Cour du 4 mai 2012, la SARL ACS a régulièrement relevé appel de cette décision à l'encontre de la société Hermes Immobilier.

Par jugement du 4 mars 2014, le juge de l'exécution a liquidé l'astreinte fixée par le jugement du 23 avril 2012 déféré à la Cour, à la somme de 10 000 euros.

Dans ses dernières conclusions du 17 avril 2014, la société ACS demande à la Cour de

1 - Vu l'article 31 du Code de procédure civile

- constater que la société Hermes Immobilier n'exploite pas le restaurant,

- dire la société Hermes Immobilier irrecevable à agir en vertu d'un mandat d'agir de la société Ares et de la société BTSG es qualités de liquidateur de la société SMBG,

- dire la société BTSG es qualités de liquidateur de la société SMBG irrecevable à agir,

- dire la société Ares irrecevable en sa demande, faute de justifier d'un intérêt à agir , compte tenu de la nullité des conventions qui la lient à la société Hermes Immobilier,

- dire la société Hermes Immobilier irrecevable étant dépourvue d'un intérêt à agir, faute de pouvoir exciper d'un préjudice direct légitime,

- dire irrecevable la demande de restitution du matériel non identifié sous astreinte,

- subsidiairement sur le fond, dire l'action mal fondée, réformer la demande de condamnation sous astreinte,

2 - Dans le cadre de l'infirmation du jugement et vu son exécution

2.1 Sur la restitution des sommes versées

- condamner solidairement la société Hermes Immobilier et la société Ares à restituer à la concluante :

la somme de 68 102,96 euros avec intérêts au taux légal à compter du 7 juin 2012

la somme de 5 637,73 euros avec intérêts au taux légal à compter du 31 juillet 2012

la somme de 30 302,61 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 août 2013

- réformer la condamnation des premiers juges de cesser l'activité de restauration sous astreinte,

- dire mal fondée la liquidation de l'astreinte intervenue par jugement du 4 mars 2014,

- condamner la société Hermes Immobilier à restituer la somme de 10 000 euros au titre de la liquidation d'astreinte prononcée par le juge de l'exécution par jugement du 4 mars 2014 sans préjudice des dépens et de l'article 700 du Code de procédure civile,

2.2 Sur l'indemnisation des préjudices résultant de l'interdiction d'exploiter

Vu l'article L 111-10 du Code des procédures civiles d'exécution

- condamner solidairement la société Hermes Immobilier et la société Ares à payer à la concluante la somme de 79 579 euros pour 2012 et 2013,

2.3 Vu l'article 32-1 du Code de procédure civile

Vu la légèreté avec laquelle l'action a été engagée

- condamner solidairement la société Hermes Immobilier et la société Ares au paiement à titre de dommages et intérêts :

de la somme de 50 000 euros pour la perte de clientèle résultant de l'absence de restauration

de la somme de 30 000 euros pour procédure abusive

de la somme de 10 000 euros pour la liquidation abusive de l'astreinte

2.4 Vu l'article 700 du Code de procédure civile

- condamner solidairement la société Hermes Immobilier, la société Ares et la société BTSG es qualités au paiement de la somme de 20 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

3 - Vu l'article 699 du Code de procédure civile

- condamner solidairement la société Hermes Immobilier, la société Ares et la société BTSG es qualités aux entiers dépens avec distraction par application de l'article 699 du Code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions du 14 avril 2014, la société Hermes Immobilier intimée, ainsi que la société Ares et la SCP BECHERET-THIERRY-SENECHAL-GORRIAS mandataires judiciaires agissant es qualités de liquidateurs judiciaires de la société SMBG représentés par Maître GORRIAS, intervenants volontaires, demandent à la Cour au visa de l'article 1382 du Code civil, de :

- dire recevables les conclusions de la société Ares,

- dire recevables les conclusions du mandataire liquidateur de la société SMBG,

- dire recevables les prétentions de la société Hermes Immobilier agissant en son nom (interdiction d'une activité de restauration ) et pour le compte de la société Ares (demande d'indemnisation pour perte d'exploitation),

- dire subsidiairement que le mandataire liquidateur de la société SMBG est recevable à demander l'interdiction de l'activité de restauration de la société ACS et qua la société Ares est recevable à demander à être indemnisée pour son préjudice,

En conséquence

- confirmer en tant que de besoin le jugement déféré en toutes ses dispositions,

- condamner la société ACS à payer la somme de 90 000 euros et à cesser toute activité de restauration sous astreinte de 1 000 euros par jour à compter d'un délai de 8 jours suivant la signification de la décision,

- débouter la société ACS de ses moyens et prétentions,

Ajoutant

- condamner la société ACS à restituer le matériel de restauration qu'elle détient et utilise sans aucun droit ni titre sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter d'un délai de 8 jours suivant la signification de l'arrêt,

- condamner la société ACS au paiement de la somme de 10 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de l'action de la société Hermes Immobilier et de l'intervention volontaire de la société Ares et de la société SGTB es qualités de liquidateur judiciaire de la société SMBG

La société ACS conclut à l'irrecevabilité de l'action de la société Ares, de la société Hermes Immobilier et de la société SGTB es-qualités en soutenant :

