ADLC, 18 juin 2014, n° 14-A-07

L'Autorité de la concurrence (section IV),

Vu la lettre, enregistrée le 3 avril 2014 sous le numéro 14/0028A par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis dans le cadre de sa propre saisine par le groupe TF1 d'une demande de passage sur la plateforme de TNT gratuite de la chaîne La Chaîne Info,

Vu la lettre, enregistrée le 16 avril 2014 sous le numéro 14/0035A par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis dans le cadre de sa propre saisine par le groupe M6 d'une demande de passage sur la plateforme de TNT gratuite de la chaîne Paris Première,

Vu la lettre, enregistrée le 16 avril 2014 sous le numéro 14/0036A par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis dans le cadre de sa propre saisine par le groupe Canal+ d'une demande de passage sur la plateforme de TNT gratuite de la chaîne Planète+,

Vu la décision de jonction de l'instruction des affaires 14/0028A, 14/0035A et 14/0036A de la rapporteure générale adjointe en date du 28 avril 2014,

Vu les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

Vu le livre IV du code de commerce ;

Vu la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication,

Vu les autres pièces du dossier ;

La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement, les représentants du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel et les représentants du groupe TF1, du groupe M6, du groupe Canal+, du groupe Nextradio TV et de l'Association des Chaînes Indépendantes entendus lors de la séance du 10 juin 2014 ;

Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :

1. Par lettres enregistrées le 3 avril 2014 sous le numéro 14/0028A et le 16 avril 2014 sous les numéros 14/0035A et 14/0036A, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (ci-après CSA) a saisi l'Autorité de la concurrence d'une demande d'avis dans le cadre de l'instruction des demandes déposées par les groupes TF1, M6 et Canal+, pour obtenir l'autorisation de diffuser sur la plateforme de télévision numérique terrestre (ci-après TNT) gratuite leurs chaînes, respectivement La Chaîne Info (ci-après LCI), Paris Première et Planète+. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel " souhaite recueillir les observations de l'Autorité de la concurrence sur la nécessité de subordonner une telle autorisation à des obligations de nature concurrentielle et qu'elle lui précise, le cas échéant, lesquelles pourraient être envisagées ".

2. Le CSA a été saisi par les éditeurs mentionnés ci-dessus sur le fondement de l'article 42-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, modifiée par la loi du 15 novembre 2013 sur l'indépendance de l'audiovisuel public. Le quatrième alinéa de cet article dispose que : " Sous réserve du respect des articles 1er et 3-1, le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut, par décision motivée, donner son agrément à une modification des modalités de financement lorsqu'elle porte sur le recours ou non à une rémunération de la part des usagers. Préalablement à sa décision, il procède à une étude d'impact, notamment économique, rendue publique dans le respect du secret des affaires. Il procède aussi à l'audition publique du titulaire et entend les tiers qui le demandent. Cette modification de l'autorisation peut être agréée si les équilibres du marché publicitaire des services de télévision hertzienne terrestre sont pris en compte ".

3. Dans le cadre de son instruction des demandes d'agrément des chaînes LCI, Paris Première et Planète+, le CSA a saisi l'Autorité de la concurrence pour avis sur le fondement du dernier alinéa de l'article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986 qui dispose que le CSA "peut saisir pour avis l'Autorité de la concurrence des questions de concurrence et de concentration dont il a la connaissance dans le secteur de la radio, de la télévision et des services de médias audiovisuels à la demande ".

4. L'Autorité de la concurrence rappelle qu'il ne lui appartient pas, dans le cadre d'une saisine pour avis, de qualifier les comportements sur un marché au regard des articles 101 et 102 du traité européen et des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code du commerce, pas plus que de définir les marchés concernés, au-delà des rappels de la jurisprudence récente. Seule la mise en œuvre d'une procédure pleinement contradictoire, telle qu'elle est organisée par l'article L. 463-1 du code du commerce, lui permettrait de porter de telles appréciations. Cette précision est d'autant plus nécessaire que les services de l'Autorité instruisent actuellement des plaintes portant sur des pratiques ou des marchés décrits par le présent avis. L'Autorité ne pourra donc émettre qu'une analyse générale et prospective. Un tel examen ne saurait préjuger de l'appréciation que l'Autorité portera finalement à l'issue d'une instruction au fond sur les comportements mis en cause.

I. Le secteur et le cadre des saisines

5. La saisine porte sur les secteurs de la télévision hertzienne gratuite et payante. Alors que les chaînes payantes tirent l'essentiel de leurs ressources des redevances versées par les distributeurs, les chaînes gratuites sont rémunérées par la publicité télévisée.

6. En France, la télévision numérique (qui a succédé à la télévision analogique) est rendue accessible au consommateur par plusieurs plateformes de diffusion : la plateforme hertzienne terrestre (TNT), mode principal d'accès à la télévision en France, le satellite, le câble, l'ADSL et la fibre optique. La demande des éditeurs adressée au CSA porte sur la seule plateforme TNT, du fait des particularités de l'encadrement réglementaire de la diffusion hertzienne terrestre.

7. Seront ici successivement examinés le cadre des autorisations de diffusion hertzienne, ainsi que l'évolution et la composition de l'offre de TNT, gratuite et payante (A) puis les caractéristiques des demandes présentées devant le CSA (B).

A. LE CADRE RÉGLEMENTAIRE ET HISTORIQUE DE LA TNT

1. LE RÉGIME DE L'OCTROI DES FRÉQUENCES AUDIOVISUELLES

8. La TNT assure la diffusion de chaînes de télévision gratuites et payantes au moyen d'ondes radioélectriques appelées fréquences hertziennes. Le patrimoine de fréquences radioélectriques français est un bien public rare, dont les usages sont répartis par décision gouvernementale principalement entre les besoins civils et militaires de l'Etat, les communications électroniques et l'audiovisuel. Le CSA est en charge de la gestion des fréquences allouées à l'audiovisuel, dont l'attribution représente un actif important pour les éditeurs de services de télévision compte tenu de la couverture de la population inégalée de la diffusion hertzienne.

9. L'autorisation d'usage des fréquences est accordée sur la base d'une convention signée avec le CSA selon les modalités précisées aux articles 28 et suivants de la loi du 30 septembre 1986, à la suite d'un processus d'appel d'offres du type " concours de beauté ". Ce processus d'octroi de l'usage des fréquences est conforme à celui qu'impose le cadre de régulation européen défini par les directives du " paquet télécom " en vigueur (1).

10. L'usage de l'actif que représentent les fréquences étant accordé sur la base de la qualité des engagements du candidat dans son dossier d'appel d'offres, la convention conclue entre le CSA et l'éditeur de télévision rappelle les obligations imposées par la loi pour cet usage et reprend précisément les engagements acceptés par le candidat au cours de cet appel d'offres. Ces engagements ayant justifié la décision d'octroi de l'usage des fréquences sont rendus obligatoires pour la durée de l'autorisation.

