ADLC, 14 janvier 2014, n° 14-A-01

L'Autorité de la concurrence (section IV),

Vu la lettre enregistrée le 7 novembre 2012 sous le numéro 12-0102 A, par laquelle l'Union fédérale des consommateurs - Que Choisir (ci-après "UFC") a saisi l'Autorité de la concurrence, sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code de commerce, d'une demande d'avis portant sur le fonctionnement de la concurrence sur le marché de la distribution de propane en vrac à destination des particuliers. Vu les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Le rapporteur, la rapporteure générale, le commissaire du Gouvernement, les représentants de l'UFC, du bureau de sécurité des équipements industriels et de la société Primagaz entendus au cours de la séance du 8 janvier 2014 ; Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :

INTRODUCTION

1. Par lettre du 7 novembre 2012, l'association Union fédérale des consommateurs - Que Choisir (ci-après, "UFC") a saisi l'Autorité de la concurrence, sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code du commerce, d'une demande d'avis sur le fonctionnement concurrentiel du marché de la distribution du propane en vrac à destination des particuliers.

2. Dans sa saisine, l'UFC soutient que la concurrence sur le marché de la distribution du GPL en vrac à destination des particuliers est insuffisante. Selon l'association, le dysfonctionnement s'expliquerait par la situation d'oligopole des opérateurs sur ce marché. Le caractère figé de la situation concurrentielle serait imputable à un ensemble de pratiques de nature contractuelle visant à ériger des barrières à l'entrée de nouveaux concurrents, d'une part, et à la circonstance que les principaux fournisseurs de GPL adhèrent à la même association professionnelle, d'autre part.

3. Les différentes pratiques visées par l'UFC dans sa saisine concernent la fixation des prix du gaz, la transparence tarifaire, l'exclusivité de la fourniture en gaz, les conditions de mise à disposition ou d'acquisition de la propriété des citernes et l'entretien de ces dernières. L'ensemble de ces pratiques porterait directement préjudice aux consommateurs en maintenant les tarifs du GPL à un niveau artificiellement élevé, en comparaison notamment des tarifs qui sont pratiqués en Allemagne.

4. L'UFC sollicite ainsi l'avis de l'Autorité sur le point de savoir si des mesures propres à remédier aux dysfonctionnements constatés peuvent être envisagées.

5. L'article L. 462-1 du Code du commerce dispose que l'Autorité de la concurrence (ci-après, "l'Autorité") peut donner son avis sur toute question concernant la concurrence, à la demande des organisations de consommateurs agréées.

6. Il n'appartient pas à l'Autorité, lorsqu'elle est consultée sur le fondement de ce texte, de qualifier des pratiques au regard des dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce. Elle ne peut alors se prononcer que sur des questions de concurrence d'ordre général. Seule une saisine contentieuse et la mise en œuvre de la procédure contradictoire prévue par les articles L. 463-1 et suivants du Code de commerce sont de nature à permettre l'appréciation de la licéité d'une pratique au regard des dispositions relatives aux ententes anticoncurrentielles et abus de position dominante.

7. La demande d'avis de l'UFC porte sur l'analyse de la situation concurrentielle du marché au regard de la structure du secteur et de certaines stipulations contractuelles qui y sont courantes. La demande d'avis soulève ainsi des questions d'ordre général auxquelles l'Autorité peut répondre.

8. Par ailleurs, l'UFC, qui est une association agréée (arrêté du 5 août 2011), régie par la loi du 1er juillet 1901, défend les intérêts des consommateurs au sens de l'article L. 462-1 du Code de commerce. La demande d'avis est donc recevable.

I. Le cadre de la demande

A. LE PRODUIT CONCERNÉ PAR LA DEMANDE

1. LES CARACTÉRISTIQUES DU PRODUIT ET LES DIFFÉRENTS MARCHÉS EN CAUSE

9. Les gaz de pétrole liquéfiés (désignés sous le vocable de "GPL") sont issus du raffinage du pétrole ou de la séparation du gaz naturel.

10. On distingue communément les GPL utilisés comme combustibles à des fins de fourniture d'énergie et les GPL utilisés comme carburant automobile. Ces derniers, qui ne sont pas substituables aux premiers, sont désignés sous l'appellation "GPL-c".

11. Le produit communément désigné sous l'appellation "GPL" consiste en un mélange de butane et de propane. La composition et les spécifications techniques de ces composantes sont déterminées par deux arrêtés du 28 décembre 1966. Les molécules de butane et de propane ont certains débouchés propres du fait de leurs caractéristiques physico-chimiques respectives. Néanmoins, ces deux gaz sont substituables entre eux quant à leur utilisation et figurent ainsi sur le même marché au sens du droit de la concurrence (voir en ce sens la décision n° 11-DCC-102 du 30 juin 2011 relative à l'acquisition de la Société Antillaise des Pétroles Chevron par le groupe Rubis, paragraphe 25 et la décision de la Commission européenne du 9 février 2000 déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun, TotalFina/Elf, COMP-M. l628, points 247 et suivants).

12. Le marché du GPL utilisé à des fins de fourniture d'énergie peut être segmenté en fonction de ses différents modes de conditionnement et de distribution. La Commission européenne a ainsi identifié, dans la décision TotalFinal/Elf précitée, trois segments de marché du GPL :

- le segment du "GPL conditionné", qui concerne le gaz qui est vendu dans des bouteilles ;

- le segment du "GPL en vrac à usage professionnel" (dit segment du moyen et gros vrac), qui est vendu dans de moyennes et grosses citernes de 1,75 à 50 tonnes entreposées chez des industriels ;

- le segment du GPL vendu en vrac à usage principalement domestique (dit segment du "petit vrac"), principalement destiné à la cuisson et au chauffage. Le GPL vendu en petit vrac est livré dans de petites citernes dont la taille est comprise entre 0,5 et 1,7 tonne.

13. Le segment du petit vrac, sur le fonctionnement duquel l'UFC sollicite l'avis de l'Autorité, représente l'essentiel de la consommation de GPL en France (57 % de la consommation de GPL en 2012 et 80 % du parc de citernes installées (1)). Le parc de citernes des particuliers est évalué à moins de 700 000 unités. L'essentiel des consommateurs de GPL à usage domestique est concentré dans des zones rurales à faible densité de population qui ne sont pas encore raccordées au réseau de gaz naturel (2).

14. Le marché de la distribution du propane repose sur une chaîne de valeur qui comprend un ensemble de prestations qui sont fournies aux particuliers : la vente ou la mise à disposition d'une citerne, l'installation à domicile de cette dernière sous forme aérienne ou, de plus en plus, enterrée, son entretien et la vérification de la conformité de son état à la réglementation en vigueur, et enfin son approvisionnement en combustible.

15. L'équipement des ménages français est l'un des plus élevés d'Europe. Dans les États membres de l'Union limitrophes de la France, seule l'Italie compte un nombre de citernes installées plus important, soit 1 300 000 réservoirs, contre 430 000 pour l'Allemagne et 300 000 pour le Royaume-Uni.

16. Le nombre d'installations nouvelles de citernes de propane sur le segment résidentiel du marché a connu un fort recul depuis la fin des années 1990, passant de 42 157 installations par an en 1999 à 4788 en 2012, soit une diminution de près de 900 %.

EVOLUTION INSTALLATION NEUVES PROPANE SUR RESIDENTIEL

<EMPLACEMENT GRAPHIQUE>

Source : Rapport d'activité du CFBP 2011, mai 2012, p. 9.

17. Les ventes de propane en citerne ont également décliné, de manière régulière, au rythme de 3,1 % par an sur la dernière décennie.

18. Les reculs du nombre d'installations de nouvelles citernes et des ventes de GPL en vrac sont imputables à un ensemble de causes parmi lesquelles l'amélioration de l'efficacité énergétique des habitations, l'existence d'incitations gouvernementales, notamment de nature fiscale au profit des énergies dites renouvelables, et l'extension du réseau de gaz naturel.

LE GAZ EN CITERNES / EVOLUTION SUR 10 ANS

<EMPLACEMENT GRAPHIQUE>

Source : Données CFBP, mars 2013.

19. Dans sa saisine, l'UFC souligne que les consommateurs évoquent fréquemment le prix du GPL comme la principale cause de leur désaffection pour ce type d'énergie. En effet, les prix moyens du GPL en vrac ont connu une forte croissance durant la dernière décennie, progressant de près de 71 % entre 2003 et 2012.