- que l'existence de la société Ares n'est pas rapportée,

- que toute réserve est faite sur la réalité de la convention d'occupation précaire versée au débat quelques jours avant la clôture,

- qu'en tout état de cause, la bail précaire n'a pas date certaine, est conclu entre deux sociétés ayant le même dirigeant et n'est pas opposable à la concluante,

- qu'en tout état de cause, le contrat est nul et de nul effet, faute pour la société Hermes Immobilier d'avoir la qualité de cessionnaire des lots 54 et 55,

- que cette prétendue convention serait nulle par le double motif qu'elle contrevient aux dispositions d'ordre public de l'article L 642-8 du Code de commerce d'une part et des articles 144-1 et suivants du Code de commerce gouvernant la location gérance d'autre part,

- que la société Hermes Immobilier n'est ni propriétaire ni exploitante du fonds de commerce, et qu'elle ne peut agir et solliciter réparation pour compte de la société Ares,

- que la société Hermes Immobilier est irrecevable à agir et solliciter réparation pour compte de la société SBTG es qualités de liquidateur de la société SMBG, et ne justifie pas du prétendu pouvoir de la société SGTB,

- que la société SGTB es qualités de liquidateur de la société SMBG est irrecevable à agir dès lors que le liquidateur ne peut exploiter ou donner en location gérance un fonds de commerce de débiteur en liquidation judiciaire qu'en vertu d'une autorisation du tribunal,

- qu'en l'espèce, le contrat serait nul et de nul effet en l'absence de cette autorisation, et qu'en tout état de cause la preuve de la convention de location gérance n'est pas rapportée au sens de l'article L 641-10 du Code de commerce.

La société Hermes Immobilier, la société Ares et la société SGTB es qualités de mandataire liquidateur de la société SMBG concluent à la recevabilité de leur action et interventions volontaires en faisant valoir :

- concernant la société Hermes Immobilier, qu'elle a qualité et intérêt à agir en qualité de cessionnaire du fonds de commerce dont elle a la jouissance, afin de préserver son acquisition et faire interdire l'exploitation d'un restaurant concurrent et non autorisé,

- concernant la société Ares, qu'elle a qualité et intérêt à agir en qualité d'exploitant du fonds de commerce dans le cadre d'une convention de mise à disposition de celui-ci dans l'attente de la signature définitive des actes afin de demander réparation de son préjudice d'exploitation, et que la société ACS est dépourvue de qualité pour contester la convention temporaire signée entre les parties,

- concernant la société SGTB es qualités de liquidateur de la société SMBG, qu'elle est propriétaire en titre des lots 54 et 55 ainsi que du fonds de commerce et a intérêt et qualité pour faire interdire l'exploitation d'un restaurant concurrent et non autorisé.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs argumentations respectives.

Par arrêt mixte du 18 janvier 2013 frappé d'un pourvoi, cette cour a débouté les copropriétaires de leurs demandes tendant à voir ordonner la réintégration des lots 54 et 55 dans les parties communes de l'immeuble.

Par jugement définitif du 6 mai 2010, le Tribunal de Commerce de Paris a arrêté le plan de cession partiel des actifs de la société SMBG en autorisant la cession des lots 54 et 55 de la copropriété sol et mar et du fonds de commerce de restaurant à la société Hermes Immobilier et a fixé sa durée à trois ans.

Par jugement du 16 décembre 2013 frappé d'appel, le Tribunal de Commerce de Paris a débouté la société ACS, les copropriétaires et le syndicat des copropriétaires de leur demande de caducité et/ou de résolution du plan.

A la date du présent arrêt et en l'état des précédentes décisions, la société Hermes Immobilier qui a versé le montant du prix de cession de 470 000 euros entre les mains du liquidateur lequel l'a consigné à la Caisse des dépôts et consignations, a par conséquent intérêt et qualité à agir afin de préserver la valeur du fonds de commerce de restaurant dont elle a la jouissance jusqu'à décision contraire.

L'action de la société Hermes Immobilier sera en conséquence déclaré recevable, le jugement déféré ayant omis de statuer à cet égard dans le dispositif quoiqu'il ait jugé l'action recevable dans les motifs.

Aux termes de l'article 554 du Code de procédure civile, les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt.

Selon l'article 329 du Code de procédure civile, l'intervention principale est recevable si son auteur a le droit d'agir relativement à cette prétention.

La société Ares exploite le fonds de commerce de restaurant sol et mar en vertu d'une convention d'occupation précaire du 11 janvier 2011 passée avec la société Hermes Immobilier qui, selon le jugement du Tribunal de Commerce du 6 mai 2010, bénéficie d'une faculté de substitution au profit d'une société dont elle est actionnaire.

Selon ses statuts et l'offre de reprise déposée au Tribunal de Commerce de Paris, la SAS Hermes Immobilier immatriculée au registre du commerce de Féjus et dont la présidente est madame Marie Delli Zilotti est une société holding de détention d'actifs immobiliers du groupe Delli Zilotti qui possède une branche industrielle et une branche immobilière, susceptible d'être substituée par toute société du groupe.