11. Dans ces conditions, toute modification dans les termes de la convention ne peut, aux termes de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986, être agréée par le CSA qu'à condition que la modification envisagée ne constitue pas une " modification substantielle des modalités au vu desquelles les autorisations ont été délivrées à ces services ". Le Conseil d'Etat considère que le passage d'un format payant au gratuit constitue effectivement une modification substantielle des modalités prévues par les autorisations délivrées par le CSA.

12. C'est pourquoi, lorsqu'en juillet 2011, les chaînes LCI et Paris Première ont demandé au CSA leur passage sur la plateforme de TNT gratuite, le CSA s'y est opposé au motif que la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction alors en vigueur, ne lui donnait pas le pouvoir d'accepter un changement des modalités de financement des chaînes de la TNT. Dans son rapport annuel de 2011, le CSA a indiqué " après un examen tenant compte des conséquences économiques et techniques des modifications envisagées, que ces changements constituaient une modification substantielle des modalités au vu desquelles les autorisations ont été délivrées à ces services. Il a donc décidé de ne pas les [LCI et Paris Première] agréer ".

13. La loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l'indépendance de l'audiovisuel public a cependant introduit la possibilité pour le CSA de donner son agrément à une modification des modalités de financement d'une chaîne de la TNT. C'est le sujet du présent avis.

2. L'ÉVOLUTION DE L'OFFRE DE TÉLÉVISION NUMÉRIQUE HERTZIENNE

a) Le choix initial du CSA

14. Le passage de la télévision analogique à la télévision numérique a permis, par l'usage d'une norme de compression du signal rendue possible par la numérisation, de transporter sur chacune des fréquences porteuses disponibles six chaînes au lieu d'une seule, regroupées en un " multiplex " géré par un unique opérateur de multiplex. Cette révolution technologique a entrainé un élargissement considérable de l'offre mise à la disposition des téléspectateurs, tout en favorisant l'entrée de nouveaux éditeurs de services de télévision sur un marché jusqu'ici très concentré.

15. Le CSA a lancé le premier appel à candidature pour l'édition de services de télévision à vocation nationale le 24 juillet 2001. Les chaînes du secteur public n'étaient pas concernées par une telle procédure dans la mesure où elles bénéficient d'un droit de priorité sur l'usage des fréquences, dans le cadre de l'accomplissement de leur mission de service public.

16. Les chaînes privées historiques de l'analogique, TF1, M6 et Canal+, bénéficiaient du droit de reprise intégrale et simultanée de leurs programmes sur le réseau numérique, et se voyaient également attribuer un canal supplémentaire " bonus " prévu par la loi. TF1 a sollicité un canal pour la chaîne LCI, M6 un canal pour la chaîne M6 Music et Canal+ un canal pour la chaîne i>télé (initialement i-Télévision).

17. Compte tenu de ces préemptions, le CSA a sélectionné le 23 octobre 2002, à l'issue de l'appel d'offres lancé pour attribuer les canaux demeurés disponibles, 23 chaînes, réparties en 8 chaînes gratuites et 15 chaînes payantes. La répartition décidée par le CSA entre chaînes gratuites et payantes visait à maintenir l'équilibre économique de la télévision gratuite, en veillant à limiter le nombre de nouvelles chaînes en fonction des capacités d'absorption du marché publicitaire telles qu'elles étaient alors estimées.

18. L'offre de TNT privée gratuite se composait alors de huit chaînes : TF1, M6, W9 (initialement M6 Music), D8 (initialement Direct 8), iMCM (aujourd'hui la chaîne musicale D17), NRJ 12 (initialement NRJ TV), NT1 et TMC. L'offre de TNT privée payante se composait alors de quinze chaînes : Canal+, AB1, Canal J, Ciné Cinéma Premier, Comédie, Cuisine TV, Eurosport France, i>télé, LCI, Match TV, Paris Première, Planète, Sport+, TF6 et TPS Star.

19. Le début des émissions sur le réseau TNT, en cours de déploiement, était prévu pour mars 2005 pour les chaînes gratuites et septembre 2005 pour les chaînes payantes.

b) La modification de l'offre par les appels d'offres successifs

20. Six chaînes autorisées par le CSA en juin 2003 (i>télé, Sport+, Planète, Ciné Cinéma Premier, Canal J et iMCM) ont vu leur autorisation annulée par le Conseil d'Etat par décision du 20 octobre 2004. Dans le même temps, trois des éditeurs payants autorisés en juin 2003 (Cuisine TV, Comédie et Match TV), dans l'impossibilité de boucler leur plan de financement, ont rendu leur fréquence (dont une était partagée).

21. Le CSA a en conséquence lancé un nouvel appel à candidature, le 14 décembre 2004, afin de réattribuer les huit canaux ainsi libérés. Au terme de cet appel, le CSA a sélectionné quatre nouvelles chaînes gratuites : BFM TV, Gulli (initialement Jeunesse TV), Virgin 17 (initialement Europe 2 TV, et aujourd'hui Direct Star) et i>télé. Le CSA a également sélectionné quatre chaînes payantes supplémentaires (Canal J, Canal+ Cinéma, Canal+ Sport et Planète).

22. Soucieux de l'avenir de la télévision payante, le CSA a lancé une vaste réflexion sur le secteur en 2010. Le groupe de travail " Télévisions payantes " a conclu qu'un élargissement de l'offre en TNT payante était nécessaire pour assurer la viabilité de ce mode de distribution. En conséquence, le CSA a procédé à un nouvel appel à candidature pour une nouvelle chaîne de TNT payante le 20 juillet 2010 (2) et a sélectionné la chaîne CFoot, portée par la Ligue de football professionnel, autorisée le 18 janvier 2011. Celle-ci a renoncé à l'exploitation de la chaîne le 31 mai 2012, mettant en avant l'absence de toute perspective économique. Le CSA a également sélectionné la même année un service audiovisuel innovant. Le projet de " Video On Demand " Select TV, porté par le distributeur TV Numeric, n'a cependant jamais été lancé, faute de financement.

23. Si le lancement de nouvelles chaînes payantes s'est révélé impossible, le nombre de nouvelles chaînes gratuites n'a cessé de croitre. En effet, la poursuite de l'amélioration des normes de compression, qui a permis de dégager de nouveaux canaux sur les multiplex, a rendu nécessaire, en octobre 2011, le lancement d'un nouvel appel à candidature pour six nouvelles chaînes nationales de TNT gratuite, le CSA n'ayant pas le pouvoir à l'époque de refuser l'organisation d'un appel d'offres en cas de fréquences disponibles.

24. Ont ainsi été sélectionnées les chaînes HD1, L'Equipe 21, 6ter, Numéro 23, Chérie 25 et RMC Découverte (3). Le CSA a délivré les autorisations à ces six chaînes le 3 juillet 2012, pour un début des émissions le 12 décembre 2012. 3, venues renforcer l'offre de chaînes gratuites alors composée des dix-huit chaînes qui émettent encore aujourd'hui (voir le tableau figurant au paragraphe 28). Le CSA a délivré les autorisations à ces six chaînes le 3 juillet 2012, pour un début des émissions le 12 décembre 2012.