20. Sous l'effet de ces fortes variations, certains détenteurs de citernes ont été conduits à recourir à d'autres formes d'énergie afin de limiter leur consommation de GPL.

Prix moyen d'une tonne de propane en citerne pour un ménage (en euros TTC)

<EMPLACEMENT GRAPHIQUE>

Source : Base de données Pégase du ministère de l'Ecologie, du Développement durable et de l'Energie.

2. LES RÈGLES DE SÉCURITÉ APPLICABLES À LA FABRICATION, AU TRANSPORT ET AU STOCKAGE DU GPL

21. Le GPL est un produit dangereux en raison de sa volatilité et de son caractère hautement inflammable. Son transport et son stockage font donc l'objet de règles de sécurité particulières.

a) Les règles relatives à la fabrication du GPL

22. N'ayant pas fait l'objet de normes harmonisées à l'échelle de l'Union européenne (3), la composition du GPL est régie par le seul droit interne (voir, pour la France, les arrêtés du 28 décembre 1966 précités). Si les règles relatives à la composition du mélange gazeux sont susceptibles de différer d'un État membre à un autre, les mélanges désignés sous l'appellation "GPL" ou "gaz propane" vendus en vrac dans les différents États de l'Union sont, de manière générale, substituables entre eux.

b) Les règles relatives à la fabrication des équipements sous pression

23. La fabrication des équipements sous pression - dont font partie les citernes de GPL - fait l'objet de règles harmonisées par la directive 97-23-CE du Parlement européen et du Conseil du 29 mai 1997 relative au rapprochement des législations des États membres concernant les équipements sous pression (JO L 181 du 9 juillet 1997, p. 1). La directive 97-23-CE a été transposée en droit interne par un décret n° 99-1046 du 13 décembre 1999 relatif aux équipements sous pression (JORF n° 290 du 15 décembre 1999, page 18 658).

24. Les citernes fabriquées conformément aux spécifications contenues dans cette directive revêtent la mention "CE". Elles peuvent être commercialisées dans l'ensemble des États membres de l'Union.

c) Les règles relatives à l'exploitation des citernes

Le régime général prévu par l'arrêté du 15 mars 2000

25. Les règles relatives au suivi en exploitation des citernes relèvent du droit interne. Un arrêté du 15 mars 2000 relatif à l'exploitation des équipements sous pression prévoit deux obligations majeures en matière de sécurité et de contrôle pesant sur les propriétaires de récipients sous pression.

26. L'arrêté prévoit, en premier lieu, que l'exploitant de la citerne - qui en est le propriétaire, en l'absence de stipulation contractuelle contraire - doit faire procéder à une inspection de celle-ci par une personne compétente "apte à reconnaître les défauts susceptibles d'être rencontrés et à en apprécier la gravité" tous les quarante mois (article 10 de l'arrêté du 15 mars 2000 tel que modifié par l'arrêté du 31 janvier 2011). L'inspection, qui donne lieu à l'établissement d'un compte rendu détaillé, doit porter sur l'aspect extérieur du récipient et comprendre la vérification des différents accessoires de sécurité qu'il inclut.

27. L'arrêté prévoit l'obligation, en second lieu, pour l'exploitant de la citerne, de faire procéder à une requalification périodique décennale de son équipement, c'est à dire, selon les termes du décret du 13 décembre 1999 précité, une procédure dont "l'objet est de constater, à intervalles réguliers, que les équipements en service satisfont aux prescriptions techniques qui leur sont applicables" (annexe 3, point 3 du décret du 13 décembre 1999). La requalification doit être réalisée par un organisme habilité (4).

Le régime dérogatoire dont disposent les membres du comité français du butane et du propane

28. Les citernes exploitées par les sociétés qui adhèrent au comité français du butane et du propane (ci-après "CFBP"), dès lors que ces sociétés se conforment au cahier des charges proposé par cet organisme et approuvé par les pouvoirs publics, font l'objet d'un régime dérogatoire prévu notamment par les décisions DM-T-P n° 32325 du 9 décembre 2002 et BSEI n° 09-007 du 3 février 2009, pour le "petit vrac" en ce qui concerne le suivi des équipements.

29. Il ressort des décisions précitées que les citernes exploitées par des membres du CFBP font l'objet de trois aménagements par rapport au régime de droit commun :

- une dispense partielle, lors des inspections périodiques des réservoirs enterrés, de la vérification extérieure de la citerne, sous réserve toutefois de réaliser la première inspection au bout d'un an au lieu des trois ans prévus par le régime commun ;

- une dispense d'exécution individuelle de la requalification périodique. La requalification, dans le cadre du régime dérogatoire, a lieu par échantillonnage sur des lots et il n'est pas nécessaire qu'elle soit conduite de manière systématique sur l'ensemble des citernes qui composent les lots concernés ;

- une procédure de requalification individuelle de certains réservoirs enterrés différente de celle définie à l'article 23, paragraphe 2, de l'arrêté du 15 mars 2000. En vertu de ce dispositif aménagé, un contrôle par émission acoustique peut remplacer le contrôle par épreuve hydraulique. Le contrôle par émission acoustique présente l'avantage de ne pas nécessiter qu'il soit procédé, au préalable, à l'extraction de la citerne.

30. En contrepartie de ce régime dérogatoire, les membres du CFBP qui respectent le cahier des charges prévu à cet effet se sont engagés à mettre en œuvre des mesures compensatoires, notamment en ce qui concerne la formation des personnels et les contrôles systématiques lors des remplissages.

B. LES DIFFÉRENTS OPÉRATEURS PRÉSENTS SUR LE MARCHÉ

1. LES FOURNISSEURS MEMBRES DU CFBP

31. Les cinq propaniers qui assurent plus de 90 % de la fourniture de GPL en vrac à destination des particuliers - les sociétés Antargaz, Butagaz, Primagaz, Totalgaz et Vitogaz

- appartiennent à des groupes internationaux. Le marché s'est encore récemment concentré, Total ayant absorbé Repsol en 2012. Les propaniers sont présents sur l'ensemble de la chaîne de production et bénéficient d'une couverture large du territoire, bien que chacune des sociétés ne soit pas présente localement partout.

32. Outre la fourniture du GPL, les cinq principaux propaniers prennent également en charge en direct, ou par l'intermédiaire de sociétés indépendantes en sous-traitance, la mise à disposition de la citerne à titre gratuit ou onéreux, son installation, le transport du gaz, l'approvisionnement des citernes et l'entretien et le contrôle de ces dernières.

33. Les cinq principaux propaniers sont, par ailleurs, tous membres du CFBP en qualité de "membres associés (5)".

a) Le CFBP

34. Le comité français du butane et du propane est l'organisation professionnelle de la filière des gaz de pétrole liquéfiés. Cette association loi 1901 a succédé, en 1989, au Comité professionnel du butane et du propane créé en 1947 à la suite du Pool du Butane qui avait vu le jour en 1941. Le CFBP représente la filière auprès des différents acteurs politiques et économiques en France et à l'étranger. Le comité a pour objet de défendre et valoriser les GPL ainsi que les gaz butane et propane. Le CFBP participe aux travaux de normalisation à l'échelon national, européen et mondial, prend part à l'évolution des techniques et de la réglementation régissant les GPL, organise des actions de formation professionnelle spécifiques à ces métiers et met à la disposition de ses adhérents des informations statistiques, économiques et techniques.

b) Les cinq principaux fournisseurs de GPL

35. La société Antargaz est une société anonyme au capital de 3 935 349 euros. C'est une filiale du groupe américain UGI Corporation. Antargaz est présente tant sur le marché des GPL carburants que des GPL combustibles, à destination des particuliers et des professionnels. Antargaz indique, sur son site Internet, compter 2,2 millions de clients à qui elle fournit du GPL en bouteille et en vrac et un parc composé de 220 000 citernes (6).

36. La société Butagaz est une société par actions simplifiée, au capital social de 195 225 000 euros. Butagaz est présente tant sur le marché des GPL carburants que des GPL combustibles, à destination des particuliers et des professionnels. Butagaz indique, sur son site Internet, compter 170 000 clients particuliers (7).

37. La société Primagaz est une société anonyme au capital 42 441 872 euros. C'est une filiale du groupe néerlandais SHV Gas qui regroupe différentes filiales intervenant sur le marché du GPL dans plusieurs États européens. Primagaz a déclaré pendant la séance approvisionner contractuellement un parc de 150 000 citernes de particuliers.