La SARL Ares immatriculée au registre du commerce de Fréjus et dont la gérante est madame Marie Delli Zilotti, a le même siège social que la société Hermes Immobilier.

Aucune pièce n'établit que la société Ares qui est une filiale du groupe Delli Zilotti serait dépourvue d'existence légale ainsi que le soutient la société ACS.

Il n'appartient pas à cette Cour statuant en matière de concurrence déloyale sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, de se prononcer sur la validité de la convention d'occupation précaire signée entre la société Hermes Immobilier et la société Ares qui relève exclusivement du Tribunal de Commerce de Paris saisi de la liquidation judiciaire de la société SMBG.

La société Ares a par conséquent intérêt et qualité à agir en qualité d'exploitante du fonds de commerce.

En revanche, la société Hermes Immobilier est irrecevable à agir pour compte de la société Ares dès lors que cette dernière est une personne morale distincte pourvue de la personnalité juridique.

La société SGTB es qualités de liquidateur de la société SMBG, est, sauf décision contraire dans le cadre du litige en cours concernant les lots 54 et 55, propriétaire du fonds de commerce de restaurant et des murs dans lesquels il est exploité, et en cette qualité a intérêt et qualité à agir pour préserver la valeur de cet actif et les atteintes qui lui sont portées.

La société ACS sera en conséquence déboutée en ce qu'elle soulève l'irrecevabilité de l'action engagée par la société Hermes Immobilier et les interventions volontaires de la société Ares et de la société SMBG.

Sur la recevabilité de la demande de restitution du matériel formée par la société Hermes Immobilier, la société Ares et la société SGTB es qualités de liquidateur amiable de la société SMBG

La société ACS soutient que la demande de restitution de matériel de restauration formée par la société Hermes Immobilier est irrecevable comme étant nouvelle.

Aux termes de l'article 566 du Code de procédure civile, les parties peuvent ajouter aux demandes et défenses soumises au premier juge, les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément.

La demande qui porte sur le détournement du matériel de restauration du restaurant de rez de mer est le complément de la demande formée en première instance en concurrence déloyale, s'agissant d'un acte dont il est allégué qu'il serait déloyal.

La demande formée pour la première fois en cause d'appel est en conséquence recevable.

Sur le restaurant l'aqua exploité par la société ACS en rez de mer

La société Hermes Immobilier fait grief à la société ACS d'avoir commis un acte déloyal en ouvrant un restaurant concurrent au sein de la copropriété, et soutient à cet égard :

- qu'elle s'est portée acquéreur du fonds de commerce de restauration comprenant le droit de servir la restauration sur l'ensemble du site sol et mar,

- qu'en juin 2011, la société ACS a ouvert un restaurant directement concurrent sur les parties communes de la copropriété,

- que l'ouverture du restaurant contrevient aux dispositions du droit de la copropriété et au règlement de copropriété en ce que la société ACS s'est appropriée les parties communes de la copropriété sans autorisation de l'assemblée générale, qu'elle exerce une activité de restauration distincte de l'activité d'hôtellerie en violation du règlement de copropriété, et qu'elle ne verse aucun loyer au syndicat des copropriétaire,

- que l'ouverture du restaurant contrevient aux dispositions du plan de cession en ce que le fonds de commerce acquis par la société Hermes Immobilier comprend le droit de servir les clients de l'hôtel au bord de la piscine, que le rapport Patron établi à la demande du liquidateur ayant servi de base à l'offre de la société Hermes Immobilier fait état d'un service unique de restauration,

- que la société ACS a ouvert un restaurant en captant sans effort économique la clientèle acquise par la société Hermes Immobilier et en détournant une partie du matériel de restauration se trouvant au bord de la piscine appartenant à la société Hermes Immobilier,

- que l'ouverture du restaurant contrevient aux dispositions fiscales en ce que les associés de la société ACS ont acquis leur lot sous le statut de loueurs de meublés et ne peuvent bénéficier de ce statut fiscal s'ils participent à la gestion ou aux résultats de la société d'exploitation,

La société ACS conclut que rien n'interdit la création d'un commerce même concurrent au sein de la même copropriété et qu'en tout état de cause, il n'y a pas matière à concurrence en faisant valoir :

- que le plan de cession ne confère pas l'exclusivité de l'activité cédée de plein droit au cessionnaire sauf mention expresse d'une clause de non concurrence à la charge du débiteur cédé,

- que le jugement et le plan de cession ne font mention ni d'un service de restauration unique ni d'une clause de non concurrence ou d'exclusivité au profit de la société Hermes Immobilier,

- que la société Hermes Immobilier ne peut invoquer l'activité de restauration au bord de la piscine qui n'est pas comprise dans les lots 54 et 55,

- que le service des petits déjeuners fait partie intégrante de l'exploitation du fonds hôtelier et ne peut en être dissocié,

- que la restauration rapide proposée par la société ACS au bord de la piscine à midi seulement et aux seuls clients de l'hôtel n'est pas concurrente de la restauration gastronomique proposée par la société Hermes Immobilier,

- que la société Hermes Immobilier n'a pas acquis le matériel de restauration du restaurant en rez de mer,

- que seuls les copropriétaires sont recevables à exciper d'une occupation illégale des parties communes et que l'action relève du tribunal de Grande Instance,

- que le règlement de copropriété n'interdit pas l'activité de restauration par la société ACS dès lors que l'ensemble immobilier est à usage d'hôtel et de restaurant,

- que les statuts de la société ACS permettent l'exploitation d'un hôtel avec ou sans restaurant et que la société ACS dispose de l'ensemble des autorisations pour exploiter une activité restauration,

- que la distorsion de concurrence n'est pas démontrée.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs argumentations respectives.