25. Parallèlement, un mouvement de concentration a profondément modifié le paysage audiovisuel depuis 2001.

26. Si l'extension de l'offre de chaînes de TNT gratuites a initialement et notamment eu pour but, et pour conséquence, de permettre l'entrée sur le marché de nouveaux acteurs indépendants des grands groupes historiques de l'audiovisuel, les mouvements de concentration successifs ont conduit ces grands groupes à reprendre le contrôle de la majeure partie de l'offre indépendante. C'est ainsi que, successivement, le groupe M6 a repris le capital de la chaîne Paris Première (2004), le groupe TF1 et AB Group ont racheté la chaîne TMC (2005) (4), ensuite intégralement reprise par TF1 en même temps que la chaîne NT1 (2010) (5). Enfin le groupe Canal+ a racheté les deux chaînes du groupe Bolloré Direct 8 ainsi que Direct Star, déjà rachetée au groupe Lagardère (6).

27. Des sept éditeurs de télévision gratuite nouveaux entrants sélectionnés en 2003 et 2004 ne subsistent donc aujourd'hui que les groupes Nextradio TV et NRJ Group avec deux autorisations chacun. L'appel d'offre de 2011 a cependant permis d'attribuer une fréquence à deux nouveaux opérateurs, le groupe Amaury et la société Diversité TV France.

28. L'offre de TNT est en définitive composée aujourd'hui en métropole de trente-deux chaînes nationales (7), vingt-quatre gratuites et huit payantes, parmi lesquelles onze sont diffusées en haute définition (HD) (8).

<Emplacement Tableau >

29. Les chaînes de la TNT autorisées par le CSA au lancement de la TNT en 2005 couvrent actuellement 97,3 % de la population et celles diffusées depuis décembre 2012 (HD1, L'Équipe 21, 6Ter, Numéro 23, RMC Découverte et Chérie 25) atteindront une couverture de 89 % début 2015.

3. LA REMISE EN CAUSE DU MODÈLE ÉCONOMIQUE DE LA TNT PAYANTE

a) Les faiblesses intrinsèques de l'offre

30. Le projet de développement de la TNT porté par le CSA en 2002 se fondait sur une répartition équilibrée entre le nombre de chaînes de la TNT payante et de la TNT gratuite, dans la perspective de construire un paysage télévisuel composé de deux modèles économiques complémentaires, n'opérant pas de ponction excessive sur le marché publicitaire. Ce projet initial était supposé trouver son équilibre avec une quinzaine de chaînes de TNT payantes, telles qu'elles ont été sélectionnées dès le premier appel à candidature lancé par le CSA en juillet 2001.

31. La possibilité d'un modèle d'affaires satisfaisant pour les chaînes payantes ne s'est cependant jamais confirmée, à l'exception des chaînes du bouquet premium Canal+, qui bénéficiait de son antériorité sur l'hertzien et surtout de la puissance de son offre " premium ".

32. Cette absence persistante de succès pour les chaînes payantes non " premium " s'explique tout d'abord par la nouveauté et l'attractivité de l'offre gratuite de la TNT. La multiplication du nombre de chaînes générée par le numérique a en effet permis d'offrir des formats éditoriaux jusque-là réservés à l'offre payante : chaînes d'informations (i>télé et BFM TV), chaîne jeunesse (Gulli), chaînes musicales (D17 et, partiellement, W9), chaînes mini-généralistes (W9, NRJ 12, TMC, NT1). L'offre gratuite élargie de la TNT a ainsi dégradé l'attractivité de l'offre payante.

33. L'absence de succès de la TNT payante s'explique également par la faiblesse de l'offre en termes de rapport qualité prix, indépendamment de la qualité intrinsèque de ces chaînes.

34. En effet, les huit chaînes payantes de la TNT présentes au lancement effectif de la TNT en 2005 constituaient une offre très limitée par rapport aux plus de deux cents chaînes accessibles sur les autres plateformes payantes du câble et du satellite. Par ailleurs, le coût de la diffusion hertzienne, bien plus élevé que la diffusion par câble ou par satellite (en diffusion standard, environ cinq millions par an à l'époque) était forcément répercuté sur le prix de l'abonnement aux consommateurs. L'offre à un prix relativement élevé d'un bouquet réduit de chaînes payantes, au surplus concurrencé par une offre gratuite sans cesse renforcée, était peu attractive.

b) L'absence d'une distribution efficace

35. L'absence d'attractivité de l'offre a également fait obstacle à toute apparition d'un distributeur puissant.

36. L'offre était présentée sous forme d'un " mini pack " de huit, puis au final cinq chaînes, vendu au prix inchangé de douze euros par mois. Faute de réelle promotion, l'offre n'a jamais connu de réel succès, et n'a atteint qu'un maximum de 542 000 abonnés, réduits aujourd'hui à moins de 400 000 abonnés.

37. Les efforts consentis par Canal+, seul à même de réellement promouvoir cette offre, se sont révélés insuffisants, ce distributeur étant incité à privilégier la vente de son propre bouquet thématique Canal Satellite, plus complet et vendu plus cher, sur le câble et l'ADSL. Sur la TNT, Canal+ a principalement promu son offre de télévision premium, sous forme d'un " mini bouquet " de trois chaînes hertziennes, contre six pour le bouquet premium sur le câble et le satellite. Il semble que jusqu'à une date récente, les chaînes du " mini pack " n'aient été réellement accessibles sur le site internet de vente d'abonnements que sous forme d'option supplémentaire pour les abonnés souscrivant en premier lieu l'offre du mini bouquet premium.

38. Des distributeurs alternatifs indépendants des éditeurs (TV Numeric principalement, TNTop/Vestavision, Netgem) ont tenté de s'introduire sur le marché, mais la pauvreté de l'offre ne leur a pas permis d'assurer leur viabilité financière. Les derniers ont cessé toute activité en 2012

39. Aujourd'hui, les cinq chaînes payantes non premium subsistantes (LCI, Paris Première, Planète, Eurosport et TF6) sont donc distribuées à un peu moins de 400 000 abonnés par le distributeur Canal+ sur son site numérique au prix de douze euros. Cette diffusion reste rentable pour le distributeur, puisque le chiffre d'affaires de la diffusion du mini bouquet s'élève à 50 Millions d'euros. Les reversements aux éditeurs sont estimés par le distributeur à environ 20 millions d'euros.

c) Une offre en diminution constante

40. Dans ces conditions, l'offre de TNT payante s'est considérablement appauvrie dans des délais rapides, puisque dès 2005, trois chaînes ont rendu leur fréquence, faute de réunir un tour de table, et une chaîne (i>télé) a restitué sa fréquence pour passer du modèle payant au modèle gratuit. Dans les années qui ont suivi, de nouvelles chaînes ont abandonné leur exploitation hertzienne et rendu leur fréquence : AB1, mini-généraliste du groupe Berda, en 2006, Canal J, marque phare de l'offre payante, destinée à la jeunesse, en 2009. Enfin, TPS Star, offre premium concurrente du bouquet Canal+ et rachetée par celle-ci en 2006, a rendu sa fréquence en 2012. Ainsi, des quinze chaînes initialement autorisées, cinq seulement sont encore exploitées sept années après le lancement de la télévision payante.