38. La société Totalgaz est une société en nom collectif au capital de 6 006 000 euros, appartenant au groupe Total.

39. La société Vitogaz est une société anonyme au capital de 260 000 000 d'euros. C'est une filiale du groupe français Rubis. Vitogaz indique, sur son site Internet, compter un parc de 41 500 réservoirs installés.

2. LES FOURNISSEURS INDÉPENDANTS

40. Le marché français de la fourniture de GPL en vrac à destination des particuliers diffère substantiellement de celui de certains États limitrophes par le faible nombre d'opérateurs indépendants qui y exercent. En Italie et en Allemagne, par exemple, plusieurs centaines d'entreprises indépendantes des grands groupes gaziers assurent la fourniture de GPL aux particuliers et aux professionnels.

41. Parmi les quelques entreprises indépendantes présentes sur le marché, Gaz Liberté et Distrigaz sont les plus notables. Ce sont toutes deux des TPE qui fournissent du GPL sur des segments géographiques restreints du territoire français.

42. La société Gaz Liberté est une société à responsabilité limitée unipersonnelle au capital de 500 euros, créée en 2009 et sise à Strasbourg. Elle ne compte qu'un employé et dispose d'un rayon de livraison limité, pour l'essentiel, à une zone comprise entre l'est de la France et la grande couronne parisienne. Son fondateur et gérant est également associé dans deux entreprises qui assurent la fourniture de GPL en Allemagne.

43. La fourniture de GPL constitue l'essentiel de l'activité de Gaz Liberté. Toutefois, elle propose également à ses 700 clients la vente ou la location de citernes "nues", leur installation et leur contrôle lors des livraisons.

44. La société Distrigaz est une société à responsabilité limitée au capital de 200 141 euros, créée en 1992 et sise à Avignon.

C. LES PRINCIPALES CARACTÉRISTIQUES DES CONTRATS CONCLUS PAR LES PROPANIERS AVEC LES CONSOMMATEURS

1. LE CADRE CONTRACTUEL TRADITIONNEL ET LA JURISPRUDENCE Y AFFÉRENTE

a) Le modèle traditionnel reposant sur le couplage de différentes prestations

45. Le modèle traditionnel de distribution de GPL, parfois qualifié de système "intégré", est un système de couplage obligatoire entre les différentes prestations de la chaîne de valeur qui garantit à l'opérateur titulaire du contrat un approvisionnement exclusif de son client, le consommateur ne pouvant s'approvisionner durant toute la durée du contrat auprès d'un distributeur concurrent.

46. Dans ce cadre, le fournisseur de GPL est à la fois propriétaire de la citerne - qu'il loue ou met à disposition en consignation auprès du consommateur ; exploitant en charge du contrôle périodique de l'équipement et fournisseur exclusif de GPL. Le modèle diffère radicalement de celui qui prévaut en matière de chauffage au fioul, qui permet aux consommateurs, propriétaires de leur équipement, de s'adresser au fournisseur de leur choix pour assurer le remplissage.

47. Les prises de position répétées de la commission de contrôle des clauses abusives et la jurisprudence ont néanmoins dans une certaine mesure assoupli ce modèle en rendant notamment possible l'achat de la citerne par le client.

b) Les apports issus de la pratique décisionnelle de la commission des clauses abusives et de la jurisprudence civile et commerciale

48. Les dispositions contractuelles relatives aux prestations couplées à l'exclusivité d'approvisionnement, ainsi que la teneur des clauses relatives aux droits et obligations des consommateurs, ont évolué au cours des trente dernières années sous l'impulsion de la commission des clauses abusives et de la Cour d'appel de Versailles qui se sont prononcées sur le caractère abusif de certaines clauses et sur leur licéité.

49. Dès sa recommandation n° 84-01 du 20 novembre 1984 relative aux contrats de GPL en vrac et de mise à disposition ou de vente du réservoir, la Commission des clauses abusives avait recommandé que soient éliminées des documents contractuels proposés aux clients non professionnels des sociétés distributrices de gaz de pétrole liquéfié, les clauses subordonnant notamment la fourniture de gaz de pétrole liquéfié à la vente, la location ou la consignation ainsi qu'à l'entretien du réservoir ou imposant une durée initiale supérieure à trois ans pour les mêmes contrats.

50. La commission des clauses abusives s'est à nouveau prononcée sur la question du couplage des prestations dans les contrats de GPL dans son avis n° 02-02 du 26 septembre 2002, relatif à un contrat de fourniture GPL en vrac et de mise à disposition du réservoir, rappelant que la subordination d'un service, comme la mise à disposition de la citerne, à la fourniture d'un produit - la fourniture de gaz de pétrole liquéfié en l'espèce - est interdite par l'article L. 122-1 du Code de la consommation. Elle a ainsi conclu que le maintien d'une telle clause dans le contrat d'un fournisseur de propane revêt un caractère abusif.

51. La jurisprudence s'est prononcée dans le même sens. Ainsi, dans son arrêt du 18 novembre 2004, R.G n° 03-07556, la Cour d'appel de Versailles a considéré que la dangerosité du produit "n'implique pas que la mise à disposition de la citerne ne puisse pas intervenir de manière indépendante (8)" (p. 8).

52. La cour d'appel, après avoir souligné le caractère dissociable du stockage, d'une part, et de l'approvisionnement et de l'entretien, d'autre part, en a déduit que "l'impératif de sécurité, qui est indéniable, n'impose pas qu'une seule entreprise soit présente d'un bout à l'autre de la chaîne d'installation-distribution" et a relevé l'illicéité d'une clause subordonnant la mise à disposition de la citerne et l'entretien de cette dernière à l'approvisionnement exclusif en gaz.

53. La cour d'appel de Versailles a réitéré cette analyse, dans des termes identiques, dans un arrêt du 20 mai 2005, à propos d'un contrat d'un autre propanier membre du CFBP (R.G n° 04-01207, p. 13).

54. À la suite de ces arrêts, la plupart des propaniers ont modifié leurs clauses contractuelles. Les contrats types des propaniers pour la fourniture de GPL en vrac offrent aujourd'hui plusieurs options, si bien que la vente de gaz n'est plus systématiquement subordonnée à la mise à disposition de la citerne par le propanier lui-même. En effet, les contrats des distributeurs permettent le plus souvent désormais à leurs clients soit d'utiliser une citerne mise à disposition par le propanier fournisseur et dont il conserve la propriété, soit d'utiliser une citerne achetée à celui-ci ou à un tiers.

55. Toutefois, la jurisprudence ne s'est pas prononcée sur les conditions contractuelles d'achat ou de cession des citernes, qui peuvent selon les opérateurs se révéler très restrictives.

2. LE CADRE CONTRACTUEL ACTUEL

56. Si les évolutions de la jurisprudence ont accordé une certaine marge de choix aux propriétaires de citerne, en pratique, le modèle reposant sur la mise à disposition de la citerne par le propanier reste dominant. Selon le CFBP, à ce jour, seuls 19 000 clients des propaniers qui sont membres de l'association, sur les 700 000 qu'ils comptent, sont propriétaires de leurs citernes, soit 2,7 % d'entre eux.

57. Les éléments du dossier font apparaître une situation dans laquelle les clauses contractuelles limitent fortement la liberté de choix du consommateur, qu'il s'agisse du choix initial, de la durée du contrat, du prix de l'approvisionnement ou du choix du fournisseur de GPL. La situation des consommateurs propriétaires de leur citerne doit faire l'objet d'un examen particulier.

a) Le cadre contractuel dans le cas de la mise à disposition de la citerne

La mise à disposition de la citerne

58. La citerne peut être proposée de façon apparemment gratuite, sous forme de consignation avec dépôt de garantie, le propanier récupérant le prix de l'installation de la citerne et de l'immobilisation d'actif qu'elle représente au travers d'une majoration du prix du combustible sur la durée du contrat, ou bien, de façon plus transparente, par le payement d'une location mensuelle.

Le choix du prestataire

59. Ainsi qu'il a été précisé plus haut, le choix du gaz liquéfié en petit vrac est le plus souvent un choix par défaut, dans les zones peu denses d'habitat dispersé où les réseaux de gaz naturel sont absents. Par ailleurs, le réseau commercial des cinq acteurs intégrés n'est pas également développé sur l'ensemble du territoire, si bien que le consommateur peut n'avoir le choix qu'entre deux ou trois prestataires.