Les sociétés Hermes Immobilier, Ares et SGTB es qualités de liquidateur de la société SMBG font grief à la société ACS d'avoir créé et d'exploiter le restaurant l'Aqua en bordure de piscine alors que le restaurant sol et mar situé au R + 3 serait le seul à pouvoir exercer une activité de restauration dans la copropriété, et que le restaurant l'aqua lui ferait une concurrence directe.

La société Ares exploite dans le local commercial constituant le lot 54 dont la société Hermes Immobilier a la jouissance, un restaurant gastronomique nommé sol et mar situé au niveau R + 3 de l'immeuble avec vue panoramique sur la mer, ouvert tant aux résidents de l'hôtel qu'aux clients extérieurs, et ce du mardi au dimanche le soir uniquement.

Le restaurant l'aqua situé en bordure de la piscine de l'hôtel sol et mar/les roches rouges en rez de mer est un grill-bar qui propose une restauration simple du type salades, grillades, glaces et quelques desserts, ouvert uniquement aux clients de l'hôtel, ce le midi de 11 heures 30 à 15 heures 30.

L'hôtel propose à ses clients le soir un room-service de 19 heures à 22 heures avec quelques plats froids, trois plats de pâtes et quelques desserts.

Seules deux variétés de vin rosé de Provence sont proposées en accompagnement des repas.

Le restaurant l'Aqua occupe des locaux en rez de mer et en bordure de piscine qui étaient antérieurement déjà dévolus à la petite restauration, selon ce que révèle le rapport d'audit/expertise réalisé par la société KPMG désignée par ordonnance du Tribunal de Commerce de Paris du 19 juin 2009 , lequel mentionne d'une part l'existence en rez de mer d'un bar dénommé au galet, comportant 35 places de restauration le midi, d'autre part d'un restaurant panoramique face à la mer d'environ 40 places avec cuisine adjacente.

Le même rapport précise que les travaux de création du bar avec restauration de type snack/saladerie en rez de mer ont été effectués en 2006/2007 à l'initiative de la société Mona Lisa Hôtels et Résidences.

L'inventaire effectué par le commissaire-priseur lors de l'ouverture de la procédure collective du groupe Mona Lisa et le compte rendu de visite des lieux par la commission de sécurité en 2011 mentionnent également l'un et l'autre une salle de restauration avec bar au niveau de la piscine.

La société d'exploitation ACS n'a fait que reprendre l'exploitation préexistante en modernisant les locaux après le placement en liquidation judiciaire de la société Mona Lisa Hôtels et Résidences et de la société d'exploitation Sol et Mar, qui en assuraient l'exploitation, et en effectuant les déclarations administratives appropriées.

Le jugement du 6 mai 2010 arrêtant le plan de cession partiel qui a cédé à la société Hermes Immobilier les lots 54 et 55 de la copropriété situés au niveau R + 3 de l'immeuble ainsi que le fonds de commerce de restaurant exploité dans le lot 54, ne contient aucune clause de non concurrence ou d'exclusivité à son profit au sein de la copropriété.

L'acquisition par la société Hermes Immobilier du fonds de commerce de restaurant exploité dans le lot 54 inclut les éléments corporels de celui-ci dont le matériel de restauration, mais en aucune façon le matériel de restauration afférent à l'exploitation du restaurant situé en rez de mer dont il n'est pas même établi qu'il aurait appartenu à la copropriété au regard de la revendication qui en a été faite par la société SEML/DOFFRE ESTATE par courrier électronique adressé au président du Conseil syndical le 25 février 2011 qui spécifie que ce matériel a été inventorié par le commissaire-priseur lors de l'ouverture de la procédure collective.

Par ailleurs, la société Hermes Immobilier ne peut prétendre avoir acquis le droit d'exercer son activité de restauration au niveau de la piscine, le bar-restaurant du rez de mer faisant partie du fonds de commerce d'hôtellerie acquis initialement par la société Doffre Estate.

Elle était par ailleurs informée de l'existence de cette activité de petite restauration par le rapport des experts KPMG/Patron ainsi que par ses relations avec la société Doffre Estate qui a exploité ce bar-restaurant au cours de l'été 2010 avant de quitter les lieux à la suite du jugement du 4 novembre 2010 prononçant son expulsion.

Aucune disposition du règlement de copropriété et aucune décision de l'assemblée générale n'interdit à la société ACS d'exploiter un bar-restaurant servant de la petite restauration en bordure de piscine, réservé aux seuls résidents de l'hôtel, l'ensemble immobilier étant à usage d'hôtel et restaurant.