41. Cette attrition du nombre de chaînes payantes devrait se poursuivre dans les prochains mois. Le 21 janvier 2014, TF1 et le groupe américain Discovery Communications ont annoncé avoir conclu la cession par TF1 à Discovery Communications du contrôle exclusif d'Eurosport International. Cet accord exclut néanmoins Eurosport France dans laquelle TF1 garderait sa participation de 80 % au moins jusqu'au 1er janvier 2015 (9). Après cette date, si TF1 diminue sa participation, la chaîne devra rendre sa fréquence, car un groupe extracommunautaire ne peut détenir plus de 20 % d'une chaîne hertzienne.

42. Par ailleurs, fin avril 2014, les groupes TF1 et M6 ont annoncé la fermeture au 31 décembre 2014 de leur chaîne mini-généraliste TF6 détenue à parité, compte tenu des pertes générées depuis 2009, de la baisse des revenus publicitaires (dont la chaîne dépend à environ 50 %), qui frappe particulièrement les chaînes payantes, de la faible attractivité pour les distributeurs d'un format mini-généraliste déjà largement offert sur la télévision gratuite, et des coûts de diffusion conséquents évoqués plus haut (environ 4 millions d'euros) pour une base d'abonnés restreinte.

43. Cette double disparition, si elle devait s'ajouter à l'agrément en TNT gratuite des chaînes LCI, Paris Première et Planète+, signerait la fin de la télévision payante non premium de la TNT. Seule subsisterait l'offre premium du bouquet Canal+ composée de trois chaînes : Canal+, Canal+ Cinéma, Canal+ Sport.

B. LES DEMANDES D'AGRÉMENT POUR LE PASSAGE SUR LA PLATEFORME DE TNT GRATUITE

44. Le passage du payant au gratuit n'implique pas seulement un changement de modèle économique pour les chaînes, mais entraine des conséquences notables d'un point de vue réglementaire et technique (1). Les demandes présentées émanent par ailleurs de groupes importants et de chaînes dotées de marques fortes (2).

1. CARACTÉRISTIQUES DU PASSAGE DU PAYANT AU GRATUIT L'absence d'appel d'offres

45. La loi du 15 novembre 2013 permet désormais au CSA d'accorder son agrément pour le passage du payant au gratuit. Il ne s'agit cependant pas sur le plan technique d'un " échange standard ". En effet, les normes de compression étant différentes entre le payant et le gratuit (MPEG4 versus MPEG2), le passage sur la plateforme gratuite rend nécessaire une attribution plus élevée de spectre sur le multiplex concerné (+ 65 %).

46. Bien que ceci sorte du cadre du présent avis, il est à noter que deux acteurs de la télévision gratuite, NextRadio TV et NRJ Group ont déposé, de manière indépendante, une plainte en manquement de la part de la République Française à ses obligations issues du droit européen auprès de la Commission européenne à l'encontre de la loi du 15 novembre 2013 déjà citée. En particulier, l'article 42-3 dans sa nouvelle rédaction violerait les exigences de non-discrimination et proportionnalité, d'objectivité, et de transparence dans le processus d'attribution des fréquences hertziennes, par l'absence de mise en concurrence des acteurs au moyen d'un appel à candidature, exigences prévues par les directives européennes constituant le " paquet télécoms ". Une couverture élargie de la population

47. Les différents multiplex ne couvrent pas tous de façon aussi complète le territoire national. Le multiplex rassemblant les chaînes payantes ne couvre que 85 % de la population de chaque département. En revanche, le législateur a instauré une règle de couverture de 95 % de la population pour les multiplex dédiés aux chaînes gratuites, portée dans les faits à plus de 97 %. Les chaînes admises à passer au gratuit étant émises en simple définition, le bénéfice nullement négligeable de l'amélioration de la couverture de 85 % à 97 % de la population s'ajoutera ainsi à la possibilité de toucher l'ensemble des téléspectateurs du gratuit, pour un coût de diffusion très inférieur à celui de la HD. Une meilleure numérotation

48. La loi du 30 septembre 1986 donne compétence au CSA pour organiser la numérotation des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre (10). Dans l'intérêt du public et afin d'assurer l'égalité entre les chaînes de même catégorie, le CSA a retenu un principe de numérotation par bloc homogène, suivant la nature des chaînes. Les distributeurs des chaînes payantes de la TNT sur les autres plateformes ne sont pas tenus de respecter cette numérotation.

49. Le passage en clair des chaînes candidates leur fera accéder au bloc de numéros dédié à la TNT gratuite, entre les numéros d'accès 26 à 29. Cette numérotation plus avantageuse que celle dont elles bénéficient au titre de la TNT payante, et qui s'imposera désormais sur toutes les plateformes, les conduira à une meilleure exposition, puissant facteur d'audience.

2. LES CHAÎNES CANDIDATES

50. Compte tenu de l'absence de succès de la TNT payante, et des pertes sensibles qu'entrainait leur diffusion, seules les chaînes historiques de la télévision payante appartenant à des groupes puissants capables d'absorber les pertes récurrentes et bénéficiant d'une marque et d'une notoriété fortes ont pu se maintenir jusqu'à aujourd'hui.

a) La Chaîne Info (LCI)

51. Créée en 1994, LCI est la première chaîne d'information en continu en France. La chaîne appartient au groupe TF1, contrôlé par le groupe Bouygues, qui détient 43,5 % de son capital et des droits de vote au 31 décembre 2013. Sur l'exercice clôturé au 31 décembre 2013, TF1 a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 2,5 milliards d'euros.

52. La chaîne LCI a été autorisée en juin 2003 par le CSA au titre du canal supplémentaire " bonus " attribué aux chaînes privées historiques de l'analogique.

53. Les concurrentes de LCI sont la chaîne BFM TV, dont les audiences ont cru rapidement ces dernières années et qui attire aujourd'hui 1,9 % du public de la TNT gratuite, et la chaîne i>Télé, dont les audiences s'élèvent à 0,9 %, plutôt stables ces dernières années (Médiamat Mensuel, mai 2014).

54. Le groupe TF1 motive sa demande d'agrément par les difficultés économiques de la chaîne LCI qui perdurent depuis son origine. Le groupe souligne également la perte des revenus issus de la distribution depuis que la chaîne a fait le choix d'une distribution non exclusive et la chute brutale récente des recettes issues de la publicité, diminuées de moitié ces dernières années. Malgré les réductions du coût de grille réalisées, les perspectives économiques ne laissent entrevoir qu'une aggravation constante des pertes. Selon le groupe TF1, le passage en clair, et l'obtention d'un financement majoritairement publicitaire, est la seule voie possible pour éviter la fermeture de la chaîne.