60. Plus généralement, le consommateur n'a que des possibilités très limitées de comparer les offres. Les propaniers disposent de contrats peu ou pas présentés par internet, si bien que la visite d'un commercial est obligatoire. Le prix proposé au prospect inclut systématiquement des clauses de rabais temporaires, sur six à dix-huit mois, qui peuvent présenter des réductions très importantes par rapport à celles qui prévaudraient pour la poursuite du contrat, de l'ordre de 30 % voire jusqu'à 50 %, afin d'inciter le client à souscrire.

61. Il en résulte que les offres des différents propaniers sont difficilement comparables.

Le prix du carburant

62. La DGCCRF a souligné, dans sa note de janvier 2013 précitée, que les prix présentés aux consommateurs et négociés avec eux, qui sont presque toujours sensiblement inférieurs aux prix qui figurent dans les barèmes, ne sont pas explicités de manière intelligible dans les contrats eux-mêmes. Les différents rabais et ristournes peuvent, compte tenu de leur importance et de leur opacité, faire perdre tout sens au prix de référence pour le consommateur, qui risque de s'engager pour trois à neuf ans sans être pleinement conscient du prix réel de l'énergie souscrite.

63. Le client connaît le prix du GPL figurant au contrat, mais il ne connaît ni ses composantes- particulièrement dans le cas des contrats de mise à disposition sans location, dans lesquels le prix de la mise à disposition est intégré au prix de l'approvisionnement- ni le plus souvent les modalités d'évolution, ce qui rend particulièrement opaques aux yeux du client les variations parfois fortes de ce prix, notamment au terme de la période de rabais.

64. À ce jour, seuls deux propaniers sur les cinq membres qui adhérent au CFBP communiquent publiquement leurs barèmes de prix du GPL en vrac sur leur site Internet.

65. Dans son avis du 28 juin 2012, la commission des clauses abusives a considéré que la clause d'un contrat de fourniture de GPL qui fait référence à un barème en vigueur au jour de la livraison est abusive, alors même que ledit barème serait tenu à disposition des clients, en ce qu'elle est de nature à permettre aux professionnels de modifier unilatéralement et discrétionnairement leurs tarifs en cours d'exécution du contrat. La cour d'appel de Nîmes, dans un arrêt du 4 avril 2013, a en conséquence jugé qu'une telle clause introduisait un déséquilibre significatif dans les relations commerciales et doit être considérée comme illicite.

La durée du contrat

66. La limitation de la capacité de choix du consommateur est d'autant plus problématique que la durée des contrats est longue.

67. La durée particulièrement longue des contrats de fourniture de GPL aux particuliers (de trois à neuf ans) avait été relevée par la Commission des clauses abusives, dès sa recommandation n° 84-01 précitée. La Commission avait ainsi souligné que, compte tenu des clauses relatives à l'exclusivité d'approvisionnement dont il est fait mention supra, les consommateurs ne peuvent s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs, utiliser des sources d'énergie moins coûteuses qui leur deviennent progressivement accessibles - comme le gaz de ville ou les nouvelles énergies- ou bénéficier d'éventuelles économies d'énergie pendant toute la durée du contrat. La Commission en avait conclu que de telles durées sont ainsi "extrêmement défavorable[s]" aux consommateurs.

68. La Cour d'appel de Nîmes, dans son arrêt précité, a confirmé la position de la commission et condamné la durée contractuelle de neuf ans imposée par le contrat d'un propanier.

69. Dans sa note d'information n° 2013-18 du 22 janvier 2013 relative au marché de la production et de la distribution du GPL en vrac, la DGCCRF a constaté que les contrats élaborés par les propaniers membres du CFBP à ce jour demeurent, malgré les recommandations de la Commission des clauses abusives rappelées au paragraphe précédent, encore conclus pour des durées longues, comprises entre trois et neuf ans suivant le type de citerne et le contrat en cause.

70. De surcroît, les contrats des propaniers membres du CFBP sont renouvelables de manière tacite. La plupart des contrats proposés par ces propaniers sont ainsi reconductibles pour une durée indéterminée, pendant laquelle ils peuvent toutefois être résiliés soit à tout moment, sous réserve du respect d'un préavis de trois mois, soit par périodes d'un an.

Les conditions de résiliation

71. La longue durée des contrats s'accompagne de conditions de résiliation anticipée restrictives.

72. Dans deux avis - les avis n° 01-01 précité et l'avis n° 02-02 relatif à un contrat de fourniture de GPL en vrac et de mise à disposition du réservoir - la Commission des clauses abusives a considéré comme abusives des clauses ayant pour objet ou pour effet de fixer des pénalités excessives ou des indemnités de résiliation déguisées. Ces clauses ont également été jugées abusives par les tribunaux (voir les arrêts du tribunal de grande instance de Nanterre du 2 septembre 2003, n° RG 01-02488, du 4 février 2004, n° RG 01-09240 et de la Cour d'appel de Versailles, n° RG 03-07266 et 04-01207).

73. La Commission a également souligné, dans son avis n° 02-02 précité que les clauses qui ne permettent pas la résiliation sans frais ni indemnités pour motif légitime lors du renouvellement du contrat par tacite reconduction devraient être considérées comme abusives.

74. De même, le tribunal de grande instance de Grenoble, dans un jugement du 6 mai 2013 (RG n° 11-00541) a considéré que la clause par laquelle, en cas de cession de propriété, le client s'engage, soit à obtenir la poursuite des obligations du contrat par son successeur, soit à supporter les conditions de résiliation anticipée prévues par le contrat, est doublement abusive. Le tribunal a relevé, d'une part, qu'une telle clause a pour effet de permettre au fournisseur "d'influer sur le choix de l'acquéreur de l'immeuble de son prestataire de service, au mépris des règles de concurrence, le vendeur étant fortement incité à conditionner la vente à la reprise du contrat pour ne pas subir l'indemnité de résiliation anticipée" (p. 15). Le tribunal a souligné, d'autre part, que la vente de l'immeuble "est un motif légitime et non fautif de résiliation du contrat d'abonnement en gaz à exécution successive par le client si bien qu'il ne saurait supporter une quelconque indemnité de résiliation anticipée" (p. 15).

75. En ce qui concerne, en second lieu, la résolution du contrat de plein droit pour absence de demande de livraison de GPL par le consommateur, la cour d'appel de Versailles a considéré, dans deux arrêts du 20 mai 2005 précités, que sont à la fois illicites et abusives les clauses stipulant qu'en l'absence de livraison de propane sur une période consécutive de douze mois, le contrat sera résilié de plein droit quinze jours après mise en demeure du consommateur. La Cour a ainsi considéré que ces clauses sont de nature à porter atteinte à la possibilité pour le consommateur de déterminer seul sa consommation.

76. Dans sa note de janvier 2013 précitée, la DGCCRF a constaté que des difficultés subsistent en ce qui concerne les modalités de résiliation anticipée dans les contrats proposés par les propaniers membres du CFBP.

La fin du contrat

77. À la fin du contrat, le consommateur peut opter soit pour une reconduction tacite, ce qui est le cas le plus fréquent, soit pour une résolution de ce contrat.

78. Dans le cas d'une reconduction tacite, le consommateur sera toujours lié par la clause d'approvisionnement exclusif, ce qui lui interdira de faire jouer la concurrence entre propaniers.

79. La clause contractuelle d'approvisionnement exclusif a été jugée licite dans le cas où le propanier reste propriétaire de la citerne, ce qui est le cas quasi général. En effet, le TGI de Strasbourg, dans un référé commercial en date du 15 juin 2010, a estimé que la société Gaz Liberté ne pouvait approvisionner une citerne appartenant à un autre propanier au mépris des dispositions contractuelles : "attendu (...) qu'en procédant à la livraison en cause dans des citernes appartenant à la société VITOGAZ, la société Gaz Liberté a manifestement méconnu le droit de propriété de la société VITOGAZ sur ces citernes, méconnaissance caractérisant en elle-même l'existence d'un trouble manifestement illicite."

80. En cas de dénonciation du contrat à son échéance, le consommateur peut, dans certains cas, si cette possibilité est prévue par le contrat ou si le propanier l'accepte, acquérir la citerne à un prix fixé par le propanier. Les prix varient fortement suivant les propaniers. Dans l'un des contrats cités au dossier, le prix d'achat de la citerne enterrée en début de contrat se monterait à 4 000 euros, et à 2 000 euros en fin de contrat.