Les statuts de la société ACS lui permettent d'exploiter un hôtel avec ou sans restauration.

Le service des petits déjeuners et le room service font partie intégrante de la prestation hôtelière d'un hôtel de catégorie trois ou quatre étoiles.

Les distorsions de concurrence alléguées qui résulteraient notamment du non-respect de certaines dispositions fiscales par les copropriétaires ne sont pas démontrées et sont, à les supposer établies, dépourvues d'incidence sur le litige.

En outre, la société Hermes Immobilier, la société Ares et la société SGTB es qualités de liquidateur de la société SMGB ne sauraient prétendre sérieusement que le restaurant l'Aqua exploité par la société ACS concurrence le restaurant sol et mar et détourne une partie de sa clientèle dès lors qu'il ne s'agit pas du même type de restauration et de prix, que les deux restaurants n'ont pas les mêmes horaires d'ouverture, qu'ils occupent des situations diamétralement opposées dans la copropriété l'un en rez de mer l'autre en rez de route au troisième étage, que la clientèle de l'Aqua est limitée aux résidents de l'hôtel, que selon l'attestation de l'expert-comptable de la société ACS la marge brute de cette activité a été en 2011 d'une moyenne de 2,57 euros par nuitée pour un total de 9 953 nuitée, qu'enfin aucune pièce ne démontre que la société ACS aurait d'une manière ou d'une autre réalisé des actes déloyaux pour détourner la clientèle du restaurant sol et mar ou pour la dissuader de le fréquenter.

C'est en conséquence sans commettre de faute que la société ACS exploité le bar- restaurant l'Aqua en rez de mer qui préexistait et qui fait partie du fonds de commerce d'hôtellerie dont la société ACS assure l'exploitation.

Il convient dès lors d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a interdit sous astreinte l'exploitation par la société ACS du restaurant l'Aqua au sein de la copropriété.

Sur la demande de restitution sous astreinte du matériel affecté à l'exploitation du restaurant situé en rez de mer

La société Hermes Immobilier demande la restitution du matériel de restauration se trouvant en rez de mer en soutenant qu'il est inclus dans l'offre de reprise faite par elle, qu'il lui appartient et qu'il a été capté illégalement par la société ACS qui l'a conservé et l'utilise.

La société ACS conclut au rejet de cette demande en faisant observer que le matériel du bar-restaurant du rez de mer a été acquis par la société DOFFRE ESTATE/SEML avec l'exploitation du fonds de commerce d'hôtellerie dans le cadre du plan de cession du 6 mai 2010 ainsi que par des achats réalisés par ses soins au cours de la saison 2010, qu'elle n'a jamais repris ce matériel après avoir été déclaré occupante sans droit ni titre par jugement du 4 novembre 2010, et que ce matériel n'est pas la propriété de la société Hermes Immobilier.

Cette demande sera rejetée pour les motifs sus énoncés, en ce que d'une part ce matériel appartenait à la société SEML/DOFFRE ESTATE cessionnaire du fonds de commerce d'hôtellerie, avec laquelle les copropriétaires ont refusé de signer les baux ainsi qu'il résulte du jugement du 4 novembre 2010 du tribunal de Grande Instance de Draguignan qui a ordonné son expulsion comme occupant sans droit ni titre, d'autre part la société Hermes Immobilier n'a pas acquis ce matériel mais uniquement le matériel afférent à l'exploitation du restaurant sol et mar dans le lot 54.

La demande sera en conséquence rejetée comme non fondée.

Sur les travaux exécutés dans la copropriété au cours du premier semestre de l'année 2011

La société Hermes Immobilier, la société Ares et la société SGTB es qualités de liquidateur de la société SGMB soutiennent :

- que la société ACS a tout mis en œuvre pour contrarier l'exploitation de l'activité de restauration par la société Hermes Immobilier,

- que la copropriété a adopté en toute illégalité des travaux à hauteur de 600 000 euros pour le compte de la société ACS qui a engagé de lourds travaux dès le mois de décembre 2010 alors qu'elle n'était pas mandatée par l'assemblée générale,

- que ces résolutions illégales ont été déférées au tribunal de Grande Instance de Draguignan aux fins d'annulation,

- que les travaux n'ont pas été réalisés sous l'égide du syndic mais sous l'égide de la société ACS,

- que les travaux n'ont pas été payés par des charges de copropriété mais par des appels de fond de la société ACS qui était donc maître de l'ouvrage,

- qu'il n'y a pas eu de mise en concurrence d'entreprises et que monsieur Chambosse gérant de la société ACS et monsieur Megdad président du Conseil syndical ont choisi des entreprises qu'ils connaissaient personnellement,

- que les travaux ne concernent pas la reprise de l'immeuble du fait d'un coup de mer dès lors que ceux-ci ont été pris en charge au titre d'un arrêté de catastrophe naturelle,

- que la société ACS a réalisé les travaux illégalement sans passer par le syndic et a récupéré la TVA sur près de 600 000 euros de travaux, qu'elle n'a pas respecté la réglementation sociale et certaines règles d'urbanisme, d'où une distorsion de la concurrence du fait du non-respect de la réglementation.