55. Les espaces publicitaires de la chaîne LCI sont commercialisés par la régie publicitaire de TF1, TF1 Publicité. La régie TF1 Publicité commercialise les espaces publicitaires des chaînes du groupe TF1 (TF1, HD1, LCI, Eurosport, Eurosport 2, TV Breizh, Stylia, Ushuaïa TV, Histoire), des groupes Disney (Disney Channel, Disney XD, Disney Junior), Turner (Cartoon Network, Boing, Boomerang) et Discovery (Discovery Channel, Discovery Science) ainsi que des chaînes TF6, beIN Sport et Numéro 23.

b) Paris Première

56. Créée en 1986 à l'initiative de la Mairie de Paris et de la Lyonnaise des eaux, la chaîne Paris Première appartient au groupe M6 depuis 2004. Le groupe M6 affiche pour 2013 un chiffre d'affaires de 1,38 milliards d'euros (en décroissance de 0,3 % par rapport à 2012) (11).

57. La chaîne Paris Première a été autorisée par le CSA en juin 2003 à l'issue de l'appel à candidature du 24 juillet 2001. La convention de la chaîne Paris Première prévoit que sa programmation est consacrée aux spectacles, à la vie culturelle, aux évènements parisiens ainsi qu'aux œuvres cinématographiques et de fiction (12).

58. Si l'on considère Paris Première comme une mini-généraliste, même si elle se positionne comme plus haut de gamme, ses concurrentes sont nombreuses sur la TNT, d'abord au sein du groupe : W9 avec une audience de 2,7 %, 6 ter, une des nouvelles chaînes lancées en 2012, qui réalise 0,7 % d'audience, et, en dehors du groupe, D8 (groupe Canal+, 3,4 % d'audience), TMC, NT1 et HD1 (groupe TF1, respectivement 3,3 %, 2 % et 1 % d'audience), NRJ 12 et Chérie 25 (NRJ Group, respectivement 2,4 % et 0,4 % d'audience) et Numéro23 (0,5 % d'audience).

59. Le groupe M6 justifie sa demande d'agrément en clair par les impasses du modèle de la TNT payante. Les distributeurs de chaînes payantes, toutes plateformes confondues, seraient de moins en moins enclins à rémunérer les chaînes, notamment sur le format mini-généraliste, et la crise du marché publicitaire toucherait davantage les chaînes payantes, qui ne sont pas initialisées sur l'ensemble de la population. Bien que la chaîne soit restée bénéficiaire jusqu'à présent, les renégociations à venir avec les distributeurs laisseraient entrevoir une chaîne structurellement déficitaire, sans même tenir compte des coûts de diffusion de la TNT.

c) Planète +

60. Créée en 1988, Planète+ est la première chaîne documentaire apparue en France. Elle est éditée par la société Planète Câble, détenue à 100 % par la société Multithématiques, elle-même détenue à 100 % par le groupe Canal+.

61. Le groupe Canal+ est un groupe de télévision payante principalement actif dans l'édition de chaînes premium et thématiques, notamment à travers sa filiale CanalSat, dans l'agrégation et la distribution d'offres de télévision payante, dans les nouveaux usages télévisuels tels que la télévision de rattrapage ainsi que dans la production et la distribution de films de cinéma. Le groupe Canal+ a également développé son activité d'édition de chaînes de la TNT gratuite, suite à l'acquisition des chaînes rebaptisées D8 et D17, dont le financement est assuré par sa filiale Canal+ Régie. Le groupe Canal+ a réalisé en 2013 un chiffre d'affaires de 5,3 milliards d'euros (en hausse d'un peu moins de 6 % par rapport à l'année précédente).

62. Selon le groupe Canal+, sa démarche de demande de passage en gratuit est une conséquence directe des démarches de demande de passage en gratuit des chaînes Paris Première et LCI par les groupes M6 et TF1. En effet, l'autorisation de ce passage par le CSA signifierait la fin du " mini-pack " de chaînes de la TNT payante que Canal Plus distribue, d'autant plus que concomitamment, TF1 et M6 ont annoncé la fin programmée de leur chaîne TF6 et que le groupe TF1 s'est engagé dans la vente de la chaîne Eurosport au groupe américain Discovery Communications. La chaîne Planète + n'aurait donc plus d'avenir sur cette plateforme.

63. La chaîne gratuite directement concurrente de Planète+ est la chaîne RMC Découverte, appartenant au groupe NextRadioTV. Cette chaîne se définit comme une chaîne documentaire familiale, elle atteint une part d'audience de 0,8 % en décembre 2013.

II. Les marchés pertinents

64. La jurisprudence et la pratique décisionnelle des autorités de concurrence nationale et européenne ont défini un certain nombre de marchés pertinents structurant les secteurs de la télévision payante et de la télévision gratuite (13).

65. Il n'existe pas à proprement parler de marché de l'édition des chaînes gratuites dans la mesure où celles-ci ne sont ni vendues à des distributeurs, ni commercialisées auprès des consommateurs. Contrairement aux chaînes payantes qui ont un plan d'affaires fortement dépendant des revenus de la distribution, les chaînes gratuites sont principalement rémunérées par les revenus issus de la publicité télévisuelle.

66. Les éditeurs de chaînes réalisent des grilles de programmes conformément à leur ligne éditoriale en produisant des contenus et en s'approvisionnant sur les marchés de droits de diffusion de contenus.

67. Le passage en clair des chaînes LCI, Paris Première et Planète+ est ainsi susceptible d'emporter des effets sur l'équilibre concurrentiel des marchés de droits de diffusion et du marché de la publicité télévisée.

A. LES MARCHÉS RELATIFS AUX DROITS DE DIFFUSION

68. La pratique décisionnelle des autorités de concurrence a considéré plusieurs axes de segmentation des marchés relatifs aux droits de diffusion (14). En premier lieu, elle distingue les droits relatifs à des services de télévision classiques, dits " linéaires ", et les droits relatifs à des services de télévision " non linéaires ". En deuxième lieu, elle effectue une segmentation des marchés des droits de diffusion télévisuelle en fonction du type de contenus auxquels ces droits se rapportent. Ainsi sont traditionnellement distingués le marché des contenus cinématographiques, le marché des droits relatifs à la diffusion d'évènements sportifs et le marché des autres contenus audiovisuels. Elle n'a en revanche pas estimé nécessaire de distinguer autant de marchés de droits de diffusion télévisuelle qu'il existe de plateformes de distribution (hertzien, satellite, câble, ADSL ou fibre) (15).

69. Dans sa décision n° 10-DCC-11 du 26 janvier 2010, l'Autorité de la concurrence n'a pas retenu de distinction des marchés des droits de diffusion des contenus en fonction de leur attractivité, mais elle a établi que le caractère plus ou moins attractif des contenus influe significativement sur le fonctionnement des marchés des droits de diffusion, et notamment ceux des droits de diffusion des films et des programmes de stock.

70. Bien que les volumes de programmes disponibles soient relativement importants, tous ne suscitent pas l'intérêt des acheteurs ou des téléspectateurs, soit parce qu'ils ne correspondent pas à la ligne éditoriale des éditeurs, soit parce qu'ils ne leur garantissent pas une audience suffisante pour générer les recettes publicitaires nécessaires pour couvrir l'achat de droits. La grande hétérogénéité des prix des contenus d'un même marché reflète leur rareté et donc leur attractivité.