81. S'il n'existe pas de possibilité de rachat en fin de contrat, ce qui semble être le cas le plus fréquent, le particulier souhaitant mettre fin à son contrat doit accepter la reprise de la citerne par le propanier. Les dispositions contractuelles varient fortement sur les frais accompagnant cette reprise : certains propaniers ne facturent pas de frais, estimant ceux-ci intégrés au prix du GPL durant la période contractuelle ; le plus souvent des frais sont facturés, qui peuvent se monter de 800 à 3 000 euros pour une citerne enterrée.

82. Ces frais peuvent se révéler dissuasifs, s'ils s'ajoutent à des frais de pompage du gaz subsistant, et à ceux qui entraînent la dégradation du terrain en cas d'excavation de la citerne. Par ailleurs, à l'issue de l'opération, le consommateur se voit contraint d'investir soit dans une nouvelle citerne, soit dans un nouveau mode d'énergie, ce qui peut rendre au total le changement très onéreux.

b) Le cadre contractuel dans le cas de la propriété privée de la citerne

83. Dans sa note d'information de janvier 2013, précitée, la DGCCRF note que les propaniers ne se conforment que partiellement à la recommandation de la Commission des clauses abusives selon laquelle la citerne devrait pouvoir être achetée à tout moment à un prix déterminable, tenant compte notamment de la durée d'utilisation du réservoir.

84. Il n'existe pas en effet à ce jour, en France, de véritable marché de la vente de citernes de propane à destination des particuliers. Dès lors, les particuliers qui souhaitent acquérir une citerne n'ont, sauf exception, d'autre choix que de s'adresser à des fournisseurs de propane.

85. Mais si les contrats proposés par les propaniers membres du CFBP offrent désormais, pour la plupart d'entre eux, une option permettant aux consommateurs d'acquérir leur citerne, ces derniers ne sont pas incités à opter pour cette modalité lorsqu'ils s'engagent initialement (9) et sont souvent découragés à y recourir en cours de contrat, à supposer cette option envisageable.

86. En effet, à l'exception du contrat offert par un seul propanier membre du CFBP, dont le contrat prévoit la possibilité de l'achat d'une citerne de quelque type qu'elle soit (aérien ou enterré) en début comme en fin de contrat, les contrats des autres propaniers restreignent cette possibilité soit au début de l'exécution du contrat et de son renouvellement, soit à certains types de citernes (citernes aériennes uniquement).

87. Par ailleurs, certains consommateurs ont fait part des vives réticences des propaniers en pratique, voire des refus qui leur ont été adressés, lorsqu'ils ont cherché à acquérir la cuve qui a été mise à leur disposition par leur fournisseur de GPL.

88. Il convient également de relever que les consommateurs ont rarement spontanément une préférence pour l'achat de la citerne, qui représente un investissement important et durable pas forcément rentable, et qui les contraint à prendre en charge la responsabilité de l'entretien et du contrôle de cette citerne.

89. Sur le premier point, la rentabilité de l'investissement est douteuse si les clients ne sont pas assurés de récupérer ce coût par des économies sur leur facture. Or, à l'exception des offres émanant de quelques propaniers intervenant sur des zones géographiques restreintes, aucun propanier ne propose actuellement de tarif préférentiel de GPL à ce type de clientèle.

90. Sur le second point, et surtout, la question de l'entretien pèse lourdement sur le choix. Comme il a été également constaté supra, les citernes de GPL appartiennent à la catégorie des équipements sous pression et sont soumises, à ce titre et compte tenu de leur dangerosité potentielle, à de strictes règles de sécurité de suivi en service qui ne peuvent être mises en œuvre que par des professionnels qualifiés.

91. Sur le plan jurisprudentiel, le tribunal de grande instance de Grenoble a précisé, dans un jugement du 6 mai 2013 précité que la clause d'un contrat de fourniture de propane qui stipule que le client, lorsqu'il est propriétaire de son réservoir, autorise le fournisseur à assurer, pour son compte, les opérations de requalification décennale, est illicite. Le tribunal a jugé que si le fournisseur peut incontestablement exiger que le client satisfasse à ses obligations d'entretien légales et règlementaire, notamment en matière de requalification de la citerne et que le cas échéant, il en justifie, l'article L. 122-1 du Code de la consommation empêche celui-ci de s'imposer comme prestataire de cet entretien lorsque le client est d'ores et déjà propriétaire de son réservoir, sous prétexte de la signature du contrat de fourniture de propane. Le tribunal a relevé, à cet égard, qu'aucun motif de sécurité n'impose que ces deux prestations soient liées, le client - dès lors qu'il est propriétaire de son réservoir - "peut parfaitement s'adresser à un autre professionnel pour en assurer l'entretien" (p. 8).

92. Mais il n'existe pas aujourd'hui sur le marché de prestation isolée de contrôle et d'entretien. Les entreprises habilitées par les pouvoirs publics pour effectuer le contrôle des appareils sous pression sur le fondement du décret n° 99-1046 du 13 décembre 1999 ne procèdent pas, en pratique, aujourd'hui à ce type de contrôles à la demande des particuliers. Les entreprises en cause ne se chargent que de l'inspection et du contrôle de l'équipement lui-même. Elles n'offrent ainsi ni la préparation préalable (excavation de la citerne lorsque celle-ci est enterrée, remplissage avec de l'eau et autres tâches qui doivent être réalisées par des personnes qualifiées), ni le transport de celles-ci.

93. Seuls les propaniers ont une offre à disposition, mais les contrats des propaniers couplent la prestation d'approvisionnement exclusif à celle de l'entretien de leur équipement, pour des motifs fondés notamment sur le respect des normes de sécurité. À titre d'exemple, Primagaz offre un contrat de trois ans d'approvisionnement couplé au contrôle et à l'entretien. Il s'ensuit qu'en pratique, les particuliers sont tenus, même lorsqu'ils sont propriétaires de leur citerne, de s'approvisionner en GPL exclusivement auprès du seul fournisseur avec lequel ils ont conclu leur contrat d'entretien, et ce pendant toute la durée du contrat.

94. L'ordonnance de référé commercial prononcée par le président du tribunal de grande instance de Strasbourg le 30 novembre 2012 à la demande de la société Antargaz à l'encontre de la société Gaz Liberté offre un exemple de l'impossibilité, pour les particuliers, de s'adresser à différents fournisseurs afin de négocier les prix dès lors qu'ils sont liés par une exclusivité d'approvisionnement couplée à une prestation d'entretien. Dans cette espèce, la société Antargaz a assigné la société Gaz Liberté pour avoir fourni du GPL à certains de ses clients. Le juge des référés a considéré que dès lors que l'entretien est effectué par Antargaz ou pour son compte, les stipulations relatives à l'exclusivité d'approvisionnement sont licites dans la mesure où la dangerosité du produit justifie l'existence d'un lien entre l'approvisionnement en gaz et l'entretien, afin d'éviter tout risque de sinistre en cas de carence du consommateur dans la maintenance de la citerne.

95. Dans ces conditions, la propriété de la citerne n'offre pas la possibilité au consommateur de jouir d'une liberté contractuelle très supérieure au locataire de la citerne. Elle lui offre seulement la liberté de faire jouer la concurrence au terme de la période contractuelle du contrat d'entretien.

D. LES DISPOSITIONS DU PROJET DE LOI RELATIF À LA CONSOMMATION

96. Un certain nombre de dispositions relatives aux contrats de fourniture de GPL, de mise à disposition et d'entretien des citernes figurent dans le projet de loi relatif à la consommation tel qu'il a été adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale le 16 décembre 2013.

97. Le projet de loi comprend ainsi une nouvelle section 17 intitulée "contrats relatifs au gaz de pétrole liquéfié" qui crée sept nouveaux articles destinés à être intégrés dans le Code de la consommation (articles 121-105 à 121-111).

98. Le projet de texte envisage deux apports principaux qui sont susceptibles de dynamiser la concurrence sur le marché de la distribution du propane : le renforcement de la transparence, notamment tarifaire, et certaines mesures destinées à faciliter les possibilités d'arbitrage du consommateur.

99. Sur le premier point, le projet prévoit l'introduction d'un nouvel article L. 121-106 dans le Code de la consommation imposant diverses mentions obligatoires dans les contrats destinés aux particuliers.

100. Sur le second point, le projet introduit un nouvel article L. 121-107 dans le Code de la consommation fixant à 5 ans la durée maximale des contrats destinés aux particuliers. Le projet précise également les conséquences, pour le consommateur, d'une résiliation du contrat (notamment à l'égard des conditions de restitution de dépôt de garantie versé à l'occasion de la mise à disposition de la citerne).

