CA Paris, Pôle 1 ch. 2, 20 février 2014, n° 13-03595

T. com. Paris, prés., du 8 févr. 2013

La société Asse7 Partners est une société qui a pour objet la promotion et la commercialisation de produits financiers auprès d'une clientèle composée exclusivement d'investisseurs institutionnels et qualifiés au sens des articles L. 411-2 et D. 411-1 et D. 411-2 du Code monétaire et financier.

La société Convictions AM ci-après désignée Cam est une société de gestion de portefeuille agréee par l'AMF qui conçoit, gère et commercialise des produits financiers et en particulier une gamme de fonds communs de placement dont le fonds intitulé Convictions Premium.

Le 11 février 2009, la société Cam a conclu avec la société Asse7 Partners un contrat de commercialisation pour une durée de 12 mois renouvelable par tacite reconduction aux termes duquel "Cam confie à Asse7 Partners qui l'accepte le mandat de la représenter pour la promotion et la commercialisation des produits listés en annexe 1 auprès des investisseurs listés en annexe 2".

Les parties ont expressément soumis le contrat aux dispositions des articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce relatif aux règles applicables aux agents commerciaux.

L'annexe 1 du contrat intitulée "Liste des produits" vise trois produits :

Convictions Premium part A, Convictions Premium part B et Convictions PEA part A.

L'annexe 2 intitulée "Liste des clients" comprend 19 clients dont la société EDF ajoutée à la main le jour de la signature du contrat.

L'article 5.1 fixe les modalités de rémunération de la société Asse7 Partners et l'article 5.2 les conséquences de la résiliation du contrat.

Le contrat contient encore une clause d'exclusivité au bénéfice de la société Asse7 Partners.

Au mois d'août 2009 soit postérieurement à la conclusion du contrat, une part S a été créée dans le fonds Convictions Premium destinée aux grands investisseurs avec des frais de gestion extrêmement réduits.

Le 16 mars 2010, la société EDF a souscrit des parts S pour un montant de 20 millions d'euros.

Le 9 juin 2011, la société Cam, par lettre recommandée AR, au motif que les parties n'avaient plus de relations commerciales depuis le mois de mai 2010, a résilié le contrat du 11 février 2009, celle-ci prenant effet au 9 septembre 2011.

La société Asse7 Partners a sollicité le 4 juillet 2011 le paiement et mis en demeure la société Cam d'avoir à lui régler la somme de 69 200 euros déduction faite des 20 000 déjà versés, au titre de l'investissement EDF pour la période du 16 mars 2010 au 16 mars 2011 et la société Cam s'est opposée à la demande.

C'est dans ces conditions que la société Asse7 Partners a, par exploit d'huissier du 26 octobre 2012, assigné en référé la société Cam aux fins de voir condamner cette dernière, sous astreinte, à la production forcée des relevés de commission et des pièces visées par l'article R. 143-3 du Code de commerce ainsi que par l'article 5.2 du contrat de commercialisation et à défaut d'une telle production, la désignation d'un huissier aux fins d'en obtenir copie, de voir condamner la société Cam à lui verser une somme provisionnelle indemnitaire de 50 000 euros à valoir sur la réparation du préjudice résultant de la clause d'exclusivité contractuelle.

Par ordonnance rendue le 8 février 2013, le président du tribunal de commerce de Paris a débouté la société Asse7 Partners de sa demande de mesure d'instruction au visa de l'article 145 du Code de procédure civile, dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision présentée par la société Asse7 Partners, condamné cette dernière à verser à la société Convictions Asset Management la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

La société Asse7 Partners a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions signifiées le 16 décembre 2013 auxquelles il convient de se reporter, elle demande à la cour de :

- Déclarer recevable l'appel interjeté par la société Asse7 Partners,

Vu l'article 145 du Code de Procédure Civile,

Vu le contrat de commercialisation en date du 11 février 2009,

Réformer l'ordonnance rendue le 8 février 2013 et, statuant à nouveau,

- condamner la société Convictions Asset Management à remettre à l'huissier de justice qui signifiera la décision à intervenir, dans les huit jours de sa signification, les documents suivants :