- que la société ACS a usé de voie de fait et de violation de domicile en prenant possession des lots 54 et 55 pendant plusieurs semaines en y faisant pratiquer des travaux sans autorisation, en détériorant les parties privatives, en changeant les serrures des portes, en détournant le matériel de restauration, en enlevant l'enseigne du restaurant, en empiétant sur le lot 54 par la pose d'une cloison,

- que la société ACS a empiété sur le lot 54 en posant une cloison et que ce n'est que postérieurement à une assignation en référé du 12 juillet 2013 qu'elle a quitté l'espace qu'elle occupait illégalement,

- que la fermeture administrative de l'ensemble de la copropriété est la conséquence directe des travaux engagés sans autorisation et sans respect des normes de sécurité et d'accès par la société ACS,

- que ce n'est qu'en juin 2012 que la société Ares a pu procéder à l'ouverture du restaurant dans des conditions normales d'exploitation,

- que dans le même temps, la société ACS a ouvert un second restaurant sur les parties communes de la copropriété avec le matériel acquis par la société HERMES,

- que ces faits ont été commis par la société ACS à seule fin d'empêcher la société Hermes Immobilier d'exploiter le fonds de commerce de restauration acquis par elle, et afin d'exploiter elle-même un service de restauration qu'elle n'avait pu acquérir.

La société ACS conteste l'ensemble de ces allégations en faisant valoir :

- que selon procès-verbal de l'assemblée générale du 4 décembre 2010, le syndicat des copropriétaires a voté les travaux justifiés par l'état de délabrement provoqué par les tempêtes successives auquel il n'avait pas été remédié antérieurement,

- que les travaux votés le 4 décembre 2010 ont été ratifiés par l'assemblée générale du 2 juin 2012, et que le procès-verbal de l'assemblée générale du 4 décembre 2010 s'impose à tous tant qu'il n'a pas été annulé,

- qu'en mai 2010, l'immeuble ne pouvait accueillir du public en raison de l'état de l'immeuble dégradé par des coups de mer subis en novembre/décembre 2008 et mai 2010,

- que les travaux entrepris par la copropriété en 2011 étaient un préalable nécessaire à l'ouverture de l'établissement au public et ont été entrepris par la copropriété pendant la période de fermeture annuelle de l'établissement entre décembre et mai 2011, le restaurant comme l'hôtel ayant une activité saisonnière,

- que si le syndic a manqué à ses obligations de surveillance du chantier, ces faits à les supposer établis, ne peuvent être imputés qu'au syndic,

- que les allégations relatives à l'atteinte à la propriété commerciale sont dépourvus de fondement, que les travaux sur les gardes corps nécessitaient le passage par le restaurant, que la cloison empiétant sur le lot 54 a été posée non par la concluante mais par la copropriété sur préconisation de la commission de sécurité,

- qu'il n'est pas démontré que la société ACS aurait empêché la société Hermes Immobilier d'exploiter le fonds de commerce de restaurant acquis par elle.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs argumentations respectives.

Deux types de travaux ont été exécutés au cours du premier semestre de l'année 2011, d'une part des travaux votés par l'assemblée générale des copropriétaires le 4 décembre 2010, d'autre part des travaux réalisés sur préconisation de la commission de sécurité.

Le présent litige oppose la société Hermes Immobilier, la société Ares et la société SGTB es qualités de liquidateur de la société SMGB à la société ACS et non au syndicat des copropriétaires.

Les moyens afférents au vote des travaux par l'assemblée générale des copropriétaires, au choix de l'entreprise pour effectuer les travaux, au rôle du syndic sont en conséquence inopérants et en tout état de cause relèvent du Tribunal de Grande Instance de Draguignan qui en est saisi.

Il est constant que l'immeuble et le site sur lequel il est implanté ont été dégradés par des coups de mer en septembre et décembre 2008 et en mai 2010 selon ce que révèlent les photos produites et les courriers échangés avec les compagnies d'assurance, et que les sociétés Mona Lisa Hôtels et Résidences et Sol et Mar n'ont pas fait réaliser de travaux à la suite des sinistres de l'année 2008.

Selon le rapport d'audit de la société KPMG réalisé en septembre 2009 dans le cadre de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société Mona Lisa Hôtels et Résidences, l'immeuble construit en 1966 présentait un état très moyen en raison des tempêtes d'hiver ayant dégradé l'immeuble s'agissant d'un immeubles les pieds dans l'eau, les chambre étaient désuètes et vieillissantes, et un investissement de 1,2 millions d'euros était nécessaire pour sécuriser la zone du parking, la terrasses extérieure et les piscines souffrant d'un affaissement de terrain.

Il est avéré par ailleurs que l'immeuble présentait de nombreuses non conformités par rapport à la réglementation, et notamment que les gardes corps n'étaient pas conformes et devaient être remplacés.

C'est dans ce contexte que le syndicat des copropriétaires a voté la réalisation de travaux à hauteur de 600 000 euros dont il a confié l'exécution à l'entreprise Ben Abdallah par l'intermédiaire du président du Conseil syndical délégué à cet effet.