II. Analyse concurrentielle

A. LA FAIBLE INTENSITÉ DE LA CONCURRENCE SUR LE MARCHÉ DE LA DISTRIBUTION DE GPL EN VRAC

101. Comme il a été constaté ci-dessus, le consommateur se retrouve très largement captif, une fois son contrat conclu et la possibilité de faire jouer la concurrence est fortement restreinte. Cette situation est ancienne.

102. Le blocage est imputable à l'omniprésence du modèle reposant sur l'exclusivité d'approvisionnement, couplée à différentes prestations, qui verrouille le marché et restreint le libre jeu de la concurrence (1). Cette exclusivité ne parait justifiée ni par des arguments économiques, relatifs aux avantages qu'elle pourrait représenter pour les consommateurs, ni par les nécessités techniques du contrôle et de la sécurité (2).

1. LE VERROUILLAGE DU MARCHÉ

103. Le couplage systématique de l'approvisionnement exclusif avec, soit la mise à disposition de la citerne, soit la prestation d'entretien, rend le client captif dans tous les cas et entraine un verrouillage du marché au profit des principaux propaniers. Les indépendants qui subsistent ne peuvent espérer s'adresser qu'à une partie résiduelle de la clientèle sur le marché.

104. Dans la situation actuelle, le verrouillage du marché apparait particulièrement effectif du fait de la combinaison de plusieurs facteurs.

105. En premier lieu il s'agit d'un marché en déclin structurel. Les prix pratiqués par les propaniers font du GPL une énergie peu compétitive qui n'est choisie que faute de mieux dans les régions non desservies par le gaz naturel.

106. Par ailleurs, la demande de GPL en vrac émane de particuliers qui se situent dans des zones rurales à faible densité de population, ce qui accroît les coûts relatifs à la prospection des clients et à la distribution des produits et est ainsi de nature à empêcher encore davantage l'émergence de nouveaux acteurs.

107. En second lieu, sur ce marché structurellement peu dynamique, le parc existant est verrouillé par les deux outils de l'exclusivité d'approvisionnement et de la durée des contrats.

108. Les contrats proposés par les principaux propaniers sont fondés sur un modèle qui comprend, de manière systématique, la fourniture exclusive de GPL. Il en résulte que, pendant toute la durée du contrat, le consommateur est tenu de s'approvisionner exclusivement auprès du propanier avec lequel il a conclu. Des telles exclusivités ont pour principale conséquence de verrouiller la plus grande partie de la clientèle au profit d'un seul opérateur.

109. La portée de ce type de verrouillage est d'autant plus grande que la durée d'engagement est longue : trois à neuf ans comme il a été montré plus haut. De telles durées qui sont, par ailleurs, rendues plus longues encore, en pratique, par les clauses prévoyant la reconduction tacite du contrat initial et par l'impossibilité de changer de fournisseur sauf en cas de rachat de la citerne, limitent la propension des fournisseurs de propane à se livrer une forte concurrence sur les prix.

110. L'effet de la durée parfois exceptionnellement longue des contrats est renforcé, en troisième lieu, par l'importance des coûts de sortie.

111. La littérature économique (voir, par exemple, le rapport Nasse relatif aux coûts de sortie du 22 septembre 2005,) a démontré l'effet de rigidification du marché que les modalités de sortie ou de reconduction d'un contrat, notamment en ce qui concerne les coûts qu'elles engendrent (désignés sous l'appellation de "coûts de sortie" ou de "switching costs") peuvent entrainer. Les économistes soulignent que, sur un marché mature ou en déclin, comme l'est celui du GPL en vrac, les coûts de sortie ont un effet plus fort encore, puisque la possibilité d'offre commerciale de rupture est très limitée du fait de l'absence de nouveaux entrants.

112. Dans le cas présent, les coûts de sortie sont très nombreux, mal identifiables au départ par le consommateur, et particulièrement élevés.

113. Comme il a été constaté, les conditions de rupture anticipée du contrat sont contraignantes et coûteuses pour les consommateurs, ce qui est susceptible de décourager ces derniers de s'adresser à un autre fournisseur que celui avec lequel ils ont initialement conclu.

114. Même quand le contrat va jusqu'à son terme, les coûts de sortie sont particulièrement élevés dans le cas - généralisé - des contrats dans lesquels la prestation de fourniture de gaz est couplée à la mise à disposition d'une citerne par le fournisseur. En effet, dans une telle hypothèse, les consommateurs qui souhaitent se fournir auprès d'un autre fournisseur sont tenus de restituer la citerne au propanier avec lequel ils ont initialement conclu, sauf dans les cas assez rares où ils peuvent se porter acquéreurs de cette citerne.

115. Une telle restitution expose le consommateur concerné à plusieurs coûts, pas nécessairement explicités au sein du contrat qu'il a signé, dont il doit s'acquitter au profit du propanier initial, qui peut facturer l'enlèvement de la citerne et divers frais annexes, et du propanier futur qui peut facturer les coûts d'installation de la nouvelle citerne. Les travaux nécessaires d'extraction de l'ancienne citerne et de réenfouissement de la nouvelle citerne représentent également des coûts de sortie souvent dissuasifs.

116. Dans ces conditions, les propaniers disposent d'une grande liberté tarifaire pour fixer le barème des prix applicables à leurs livraisons, le consommateur n'ayant guère les moyens de contester les évolutions tarifaires en faisant appel à la concurrence, d'autant plus que de nombreux consommateurs sont convaincus que le prix du GPL est également réglementé. Les pratiques d'opacité tarifaire relevées plus haut contribuent également à cet effet, dans la mesure où, dans la plupart des contrats destinés aux particuliers, les consommateurs ne sont pas en mesure de prévoir les prix qui seront effectivement pratiqués sur l'intégralité de la durée du contrat par les propaniers. Cette question revêt une acuité particulière dans le cadre de la forte croissance des prix du GPL qui a caractérisé la dernière décennie, comme en attestent les nombreux courriers en ce sens dont ont été destinataires certaines associations de consommateurs.

117. Le verrouillage du marché n'est cependant pas inéluctable. Dans les pays voisins, où opèrent également des propaniers à dimension internationale, les mesures mises en place ces dernières années à la suite d'enquêtes des autorités de concurrence ont permis des progrès notables en faveur de l'animation concurrentielle du marché.

118. En Allemagne, les propaniers, qui livraient le GPL dans le cadre d'un contrat proche de ce qui se fait en France, avec prestations liées, ont dû accepter sur injonction de la justice des contrats d'une durée maximale de deux ans, contre cinq à dix années auparavant ; par ailleurs les propriétaires de leur citerne - environ 35 % du parc - peuvent désormais s'approvisionner à un tarif moindre sur le marché libre, sous réserve que leur installation soit conforme aux prescriptions de sécurité.

119. En Grande-Bretagne, à la suite de nombreuses plaintes, la Competition Commission a identifié, en 2006, des barrières dissuadant les consommateurs de changer de fournisseur, proches de celles ici évoquées ; elle a émis une injonction entrée en vigueur en avril 2009, permettant notamment au consommateur de demander le transfert de sa citerne à son nouveau fournisseur, qui dispose du droit de l'acheter, le prix en cas de désaccord étant fixé par une formule précisée dans l'injonction. L'injonction prévoit, en outre, une meilleure information du consommateur sur la procédure de changement de fournisseur et limite à deux ans la période d'exclusivité.

2. L'ABSENCE DE JUSTIFICATION ÉCONOMIQUE OU TECHNIQUE

a) Sur la pertinence économique du couplage de différentes prestations à la fourniture exclusive de GPL

120. Certains acteurs du marché justifient le couplage de différentes prestations à la fourniture exclusive de GPL par la nécessité d'assurer la rentabilité de leurs investissements.

121. En effet, une étude économique fournie par l'un des principaux propaniers estime que le couplage de la fourniture exclusive de GPL et de la mise à disposition de la citerne est commandé par la nécessité de recouvrer les investissements initiaux liés à l'acquisition de nouveaux clients. L'exclusivité de fourniture de GPL est avantageuse pour les clients puisqu'elle permet aux propaniers de lisser la facturation de certains coûts sur toute la durée du contrat au lieu de contraindre le client à les acquitter dès la conclusion de celui-ci.