* le détail des encours investis par la société EDF dans toutes les parts du fonds Convictions Premium du 16 mars 2010 à la date de production dudit détail ;

* la moyenne des encours au titre de chaque trimestre civil sur la même période ;

* toutes les informations utiles, au sens de l'article R. 134-3 du Code de commerce, permettant de vérifier l'assiette de calcul des commissions sur encours ;

sous astreinte de 500 euro par jour de retard, en se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte ;

- nommer tel huissier qu'il lui plaira, avec pour mission :

- de se faire confirmer par l'huissier de justice qui aura signifié l'arrêt à intervenir, sauf s'il a lui-même procédé à ladite signification, que les documents dont la liste aura été déterminée par ledit arrêt n'auront pas été produits par la société Convictions Asset Management dans le délai et dans les conditions fixés par l'arrêt à intervenir ;

- après avoir obtenu une telle confirmation ou avoir constaté qu'il n'a pas reçu ces documents dans le délai et dans les conditions fixés par l'arrêt à intervenir, se rendre dans les locaux de la société Convictions Asset Management, <adresse> ;

- se faire remettre par la société Convictions Asset Management le détail des encours investis par la société EDF dans toutes les parts du fonds Convictions Premium du 16 mars 2010 jusqu'à la date de son transport sur place, ainsi que la moyenne des encours au titre de chaque trimestre civil sur la même période et toutes les informations utiles, au sens de l'article R. 134-3 du Code de commerce, permettant de vérifier l'assiette de calcul des commissions sur encours ;

- prendre copie, sur support physique et/ou numérique, de ces documents et informations et recueillir toutes déclarations de la société Convictions Asset Management ;

- du tout, dresser constat ;

- autoriser l'Huissier commis à se faire assister, si nécessaire, de la Force Publique et de tout professionnel de son choix, notamment en matière informatique, pour mettre à exécution l'ordonnance à intervenir ;

- dire qu'à défaut de saisine de l'Huissier commis dans un délai d'un mois à compter de la date de l'ordonnance intervenir, sa désignation sera caduque et privée d'effet ;

- dire que l'Huissier commis procédera à sa mission dans le délai de 15 jours à compter de sa saisine ;

- fixer la provision qui lui sera versée par la société Asse7 Partners, avant toute mise à exécution de sa mission ;

Vu l'article 873 alinéa 2 du CPC,

- condamner la société Convictions Asset Management au paiement d'une somme de 50 000 euro à titre de provision sur la réparation du préjudice résultant de la clause d'exclusivité contractuelle,

- condamner la société Convictions Asset Management au paiement d'une somme de 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'en tous les dépens.

Par conclusions signifiées le 26 novembre 2013 auxquelles il convient de se reporter, la société Convictions AM demande à la cour de :

- confirmer l'ordonnance entreprise,

- condamner la société Asse7 Partners à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 janvier 2014.

Sur ce, LA COUR,

Considérant que La société Asse7 Partners fait valoir que sa demande est bien fondée sur un motif légitime et de nature à améliorer sa situation probatoire ; qu'elle n'a jamais accepté le règlement de la somme de 20 000 euros comme un solde de tout compte à titre forfaitaire ; qu'en tout état de cause, elle invoque l'article L. 134-10 du Code de commerce pour soutenir que son droit à percevoir des commissions sur encours n'était pas éteint ; que l'absence de taux de rémunération contractuel pour la souscription à la Part S du fonds n'exclut pas l'utilité d'une communication des éléments comptables sollicités ; que les éléments comptables sollicités doivent porter sur toutes les parts du fonds afin de tenir compte du droit de suite prévu par l'article 5.2 alinéa 6 du contrat qui porte sur les encours moyens existants pour les clients apportés par la société Asse7 Partners sans limiter ce droit aux produits de l'annexe 1 ;