71. En particulier, les films et séries américains non attractifs font l'objet de ventes " en package ", pratique qui, en contraignant les éditeurs à s'engager sur un volume d'achats, permet aux studios américains d'écouler ces contenus de moindre attractivité en même temps que les contenus " premium ". La disponibilité d'une gamme de chaînes de même thématique, en ce qui concerne les mini-généralistes, se révèle alors particulièrement stratégique pour donner une valeur à ces " sous-produits " du marché des droits.

72. L'ensemble des marchés de droits de diffusion de contenus sont traditionnellement considérés comme de dimension nationale.

B. LE MARCHÉ DE LA PUBLICITÉ TÉLÉVISUELLE

73. Il est de pratique décisionnelle constante que le marché de la publicité télévisuelle constitue un marché distinct du marché de la publicité sur les autres médias (cinéma, presse, radio, affichage…), et notamment sur Internet (16). Bien qu'il existe une convergence croissante entre la publicité télévisuelle et la publicité sur Internet, du fait notamment du développement de la publicité par " display " sur les vidéos diffusées sur Internet, la plupart des acteurs de la télévision entendus dans le cadre de l'instruction du présent avis continuent à considérer que ces deux marchés sont distincts, au regard notamment de l'absence de substituabilité des deux médias et de la couverture Internet encore partielle du territoire national.

74. Dans sa décision Google/DoubleClick, la Commission européenne a ainsi considéré que la publicité en ligne et la publicité hors ligne constituaient deux marchés distincts (17). Elle a notamment relevé la spécificité en termes de ciblage de la publicité en ligne et la différence en termes de tarification entre les deux marchés.

75. L'Autorité de la concurrence a également retenu cette distinction entre médias dans la décision n°10-DCC-11, relative à la prise de contrôle de TMC et NT1 par TF1, considérant par ailleurs qu'il n'était pas pertinent de segmenter le marché de la publicité télévisuelle en fonction des " cibles " des campagnes publicitaires (ensemble de téléspectateurs présentant un profil prédéfini), des horaires de diffusion des écrans publicitaires (les " day parts " ou partition de la journée en quatre périodes : day, access, peak, night) ni de la puissance des écrans publicitaires (exprimée en nombre de Gross Rating Point (18) ). L'Autorité a confirmé cette position dans sa décision n° 14-DCC-50 du 2 avril 2014.

76. En outre, il est également de pratique décisionnelle constante de ne pas distinguer entre l'espace publicitaire de la télévision payante et l'espace publicitaire de la télévision gratuite, car les demandeurs, les offreurs, et l'objet de la transaction, c'est-à-dire les écrans publicitaires, sont très généralement les mêmes sur les deux types de chaînes.

77. Enfin, selon les autorités de concurrence européenne et nationale (19), la dimension géographique du marché de la publicité télévisuelle est nationale, du fait des barrières linguistiques et culturelles, sauf en matière de publicité télévisuelle locale, pour laquelle le marché pertinent serait d'une dimension correspondant à la zone de diffusion du service de télévision locale.

III. Analyse concurrentielle

A) REMARQUES GÉNÉRALES SUR LA NATURE DE L'OPÉRATION ET L'ANALYSE CONCURRENTIELLE

78. Le passage des trois chaînes payantes LCI, Paris Première et Planète + sur la plateforme en clair permettra à l'ensemble des téléspectateurs du parc gratuit d'accéder à des chaînes historiques, aux marques fortes, et aux contenus reconnus, même s'il n'est pas exclu que le passage du payant au gratuit puisse entrainer une inflexion de la qualité de ces contenus dans une direction plus " mainstream " pour maximiser leurs ressources publicitaires sur la télévision gratuite. Au moins pour deux de ces chaînes, les formats de chaîne proposés (spectacles vivants et fiction pour Paris Première, documentaires pour Planète +) correspondent à une attente réelle des téléspectateurs selon les sondages présents au dossier.

79. D'un point de vue économique, le passage du payant au gratuit, même s'il nécessite une autorisation administrative, peut s'analyser comme un simple changement de modèle économique d'une entreprise existante, qui réoriente sa production de façon principale vers un marché de la publicité télévisée sur lequel elle est déjà présente, mais aujourd'hui pour une part minoritaire de ses ressources. L'opération augmentera le nombre d'opérateurs sur les marchés des droits, renforcera l'efficacité des régies des groupes concernés et multipliera l'offre d'écrans publicitaires, ce qui peut être considéré de prime abord comme pro-concurrentiel. Quant à la disparition d'acteurs pour la télévision payante, elle ne touchera que la plateforme TNT, déjà en très forte perte de vitesse depuis plusieurs années.

80. L'opération ne peut en tout état de cause être qualifié de concentration ni donc être soumise au contrôle de l'Autorité. Le point 20 des lignes directrices de l'Autorité de la concurrence relatives au contrôle des opérations de concentrations précise en effet à ce sujet que " Si aucune des entreprises impliquées ne subit un changement en ce qui concerne l'identité des entreprises ou personnes qui la contrôle ou la qualité de ce contrôle (contrôle exclusif ou contrôle conjoint), l'opération n'est pas une concentration ".

81. Les instruments du contrôle des concentrations peuvent néanmoins se révéler un guide d'analyse utile pour l'examen des opérations ici analysées et pour la proposition de remèdes si ceux-ci se révélaient nécessaires. En effet, même s'il n'y a à l'évidence pas de prise de contrôle d'une entreprise existante, et donc pas d'objet de contrôle des concentrations, il y a bien, économiquement, attribution, par la voie d'un agrément administratif, d'un actif rare (la fréquence sur un multiplex gratuit), appelé à devenir à l'avenir plus rare encore du fait de la constitution d'un second dividende numérique, destiné aux usages mobiles.

82. Cet important actif supplémentaire constituera une incitation, pour des entreprises disposant d'un pouvoir de marché, à utiliser l'effet de levier de ce pouvoir de marché pour faire fructifier ce nouvel actif. En cas de dominance d'un acteur, le comportement de cet acteur est susceptible d'avoir un impact important sur le marché et d'entraîner, si les moyens de commercialisation et de promotion qu'il utilise ne sont pas réplicables par les concurrents, un effet d'éviction de ces concurrents, ce qui représente au final une perte pour l'animation de ce marché.

83. Ces effets potentiels d'éviction prennent une dimension particulière sur un marché de biens informationnels dont les fortes externalités positives en termes culturels ou en termes de protection du pluralisme sont largement reconnues. Même si la mission de défense du pluralisme en ce domaine est confiée au CSA, l'Autorité a déjà montré, à l'occasion des récentes décisions de concentration dans le domaine audiovisuel, et en tout premier lieu dans le cadre de la décision Canal Plus TPS, que le droit de la concurrence se devait de prendre en compte la diversité et le pluralisme des éditeurs, au titre de l'objectif plus général de protection du consommateur. Diversité et pluralisme des opérateurs constituent en effet une expression particulière de l'accès du consommateur à une offre de biens et services diversifiés et innovants.