122. Au nombre des investissements que l'opérateur doit récupérer, l'étude retient, en particulier, les coûts de rénovation et d'installation de la citerne (eu égard notamment aux travaux de génie civil que l'enterrement de ces dernières impose) et les coûts commerciaux. En pratique, seule une fraction de ces coûts est facturée au client lors de la conclusion du contrat, la majeure part étant recouvrée tout au long du contrat.

123. L'étude relève que le montant des frais encourus par le propanier commanditaire de l'étude, lors de la conclusion d'un nouveau contrat, justifie une durée d'exclusivité supérieure à quatre ans pour les citernes aériennes et à supérieure à six ans pour les citernes enterrées.

124. Dans ces conditions, le couplage des prestations serait nécessaire pour prévenir les éventuels comportements opportunistes de leurs clients (risque dit d' "aléa moral"). En effet, en l'absence d'exclusivité au profit du fournisseur initial, certains clients pourraient conclure un contrat avec un fournisseur qui prend en charge les frais d'installation de la citerne, puis résilier leur contrat pour s'adresser à un autre fournisseur qui - dans la mesure où il ne prend pas en charge l'installation des citernes - pratique des tarifs inférieurs à ceux du propanier initial. Cette éventualité serait de nature à encourager, de la part des opérateurs, certains comportements opportunistes consistant à laisser leurs concurrents supporter le coût de l'installation des citernes dans un premier temps, avant de proposer ensuite la fourniture de GPL aux nouveaux clients à un prix inférieur à celui pratiqué par le fournisseur qui a engagé les frais relatifs à l'installation (risque dit de "parasitisme").

L'exclusivité permettrait donc aux opérateurs d'offrir un niveau de service et de prestations plus élevé.

125. Cependant, les différents arguments avancés par les propaniers pour justifier l'existence du système intégré, particulièrement lorsque le contrat comprend la mise à disposition de la citerne, n'emportent pas la conviction de l'Autorité.

126. En effet, en premier lieu, si l'exclusivité de fourniture de GPL peut être fondée sur la nécessité de permettre le lissage de certains des coûts relatifs à l'installation de la citerne et à sa mise à disposition afin de prévenir des risques d'aléa moral ou de parasitisme, il n'est pas justifié, d'un point de vue économique, qu'elle vise également à recouvrer les coûts commerciaux du propanier et ses coûts de prospection, puisque ces coûts sont également engagés par l'ensemble des fournisseurs sur le marché, indépendamment de la conclusion d'un contrat donné.

127. En deuxième lieu, si le lissage des coûts afférents à l'installation et à la mise à disposition de la citerne peut s'avérer, en première analyse, favorable au consommateur, le couplage de la fourniture exclusive de GPL avec la mise à disposition d'une citerne n'est pas justifiable au-delà de la durée initiale du contrat. En effet, dans la mesure où la durée des contrats offerts par les propaniers prend en compte la durée moyenne nécessaire pour rentabiliser les coûts afférents à la mise à disposition de la citerne et à son entretien, le propanier est assuré d'avoir recouvré l'ensemble des coûts qu'il a engagés et qu'il n'a pas refacturés au client à l'expiration du contrat. Le maintien d'une exclusivité d'approvisionnement au delà de la date d'expiration du contrat initial - notamment lorsque le contrat est reconduit de manière tacite - ne peut donc être justifié par des motifs liés à la rentabilité de l'investissement initial.

128. En dernier lieu, et en tout état de cause, d'un point de vue économique, l'impératif de recouvrement des frais engagés lors de l'installation de la citerne ne saurait rendre nécessaire le recours à l'exclusivité d'approvisionnement. En effet, l'objectif de rentabilité des investissements initiaux pourrait être poursuivi, de manière moins contraignante pour la liberté de choix des consommateurs, par le recours à un contrat de location de la citerne intégrant les différents coûts liés aux investissements en cause sans que la prestation de fourniture de GPL qui l'accompagne ne soit assurée à titre exclusif.

129. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le couplage de différentes prestations à la fourniture exclusive de GPL emporte un effet de verrouillage disproportionné et injustifié du marché qui nuit au libre jeu de la concurrence.

b) Sur l'absence de nécessité technique du couplage entre l'approvisionnement et l'entretien

130. Si, d'un point de vue juridique, la circonstance que la mise à disposition de la citerne soit accompagnée d'une prestation d'entretien permet de concentrer la chaîne des responsabilités, aucune norme n'impose que le contrat de fourniture de GPL inclue une telle prestation lorsque le client possède sa propre citerne. Comme l'a relevé la jurisprudence, l'impératif de sécurité, pour fondé qu'il soit, n'impose pas qu'une seule entreprise soit présente d'un bout à l'autre de la chaîne d'installation et de distribution (voir sur ce point l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 18 novembre 2004 précité).

131. Les propaniers font cependant valoir que le cadre dérogatoire de contrôle accordé aux adhérents du CFPB, qui allège notablement les procédures de requalification décennale, prévoit notamment l'obligation imposée aux distributeurs de faire du chauffeur, spécialement formé à cet effet, l'acteur principal de la traçabilité des événements accidentels liés à la citerne qu'il alimente. Le CFBP, lors de son audition par les services d'instruction, a fait observer que, dans la mesure où la majeure partie des informations remonte par les chauffeurs, il existe un risque de rupture de la traçabilité si l'exclusivité d'approvisionnement n'est pas couplée à une exclusivité en ce qui concerne l'entretien.

132. Quelle que soit l'efficacité de cette méthode, il n'apparait pas qu'il s'agisse de l'unique moyen possible d'assurer la traçabilité de l'entretien de la citerne. Un carnet d'entretien, détenu par le propriétaire et éventuellement présenté obligatoirement avant toute livraison pour vérifier le respect des normes réglementaires, comme cela se fait en Allemagne, semble susceptible d'assurer une garantie équivalente. Les propriétaires de citerne allemands, qui représentent 35 % du parc, font appel systématiquement à l'un des quelques centaines de distributeurs indépendants, sans que les chiffres d'accidentologie en Allemagne laissent apparaitre une quelconque différence avec les chiffres français.

133. Il convient enfin de relever que cette traçabilité liée à la livraison n'est pas systématiquement mise en pratique par les propaniers, puisque ils acceptent d'ores et déjà de reprendre l'exploitation d'une citerne à la fin du contrat précédent.

134. L'association saisissante relève également que les prestations de contrôle entretien, tous les quarante mois, sont souvent assurées par des prestataires sous-traitants qui n'ont pas nécessairement accès aux données recueillies par les chauffeurs, ou en tout cas pas dans des conditions qui différeraient de celles d'un carnet d'entretien.

135. Enfin la représentante du bureau chargé du contrôle des installations au ministère de l'environnement a déclaré en séance qu'aucun impératif technique n'exigeait, ni qu'aucune disposition du cahier des charges ne rendait nécessaire, un couplage de l'approvisionnement et du contrôle de l'entretien de la chaudière.

B. LES PRÉCONISATIONS DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

136. Les propositions nouvelles contenues dans le projet de loi relatif à la consommation tel qu'il a été adopté en deuxième lecture par l'Assemblée Nationale le 16 décembre 2013 sont utiles en ce qu'elles vont permettre de renforcer la lisibilité des contrats et d'interdire une durée excessive de ces contrats, au-delà de cinq ans.

137. L'Autorité estime qu'il convient cependant d'aller au-delà, car ces dispositions ne traitent pas la difficulté de fond, qui est celle de la prévalence sur le marché de l'exclusivité d'approvisionnement qui interdit au consommateur, dans quasiment tous les cas de figure, de faire jouer la concurrence entre les propaniers.

138. Afin de remédier aux dysfonctionnements constatés, l'Autorité fait trois séries de préconisations. L'Autorité préconise, en premier lieu, de permettre au consommateur de faire jouer la concurrence entre les différents opérateurs pour l'approvisionnement des citernes (1), de favoriser l'émergence de nouveaux segments de marché par le démembrement des composantes du modèle intégré, en deuxièmement lieu (2), et, en dernier lieu, de renforcer la transparence tarifaire (3).

1. FAIRE JOUER LA CONCURRENCE POUR L'APPROVISIONNEMENT DES CITERNES

139. Le client est aujourd'hui captif pour l'approvisionnement de sa citerne. Comme il a été vu supra, il n'existe pas de raison particulière qui s'opposerait à ce que le marché fonctionne sur un modèle similaire au remplissage des cuves de fuel, pour lesquelles le client choisit librement son prestataire pour chaque livraison. C'est d'ailleurs le système pratiqué pour le GPL en petit vrac pour une large part du marché en Allemagne comme en Italie.