Par ailleurs, des travaux de mise aux normes ont été exécutés afin de respecter les préconisations de la commission de sécurité de la commune de Saint-Raphaël qui a prononcé un arrêté de fermeture administrative le 11 mai 2011.

Les préconisations faites par la commission de sécurité concernant les mises au normes sont sans rapport avec les travaux de rénovation entrepris par la copropriété et portent notamment sur la prévention et la sécurité incendie.

Les travaux de rénovation entrepris notamment des gardes corps ont nécessité le passage des ouvriers par le lot 54.

Aucune pièce ne démontre à cet égard que la société ACS serait de manière personnelle responsable de travaux entrepris dans le lot 54 ou du passage des ouvriers ce à seule fin d'empêcher la société Hermes Immobilier d'exploiter le fonds de commerce de restaurant acquis par elle, alors de surcroît que les travaux ont été exécutés en période de fermeture saisonnière du restaurant, que les travaux de mise au norme imposés par la commission de sécurité sont la conséquence de la vétusté de l'immeuble et non des travaux précédemment entrepris, et que la société Hermes Immobilier était informée lorsqu'elle s'est porté acquéreur des lots 54 et 55 de l'état de l'immeuble.

Il n'est démontré en outre ni la date d'ouverture effective du restaurant sol et mar ni que son ouverture aurait été retardée par les travaux de rénovation de l'immeuble votés par les copropriétaires dont la livraison était prévue en mars 2011, alors selon le guide Michelin que la période de fermeture annuelle est du 21 janvier au 21 mai.

Il est constant qu'une cloison pare-feu a été posée à la demande de la commission de sécurité, laquelle empiétait sur le lot 54 privant la société Hermes Immobilier de 35 m2 de la surface de celui-ci, et que la société ACS qui occupait cet espace dévolu à la réception de l'hôtel n'a abattu la cloison et restitué les 35m2 le 13 juillet 2013 qu'après avoir été assignée devant le juge des référés du tribunal de Grande Instance de Draguignan qui par ordonnance du 18 septembre 2013 a condamné la société ACS au paiement d'une provision de 9 000 euros.

Les préjudices ayant pu résulter pour la société Hermes Immobilier et pour la société Ares des travaux concernés et l'empiétement de la société ACS sur le lot 54 sont susceptibles d'ouvrir droit le cas échéant à indemnisation s'ils sont avérés et si un préjudice est démontré, mais ne sauraient caractériser un acte de concurrence déloyale commis par la société ACS à seule fin d' empêcher de manière délibérée la société Hermes Immobilier d'exploiter le fonds de commerce restaurant acquis par elle et ce au profit du restaurant l'Aqua.

Le jugement déféré sera dès lors infirmé en ce qu'il a dit que la société ACS avait commis des fautes constitutives de concurrence déloyale, et prononcé sa condamnation au paiement de dommages et intérêts au profit de la société Hermes Immobilier.

Sur la restitution des sommes versées en exécution du jugement déféré assorti de l'exécution provisoire et au titre de la liquidation de l'astreinte prononcée par jugement du 4 mars 2014

La société ACS demande la condamnation solidaire de la société Hermes Immobilier et de la société Ares à lui restituer diverses sommes avec intérêts au taux légal

Le présent arrêt infirmatif emporte de plein droit obligation de restitution des sommes versées à titre de dommages et intérêts en exécution du jugement déféré du 23 avril 2012 et constitue le titre exécutoire ouvrant droit à cette restitution.

Les sommes restituées portent intérêts au taux légal à compter de la notification de l'arrêt infirmatif, valant mise en demeure.

La cour, qui n'est pas saisie de l'appel à l'encontre du jugement ayant ordonné la liquidation de l'astreinte à hauteur de la somme de 10 000 euros, ne peut en ordonner la restitution.

Sur la demande d'indemnisation de la perte de marge résultant de l'interdiction d'exploiter

Le jugement déféré du 23 avril 2012 ordonnant la cessation de toute activité de restauration est assorti de l'exécution provisoire.

Selon l'attestation établie par l'expert-comptable de la société ACS, les recettes hors taxes perçues de l'activité petite restauration se sont élevées au cours de l'année civile 2011 à la somme de 34 183 euros HT pour 9 553 nuitées représentant un chiffre d'affaire moyen par nuitée de 3, 58 euros soit une marge brute de 24 509 euros et de 2, 57 euros par nuitée.

Sur le fondement de ces chiffres, l'expert-comptable de la société ACS chiffre la perte de marge nette de l'année 2012 à la somme de 36 874 euros pour 14348 nuitées et la perte de marge nette de l'année 2013 à la somme de 42 705 euros pour 16 617 nuitées soit un total de 79 579 euros.

La société ACS a proposé en 2013 à ses clients des plats simples livrés par traiteur qui ne lui ont pas procuré de revenus.

Il sera en conséquence fait droit à la demande à l'encontre de la société Hermes Immobilier et de la société Ares.

Sur la demande d'indemnisation du préjudice résultant de la perte de clientèle pour absence de restauration sur le site formée par la société ACS

Selon l'attestation de l'expert-comptable de la société ACS, l'hôtel a comptabilisé 9 553 nuitées en 2011, 14 348 nuitées en 2012 et 16 617 nuitées en 2013.