84. Contrairement au contrôle des concentrations, cependant, les analyses et orientations pour de possibles remèdes suggérées dans le présent avis ne peuvent constituer que des pistes qu'il appartient au CSA d'approfondir au moyen des outils de la régulation sectorielle. Compte tenu de la brièveté du délai d'instruction, et de l'impossibilité de tout test de marché, l'adaptation des remèdes proposés à la réalité concrète du fonctionnement de marchés aussi complexes, voire opaques, que celui de la publicité télévisée ne peut découler que d'une analyse approfondie menée par le régulateur sectoriel.

B) SUR LES CARACTÉRISTIQUES ET L'ÉVOLUTION DU MARCHÉ DE LA PUBLICITÉ TÉLÉVISÉE

1) les particularités du marché de la publicité télévisée

85. Comme l'Autorité a déjà eu l'occasion de le rappeler, dans la mesure où les éditeurs de télévision gratuite proposent à la fois un support publicitaire à des annonceurs et des contenus à des téléspectateurs, la plateforme de la télévision gratuite est un marché biface. Il résulte de cette spécificité que l'équilibre sur cette plateforme ne peut être appréhendé indépendamment des conditions prévalant sur le marché de la publicité télévisuelle et sur le marché des droits de diffusion des contenus : " la demande de publicité télévisuelle est fonction de l'audience des chaînes, elle-même fortement tributaire des contenus audiovisuels acquis par les éditeurs de chaînes de télévision. Inversement, la puissance d'achat des chaînes gratuites sur les marchés de droits est essentiellement fonction de leurs recettes sur le marché de la publicité télévisuelle " (20). Cette interdépendance est déterminante, et doit être prise en compte dans toute analyse concurrentielle menée dans le secteur.

86. Ainsi, pour soutenir leur activité sur la plateforme gratuite, les chaînes candidates apporteront davantage de concurrence sur le marché de la publicité télévisuelle en multipliant les espaces publicitaires qu'elles offrent et en se faisant compétition pour l'audience, captée au moyen de contenus " attractifs ", conformes à leur ligne éditoriale.

87. Les revenus publicitaires générés par ces programmes sont investis par la chaîne dans de meilleurs contenus. Par suite, une nouvelle audience est attirée, les revenus publicitaires croissent à nouveau et la spirale s'enclenche. Cette dynamique peut contribuer à la transmission des pouvoirs de marché exercés sur le marché de la publicité télévisuelle sur les marchés des droits de diffusion de contenus. Une telle interdépendance peut amorcer un effet de " spirale d'audience ", qui, s'il s'avère vertueux lorsqu'il concerne un " petit acteur ", peut contribuer, en la présence d'un acteur dominant, au renforcement de sa position dominante et à l'affaiblissement, voire à l'exclusion, de ses concurrents

2. Les évolutions récentes du marché

88. Depuis l'analyse du secteur de la télévision gratuite menée par l'Autorité à l'occasion de la prise de contrôle par TF1 des chaînes TMC et NT1, deux principaux facteurs d'évolution sont intervenus.

89. En premier lieu, le paysage de la télévision gratuite a été modifié à l'issue de l'appel à candidature lancé le 18 octobre 2011 par le CSA, destiné à introduire six nouvelles chaînes nationales de TNT gratuite en haute définition, au terme duquel ont été sélectionnées les chaînes HD1, L'Equipe 21, 6ter, Numéro 23, Chérie 25 et RMC Découverte. Ces nouvelles chaînes sont ainsi venues renforcer l'offre de télévision gratuite déjà composée de dix-huit chaînes. Le paysage a encore été modifié en juillet 2012, lorsque le groupe Canal+ a pris le contrôle des deux chaînes du groupe Bolloré Direct 8 et Direct Star, devenues D8 et D17, après autorisation conditionnelle de l'Autorité de la concurrence, et leur a donné un nouvel essor sur le marché publicitaire (21)

90. L'entrée des six nouvelles chaînes de la TNT HD en 2012 a contribué à multiplier l'offre d'écrans publicitaires. La compétition s'est accrue car les chaînes présentant des formats et des structures d'audience (tranches d'âges, sexe, CSP,…) similaires attirent les mêmes annonceurs.

91. En second lieu, la crise identifiée sur le marché de la publicité télévisuelle s'est confirmée. En effet, les acteurs de la TNT gratuite font état d'un marché de la publicité télévisuelle mature, atone, voire en rupture, en raison du contexte macroéconomique et de la pression accrue de la publicité diffusée sur les autres médias. Certains anticipent une stagnation durable du marché.

92. Le contexte macroéconomique défavorable a participé à la baisse des dépenses de communication des annonceurs tous supports confondus (-3,4 % en 2013 par rapport à 2012) (22). Les recettes publicitaires nettes (23) atteignent un montant global de 3,22 milliards d'euros en 2013, chiffre en baisse par rapport à 2012 (nouveau recul de 3,5 %, après un recul de 4,5 % de 2011 à 2012, soit une diminution de 8 points en deux ans), alors qu'elles avaient cru de 20 % sur la période 2000-2007. Le graphe ci-dessous retrace l'évolution des recettes publicitaires nettes en télévision par chaîne sur la période 2000-2012 (24) . Il souligne notamment la saturation du marché de la publicité télévisuelle, sur lequel les recettes publicitaires nettes ont atteint ces dernières années un niveau similaire à celui observé il y a une dizaine d'années, quand ce marché ne finançait que sept chaînes gratuites.

< Emplacement graphique>

93. La conjonction de la morosité du marché et de la multiplication de l'offre a conduit à une forte pression sur les prix des écrans publicitaires, bruts et nets, ou, en d'autres termes, à la réduction des coûts du GRP. C'est également dans ce contexte que le développement des ventes d'espaces publicitaires en coût GRP garanti, faisant peser davantage de risque sur les régies, a continué de croître. Cette pratique était initialement réservée aux nouvelles chaînes de la TNT, mais s'est désormais étendue aux chaînes historiques.

94. Du point de vue de la demande, il apparaît que les annonceurs sont moins prévisibles sur le marché, en ce qu'ils ne l'anticipent pas au-delà de trois mois et qu'ils optimisent davantage leurs coûts. De plus, ils concentreraient leurs investissements sur peu de régies publicitaires, dans l'objectif d'augmenter les volumes et de tirer les prix des écrans publicitaires davantage à la baisse. L'instruction révèle que la proportion des annonceurs qui se concentrent sur une ou deux régies historiques a augmenté de plus de 10 points en deux ans. Ainsi, au 1er semestre 2013, près de 44 % des annonceurs avaient recours aux services d'une unique régie historique, 24,5 % d'entre eux avaient recours à deux régies historiques. Selon un groupe indépendant, " Les annonceurs n'hésitent pas à concentrer leurs investissements sur un nombre réduit de régies et sécuriser leurs accords avec les régies des groupes historiques dès lors que ces dernières sont susceptibles de leur proposer un volume d'espaces publicitaires important ".