140. Ceci implique en premier lieu que le mouvement amorcé aujourd'hui dans les contrats, faisant suite aux recommandations de la commission des clauses abusives et aux décisions de justice, afin de rendre possible la vente de la citerne aux particuliers, soit poussé jusqu'à son terme, de manière à ce qu'à tout moment le consommateur puisse acheter cette citerne à un prix déterminable à l'avance.

141. En particulier l'Autorité recommande que les propaniers proposent systématiquement, avant toute signature de contrat nouveau prévoyant une installation, la possibilité d'acquisition de la propriété de la citerne, au même titre que la possibilité de location.

142. Mais, afin de répondre aux difficultés des consommateurs du parc existant, non propriétaires dans la quasi-totalité des cas, cette liberté d'approvisionnement doit pouvoir s'exercer dans tous les cas où le propanier reste propriétaire de la citerne. En effet, si, par la mise à disposition de la citerne, le propanier demeure propriétaire, il faut considérer que le consommateur bénéficie d'un droit d'usage de ce bien. A ce titre, il doit être libre de s'approvisionner auprès du fournisseur de son choix sans que le propriétaire de la citerne puisse s'y opposer. Une telle possibilité doit être reconnue contractuellement.

143. Pour conférer un caractère effectif à la possibilité d'arbitrage du consommateur entre différents fournisseurs, le recours systématique à un contrat ad hoc pour la prestation relative à la fourniture de gaz semble s'imposer. Ce contrat ad hoc devrait être sans condition de durée et interdire tout couplage avec toute autre prestation concernant l'entretien et le contrôle des équipements ou la mise à disposition de la citerne, sauf dans le cas évoqué au paragraphe 145 ci-dessous.

144. Il n'en va différemment en effet que dans le cas des contrats existants dans lesquels le prix de mise à disposition de la citerne est inclu dans le prix d'approvisionnement. Dans ce cas effectivement, le risque de parasitisme évoqué ci-dessus existerait, et le propanier ne serait pas en mesure de récupérer l'investissement effectué. Mais si une exception doit être faite dans un tel cas de figure, il n'y a aucune raison que cette exception dure au-delà de la période initiale de durée du contrat, et en tout état de cause au-delà de cinq ans.

145. La possibilité pour les particuliers de faire jouer la concurrence à l'occasion de chaque livraison est la mesure essentielle permettant de remédier aux dysfonctionnements du marché.

2. FAVORISER L'ÉMERGENCE DE NOUVEAUX SEGMENTS DE MARCHÉ PAR LE DÉMEMBREMENT DES COMPOSANTES DU MODÈLE INTÉGRÉ

146. D'une manière générale, la mise à disposition gratuite de la citerne, qui implique que les coûts y afférents soient récupérés de façon opaque par l'industriel sur le coût d'approvisionnement, et qui justifie l'exclusivité, devrait être proscrite. Dans un souci de transparence, les coûts de l'installation, les coûts de location et d'entretien de la citerne devraient être clairement séparés et identifiés au contrat, afin de donner au consommateur la possibilité d'apprécier les options qui lui sont offertes.

147. En ce qui concerne les prestations couplées d'entretien, s'il peut paraitre justifié que le propanier qui reste propriétaire de la citerne soit également responsable de son entretien, et puisse, dans ce cas, imposer un contrat couplé de location entretien, il n'en va pas de même lorsque le client est propriétaire de sa citerne. La responsabilité de l'entretien incombe en ce cas au particulier. Il devrait ainsi à ce titre pouvoir faire réaliser les différentes prestations relatives à l'entretien et au contrôle de l'équipement qu'il possède par un professionnel tiers au contrat de fourniture de GPL.

148. Afin que ceci soit effectivement possible dans les conditions reconnues par la jurisprudence, l'Autorité recommande que les services de l'Etat chargés du contrôle de ces installations soient particulièrement attentifs à ce que la rédaction des normes en vigueur ne puisse dissuader l'entrée de nouveaux entrants dans le secteur du contrôle périodique des citernes, afin d'éviter que cette activité, sous couvert du respect de spécificités techniques, reste l'apanage des cinq propaniers historiques, ainsi mis en capacité de verrouiller dans les faits le marché.

149. Le démembrement des différentes composantes du modèle intégré serait ainsi de nature à accroître la concurrence en faveur des consommateurs, et à permettre l'émergence de nouveaux acteurs sur les différents segments de la chaine de valeur.

3. RENFORCER LA TRANSPARENCE TARIFAIRE

150. Afin de mettre un terme au verrouillage rendu possible par l'opacité des pratiques tarifaires, l'Autorité préconise en premier lieu que les différents contrats en usage par chacun des propaniers, y compris ceux qui ne sont plus aujourd'hui proposés, et les barèmes correspondant aux différentes offres soient accessibles à tous, y compris les prospects, à tout moment, sur le site Internet des fournisseurs et sur simple demande des consommateurs.

151. L'Autorité préconise également que la loi impose que les montants des frais complets et détaillés, nets d'éventuels rabais et ristournes, figurent dans les contrats relatifs à chacune des prestations en cause, et que les remises dont pourraient bénéficier les consommateurs au titre de la fourniture de GPL soient clairement indiquées sur les factures remises au client.

152. Ces mesures sont de nature à faciliter la comparaison des différentes offres par les particuliers et partant, à stimuler la concurrence entre les différents acteurs sur le marché, au profit des consommateurs.

CONCLUSION

153. Eu égard à l'ensemble de ce qui précède, l'Autorité préconise d'adopter plusieurs mesures législatives, dont le contenu est détaillé plus haut, afin

- d'imposer le recours à un contrat ad hoc, sans durée imposée, et sans aucun couplage, pour l'approvisionnement des citernes, que le consommateur en soit propriétaire ou pas ;

- de favoriser le démembrement des différentes composantes du modèle intégré en identifiant les différentes composantes des coûts dans le contrat de mise à disposition

- de veiller à l'évolution des normes du contrôle technique vers un modèle favorisant l'émergence de nouveaux acteurs ;

- de renforcer la transparence tarifaire.

Délibéré sur le rapport oral de M. Julien Neto, rapporteur, et l'intervention de Mme Juliette Théry-Schultz, rapporteure générale adjointe, par Mme Elisabeth Flüry-Hérard, vice-présidente, présidente de séance, Mme Pierrette Pinot, MM. Jean-Bertrand Drummen et Noël Diricq, membres.

Notes :

1 L'énergie GPL - Présentation et chiffres clés de la filière - présentation du Comité français du butane et du propane, mars 2013.

2 Ibid. En 2012, 27 000 communes n'étaient pas raccordées au réseau de gaz naturel.

3 En tant que substance chimique, la fabrication du GPL est toutefois encadrée par un Règlement n° 1907-2006 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2006, désigné sous l'appellation "REACH" (pour "Regulation on chemicals and their safe use"), concernant l'enregistrement, l'évaluation et l'autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances et instituant une agence européenne des produits chimiques modifié par le Règlement (UE) n° 453-2010 de la commission du 20 mai 2010 (JO L 133 du 31 mai 2010, p. 1).

4 À ce jour, trois organismes ont été habilités par le ministère de l'écologie et du développement durable, après avis de la Commission centrale des appareils à pression, pour procéder à la requalification : APAVE, ASAP et Bureau Véritas.

5 Le CFBP comprend également des membres dits "associés", qui ne sont pas distributeurs mais qui sont néanmoins présents à d'autres échelons de la chaîne de valeur : les sociétés Camping-Gaz, Codegaz, Clesse Industries, EB Trans France, Gaz De Tahiti, GCA Trans, Geostock, GLI, Liotard, Robine Industrie, Samat, SATS, SNCF Fret, Somagaz.

6 http://www.antargaz.com/antargaz/chiffres-cles.html

7 http://www.butagaz.fr/butagaz/qui-sommes-nous/chiffres-cles.aspx

8 Soulignement ajouté.

9 La DGCCRF a relevé, dans sa note d'information n° 2013-18 du 22 janvier 2013 relative au marché de la production et de la distribution du GPL précitée, que le barème des prix de vente des citernes n'est pas toujours remis au client lors de la conclusion du contrat, mais uniquement tenu à sa disposition s'il en fait la demande. Certains propaniers admettent ne pas encourager les consommateurs à acquérir leur cuve.