Considérant qu'elle soutient que la part S du fonds est entrée dans le champ contractuel par application des dispositions même du contrat et des articles 1134 et 1135 du Code civil permettant une évolution de l'objet du contrat, l'inclusion de la part S constituant la suite de l'obligation de ne pas faire résultant de la clause d'exclusivité souscrite par la société Cam dès lors que cette dernière a fait le choix d'en faire la promotion directe auprès d'EDF le 24 décembre 2009 ;

Que le contrat de commercialisation liant les parties a été expressément soumis au régime d'ordre public découlant des articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce relatifs au régime des agents commerciaux lesquels ne disposent pas nécessairement du pouvoir de conclure un quelconque contrat ; qu'elle justifie avoir négocié la souscription d'EDF ; qu'en tout état de cause, il existe un motif légitime même si la part S du fonds n'est pas entrée dans le champ contractuel et que le contrat n'est pas un contrat d'agence commercial parce que la société Cam a violé la clause d'exclusivité lui faisant interdiction absolue de recevoir des investisseurs visés à l'annexe 2 une souscription qui serait le résultat d'une démarche directe ou indirecte de sa part ; que ce seul fait entraine l'obligation de réparer le préjudice subi au travers de paiement de dommages et intérêts qui se calcule par référence à la marge réalisée par le débiteur défaillant au préjudice du créancier, les informations sollicitées permettront de valoriser la marge réalisée par la société Cam à son détriment ; qu'enfin, la société Cam est débitrice de l'obligation de communiquer les relevés de commission et les pièces par application de l'article 5.2 et R. 143-3 du Code de commerce, d'ordre public ;

Considérant que la société Convictions AM réplique qu'il n'existe pas de motif légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile dès lors qu'en application de l'article 1 du contrat, la société Asse7 Partners n'était autorisée à proposer que les parts A et B du fonds Convictions Premium ; qu'aucun taux de rémunération n'a été fixé pour la part S ; que les parties ont convenu une rémunération à titre exceptionnel et forfaitaire en dehors du contrat à hauteur de 20 000 euros qui a été perçue par la société Asse7 Partners laquelle n'a pas émis d'autre demande pendant plus d'un an ; que les demandes tendant à la communication des documents sollicités ignorent l'accord des parties, sont parfaitement inutiles à la solution du litige, sans objet'et s'apparentent à une mesure d'investigation générale ; qu'elles sont impraticables et inadaptées et illicites ; que la demande s'apparente à une mesure d'investigation générale ; et risquerait de porter atteinte au secret des affaires ; que quand bien même les parties auraient soumis le contrat aux dispositions protectrices des agents commerciaux, ce statut n'est pas applicable ; que le partenaire qui ne peut ni négocier ni conclure de contrats au nom et pour le compte de son donneur d'ordre n'est qu'un simple intermédiaire, un apporteur d'affaires ; que le juge des référés ne peut ordonner, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, une mesure d'instruction qui ne tendrait pas à établir l'existence de fautes pouvant fonder une action en responsabilité mais seulement à faire évaluer le préjudice qui en résulterait comme en l'espèce ;

Considérant que l'article 145 du Code de procédure civile dispose : "S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé" ;

Considérant que ce texte suppose l'existence d'un motif légitime c'est-à-dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ; qu'elle doit être pertinente et utile ;

Considérant que ce référé n'est soumis ni à la condition d'urgence ni à celle de l'absence de contestation sérieuse ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que la société EDF figure dans la liste des clients faisant l'objet de l'annexe 2 du contrat liant les parties en date du 11 février 2009 ;

Considérant que le contrat de commercialisation conclu le 11 février 2009 est expressément soumis aux dispositions de l'article L. 134-1 et suivants du Code de commerce relatif aux règles applicables aux agents commerciaux ;