Si les clients ont déploré au cours de ces périodes, l'absence de restaurant sur place au sein de l'hôtel, cet inconvénient a été compensé par d'autres avantages et les appréciations postées sur les différents sites internet sont globalement très élogieux.

L'attestation dactylographiée du 27 juillet 2012 établie par l'assistante de direction de l'hôtel qui supporte un simple paraphe, selon laquelle 350 nuitées auraient été annulées en 2012 en raison de la modification du site internet ne faisant plus mention du restaurant est insuffisante à établir une perte de clientèle d'une part en l'absence de lien de causalité démontré d'autre part en raison de la progression du nombre de nuitées pendant cette période, chiffrée de manière objective.

La perte de clientèle n'étant pas démontrée, la demande de ce chef sera rejetée.

Sur la demande de dommages et intérêts pour liquidation abusive de l'astreinte

le jugement déféré fait interdiction sous astreinte à la société ACS d'exploiter tout fonds de commerce de restauration sur le site de la copropriété et est assorti de l'exécution provisoire.

La saisine du juge de l'exécution aux fins de liquidation d'astreinte serait abusive s'il était établi que la décision a été totalement respectée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce dès lors que le juge de l'exécution a relevé dans son jugement que la société ACS proposait un service de repas élaborés à l'extérieur et a liquidé l'astreinte à la somme de 10 000 euros.

La demande sera en conséquence rejetée comme non fondée.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

L'exercice d'une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équivalente au dol.

En l'espèce, la société Hermes Immobilier a engagé à l'encontre de la société ACS une action en concurrence déloyale alors qu'elle était parfaitement informée :

- de l'absence de clause de non concurrence ou d'exclusivité à son profit dans le jugement du Tribunal de Commerce du 6 mai 2010

- de la consistante des lots 54 et 55 et du fonds de commerce de restaurant acquis par elle qui n'incluent pas le bar-restaurant de rez de mer et le matériel afférent

- de la consistance du fonds de commerce d'hôtellerie incluant un bar-restaurant préexistant situé en rez de mer et servant de la petite restauration antérieurement exploité par la société Sol et Mar puis par la société Doffre Estate /SEML jusqu'à la décision du 4 novembre 2010 prononçant l'expulsion de cette dernière, repris par la société d'exploitation ACS

- des caractéristiques de cette restauration rapide

- de la vétusté de l'immeuble et de ses abords nécessitant des travaux

- des motifs de la fermeture administrative sans rapport avec la réalisation des travaux votés par l'assemblée générale

C'est en conséquence avec mauvaise foi que la société Hermes Immobilier a engagé l'action en concurrence déloyale afin d'obtenir une condamnation financière à l'égard de la société ACS et une interdiction d'exploiter le bar restaurant du rez de mer, de nature à la déstabiliser financièrement et à entraver l'exploitation de l'hôtel restaurant, alors que dans le même temps le litige sur la propriété des lots 54 et 55 est toujours en cours et que l'acte notarié de cession de ces lots n'a pu être passé en raison de l'aléa juridique existant à cet égard.

Cet abus d'action en justice a occasionné un préjudice à la société ACS justifiant la condamnation de la société Hermes Immobilier à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens

La société Hermes Immobilier, la société Ares et la société SGTB es qualités de liquidateur de la société SMGB qui succombent ne sont pas fondés en leur demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Hermes Immobilier supportera les dépens de première instance, et les sociétés Hermes Immobilier et Ares supporteront solidairement les dépens d'appel.

Il convient en équité de condamner solidairement la société Hermes Immobilier et la société Ares à payer à la société ACS la somme de 12 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort, En la forme, Déclare recevable l'action en concurrence déloyale de la société Hermes Immobilier à l'encontre de la société ACS, Déclare recevable l'intervention volontaire en cause d'appel de la société Ares et de la société SGTB es qualités de liquidateur de la société SMGB, Déclare irrecevable l'action de la société Hermes Immobilier pour compte de la société Ares Déclare recevable la demande de restitution de matériel de restauration formée pour la première fois en cause d'appel par la société Hermes Immobilier, Au fond, Infirme en toutes ses dispositions le jugement déféré, et statuant à nouveau, Déboute la société Hermes Immobilier, la société Ares et la société SGTB es qualités de liquidateur de la société SMGB de toutes leurs demandes fins et conclusions, Dit que le présent arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, Dit que les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la signification de la présente décision ouvrant droit à restitution, Condamne solidairement la société Hermes Immobilier et la société Ares à payer à la société ACS la somme de 79 579 euros au titre de la perte de marge pour les années 2012 et 2013 résultant de l'interdiction d'exploiter Condamne la société Hermes Immobilier à payer à la société ACS la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, Déboute la société ACS de ses autres demandes, fins et conclusions, Condamne la société Hermes Immobilier à payer à la société ACS la somme de 12 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Hermes Immobilier aux dépens de première instance, Condamne solidairement la société Hermes Immobilier et la société Ares aux dépens d'appel avec distraction par application de l'article 699 du Code de procédure civile.