Considérant en outre, que suivant l'article 5.1, la société Cam avait l'obligation de verser à Asse7 Partners une commission de souscription (article 5.1) sur décision unilatérale d'Asse7 Partners, une commission sur encours pour tout investissement réalisé par un investisseur mentionné en annexe 2 dans l'un des produits figurant en annexe 1 ; qu'il était prévu en cas de résiliation du contrat que Asse7 Partners continuerait à percevoir les commissions sur encours moyens existants après la date de cessation du contrat, pour les clients apportés par ses soins et ceci pendant une période de 36 mois suivant la date effective de résiliation du contrat ;

Que le dit contrat contient une clause d'exclusivité selon laquelle la société "Cam s'engage à n'effectuer aucune démarche de promotion ou de commercialisation sous quelque forme que ce soit auprès des investisseurs mentionnés en annexe 2 pendant tout la durée du contrat" ;

Considérant que la thèse de la société Cam selon laquelle la société Asse7 Partners ne serait qu'un simple apporteur d'affaires se heurte aux dispositions contractuelles se référant au statut des agents commerciaux s'agissant de mandataires chargés de négocier et "éventuellement" de conclure des contrats de sorte que les allégations de la société Cam pour faire écarter les dispositions relatives aux agents commerciaux sont inopérantes ; qu'elle ne peut davantage revendiquer le caractère forfaitaire accepté par la société Asse7 Partners de la somme de 20 000 euros qui ne ressort que du seul courrier qu'elle a adressé à l'appelante et alors que l'article L. 134-5 du Code de commerce renvoie dans le silence des parties sur le taux de la rémunération contractuel aux usages pratiqués dans le secteur d'activité couvert par le mandat ;

Considérant, sur l'absence de parts S qui ne figure pas parmi les produits de l'annexe 1 du contrat intitulée "Liste de produits", force est de constater que cette part a été créée au mois d'août 2009 soit postérieurement à la conclusion du contrat ; qu'il résulte des mails échangés entre les parties avant le 16 mars 2010, date de souscription par la société EDF des parts S pour un montant de 20 millions d'euros que la négociation a été menée par la société Asse7 Partners avec l'accord de la société Cam qui était informée de toutes les démarches effectuées et des demandes faites par le futur client ce, à une époque où elle ne disposait pas encore d'une équipe de commerciaux ;

Considérant que la clause d'exclusivité dont bénéficie la société Asse7 Partners pour les clients listés en annexe 2 ne porte pas, contrairement à ce que tente de faire admettre la société Cam, que sur les seuls produits listés en annexe 1 ; qu'elle fait interdiction à la société Cam de recevoir des investisseurs visés à l'annexe 2 une souscription qui serait le résultat d'une démarche directe ou indirecte de sa part ; que cette disposition doit être corrélée à l'article 5.2 du contrat qui instaure un droit de suite en prévoyant qu'en cas de résiliation du contrat, Asse7 Partners continuerait à percevoir les commissions sur encours moyens existants après la date de cessation du contrat pour les clients apportés par ses soins et pendant 36 mois ;

Considérant qu'en présence d'une part de la qualification du contrat d'agent commercial ne peut pas être exclue et partant l'application des dispositions le régissant et d'autre part de la clause d'exclusivité et du droit de suite prévu en cas de résiliation du contrat, il existe manifestement un motif légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile pour la société Asse7 Partners d'établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige opposant les deux sociétés, parties à la procédure ;

Considérant encore qu'il ne peut être valablement allégué que la demande constituerait une mesure d'investigation générale parce que portant sur toutes les parts du fonds au regard des dispositions de l'article 5.2 alinéas 6 et 7 du contrat ; que la mesure sollicitée est manifestement utile pour déterminer le montant de la commission pouvant être due ; qu'elle est licite et qu'il n'est pas justifié d'une quelconque atteinte au secret des affaires ;

Considérant que pour l'ensemble de ces considérations, il y a lieu de faire droit à la demande de la société Asse7 Partners tendant à la production forcée des relevés de commissions et des pièces visées par l'article R. 143-3 du Code de commerce et 5.2 du contrat de commercialisation et à défaut de désignation d'un huissier comme il sera précisé au dispositif ;

Considérant que la société Asse7 Partners réclame également le paiement d'une somme provisionnelle indemnitaire de 50 000 euros à valoir sur la réparation du préjudice résultant de la violation de la clause d'exclusivité figurant au contrat ; qu'elle fonde sa demande sur la violation de la clause d'exclusivité alors que la société Cam n'a jamais contesté qu'EDF faisait partie de la liste de clients visés dans l'annexe 2 "Liste des clients" ; que la clause est exclusive de toute référence aux produits faisant l'objet de l'annexe 1 de sorte que la société Cam n'est pas fondée à introduire une restriction relative aux produits concernés et que le montant provisionnel sollicité est parfaitement justifié dès lors que la marge réalisée par la société Cam aux termes du calcul figurant dans ses écritures dépasse 100 000 euros.

Considérant que la société Cam s'oppose, sur la demande de provision, en raison du caractère sérieusement contestable de son obligation de paiement tant dans son principe, dès lors que l'exclusivité dont bénéficiait la société Asse7 Partners pour les clients listés en annexe 2 ne portait que sur les seuls produits listés en annexe 1'que dans son quantum.

Considérant que si la société Cam ne peut valablement revendiquer que ladite clause d'exclusivité ne vise que les produits de l'annexe 1, la demande de provision présentée par la société Asse7 Partners apparaît sérieusement contestable au juge des référés, juge de l'évidence, de sorte que la demande en paiement ne peut prospérer ;

Considérant qu'il n'y a lieu à référé sur ce chef de demande ;

Par ces motifs Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision présentée par la société Asse7 Partners. L'infirme pour le surplus. Statuant à nouveau, Condamne la société Convictions Asset Management à remettre à l'huissier de justice qui signifiera l'arrêt à intervenir, dans les huit jours de sa signification, les documents suivants : * le détail des encours investis par la société EDF dans toutes les parts du fonds Convictions Premium du 16 mars 2010 à la date de production dudit détail ; * la moyenne des encours au titre de chaque trimestre civil sur la même période ; * toutes les informations utiles, au sens de l'article R. 134-3 du Code de commerce, permettant de vérifier l'assiette de calcul des commissions sur encours ; Sous astreinte de 500 euro par jour de retard commençant à courir à l'issue du délai de huit jours sus-mentionné. Dit n'y avoir lieu de se réserver la liquidation de l'astreinte. Désigne la SCP Avalle, Huissier de justice à Paris 1er arrondissement, <coordonnées>. Avec pour mission : - de se rendre dans les locaux de la société Convictions Asset Management, situés <adresse>, - de se faire remettre par la société Convictions Asset Management le détail des encours investis par la société EDF dans toutes les parts du fonds Convictions Premium du 16 mars 2010 jusqu'à la date de son transport sur place, ainsi que la moyenne des encours au titre de chaque trimestre civil sur la même période et toutes les informations utiles, au sens de l'article R. 134-3 du Code de commerce, permettant de vérifier l'assiette de calcul des commissions sur encours ; - de prendre copie, sur support physique et/ou numérique, de ces documents et informations et recueillir toutes déclarations de la société Convictions Asset Management ; Dit du tout, dresser constat ; Autorise l'Huissier commis à se faire assister, si nécessaire, de la Force Publique et de tout professionnel de son choix, notamment en matière informatique, pour mettre à exécution l'ordonnance à intervenir ; Dit qu'à défaut de saisine de l'Huissier commis dans un délai d'un mois à compter de la date de l'ordonnance intervenir, sa désignation sera caduque et privée d'effet ; Dit que l'Huissier commis procédera à sa mission dans le délai de 15 jours à compter de sa saisine ; Fixe la provision qui sera versée à l'huissier par la société Asse7 Partners, avant toute mise à exécution de sa mission à la somme de 2 000 euros. Condamne la société Convictions Asset Management à verser à la société Asse7 Partners la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamne la société Convictions Asset Management aux dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.