95. Cette concentration de la demande contribuerait au renforcement des régies des groupes historiques disposant d'un large portefeuille de chaînes, leur permettant d'offrir aux annonceurs de nombreux espaces publicitaires. D'une façon générale, les dernières années ont vu s'affirmer la tendance selon laquelle plus une régie est importante, plus le " taux de transformation " de son temps d'audience en revenus publicitaires s'améliore, ce qui peut être qualifié de " prime au leader ".

96. Dans ce contexte de crise, d'offre fragmentée et d'une demande optimisant ses coûts, les régies publicitaires historiques développent de nouvelles stratégies de commercialisation, et en particulier des " accords de couplage ". Il en est ainsi notamment de l'offre " Puissance TNT " de la régie du groupe M6, qui consiste en la vente simultanée des audiences de ses chaînes W9 et 6ter, en synchronisant la diffusion du même spot publicitaire sur les deux chaînes, et qui est rapporté comme une innovation remportant un franc succès auprès des annonceurs. Il en est également ainsi de la commercialisation de " packages " par TF1 Publicité regroupant les écrans publicitaires des chaînes HD1, Numéro 23 et des chaînes thématiques payantes du groupe.

IV. L'IMPACT CONCURRENTIEL DU PASSAGE EN CLAIR DES TROIS CHAÎNES

97. Dans la mesure où l'audience d'une chaîne est à l'origine de son activité sur le marché de la publicité télévisuelle, en ce qu'elle est un des facteurs fondamentaux de l'offre et de la demande d'espaces publicitaires, les perspectives d'audience des chaînes candidates sur la plateforme de TNT gratuite vont être déterminantes de la pression concurrentielle que leur passage en gratuit va générer. Chacune des chaînes candidates a, dans le cadre de sa demande d'agrément au CSA, réalisé des estimations du développement de son audience sur la plateforme gratuite et mis en regard des plans d'affaire prévisionnels, sur la crédibilité desquels l'Autorité n'est pas amenée à se prononcer.

A. LE CAS DE LCI

1. SUR LE MARCHÉ DE LA PUBLICITÉ TÉLÉVISUELLE

a) Les arguments de TF1

98. Compte tenu de la perte des redevances touchées des distributeurs de télévision payante, la chaîne LCI ne pourra être viable, selon le plan d'affaires présenté, que dans le cadre d'une multiplication par dix à horizon de cinq ans de ses actuelles ressources publicitaires. La chaîne estime sa future part de marché, dans un marché publicitaire qu'elle attend en extension à la fois globalement et sur le segment des chaînes d'information, à environ 1 %.

99. A l'appui de sa demande d'agrément, le groupe TF1 fournit une étude économique prospective de l'impact du passage en clair de la chaîne LCI sur le marché publicitaire (25), qui développe trois arguments.

100. En premier lieu, selon cette étude, le passage de LCI en clair bénéficiera aux téléspectateurs, à la diversité des programmes et au pluralisme, notamment en ce qu'il permettra l'accès à une troisième chaîne d'information à l'ensemble des Français et qu'il évitera la disparition d'une chaîne. En deuxième lieu, le passage de LCI en clair aura un impact marginal sur l'audience des autres chaînes, et en particulier sur celle des autres chaînes d'information en continu déjà présentes sur la TNT gratuite, BFM TV et i>télé. L'étude conclut sur ce point que la majorité du gain d'audience attendu par LCI proviendra d'une part et en grande majorité d'un transfert d'audience de l'ensemble des chaînes de TNT gratuite existantes et d'autre part d'une expansion de la demande totale de télévision. Au surplus, l'analyse indique que les deux chaînes BFM TV et i>télé disposent d'une réserve de croissance qui leur garantit, nonobstant l'arrivée de LCI, une part d'audience non décroissante à moyen terme. En troisième lieu, selon cette étude, le passage de LCI en clair aura un impact marginal sur le marché de la publicité télévisée, et en particulier sur les recettes publicitaires des chaînes d'information gratuites existantes. L'analyse montrerait que, dans la mesure où les GRP des chaînes d'information en continu sont substituables avec ceux d'autres chaînes, LCI sera en concurrence sur le marché de la publicité avec l'ensemble des chaînes et pas uniquement avec les chaînes d'information.

101. L'impact exact du passage en clair de LCI sur les deux chaînes d'information concurrentes est une question fondamentale pour évaluer l'impact concurrentiel de l'opération. A cet égard, la constatation d'une stabilité globale de l'audience des chaînes d'information, telle qu'elle semble se dégager des tendances des dernières années (audience qui pourrait donc ne pas augmenter à l'avenir dans les dimensions suggérées par l'étude produite par TF1), et l'examen des audiences du câble et du satellite, où cohabitent déjà les trois chaînes avec une part d'audience globale comparable à celle observée sur le gratuit avec seulement deux chaînes, tendrait plutôt à indiquer que l'impact d'une montée en puissance de l'audience de la chaîne LCI, à hauteur de 1 % de part de marché, pourrait être important et direct sur les chaînes d'information concurrentes. Il reviendra au CSA de mesurer plus précisément l'impact de LCI sur les parts d'audience de ses concurrentes du secteur de l'information, étant relevé qu'un changement de 0,1 % de part de marché publicitaire représente un impact de 3 millions d'euros sur le chiffre d'affaires d'une chaîne. Pour la suite de l'analyse, il sera donc fait l'hypothèse, qui pourrait être renversée en fonction des données et analyses conduites par le CSA, que la montée en puissance de l'audience de la chaîne LCI, à hauteur de 1 % de part de marché, affectera de manière significative les chaînes d'information concurrentes.

102. Il convient ensuite d'analyser le fonctionnement du marché de la publicité télévisée pour évaluer l'impact concurrentiel sur ce marché des glissements prévisibles des parts d'audience des chaînes d'information en continu.

103. L'Autorité de la concurrence a eu l'occasion d'analyser le marché de la publicité télévisuelle dans le cadre de la prise de contrôle des chaînes TF1 et TMC par le groupe TF1 qui a donné lieu à la décision n° 10-DCC-11 du 26 janvier 2010.

104. L'analyse alors adoptée par l'Autorité sera rappelée avant d'envisager la situation actuelle et future.

b) L'analyse conduite par l'Autorité en 2010

105. L'Autorité de la concurrence a conclu à l'existence d'une position dominante détenue par TF1 sur le marché de la publicité télévisuelle à partir d'un certain nombre de critères, quantitatifs et qualitatifs, prévalant à l'époque de l'opération de concentration analysée.

106. En premier lieu, TF1 disposait d'une part de marché comprise entre 40 % et 50 %, qui s'élevait à plus du double de son principal concurrent, le groupe M6, et à un peu moins du triple du concurrent suivant, France Télévisions, dans le contexte réglementaire de la suppression des plages de publicité sur les chaînes publiques. Le groupe Canal+ détenait moins de 5 % de part de marché et une frange concurrentielle de petits acteurs en développement représentait 5 autres points de part de marché. De plus, l'Autorité avait relevé la stabilité de la part de marché de TF1 dans la période précédent l'année de l'opération.

107. En deuxième lieu, l'Autorité avait constaté des différences importantes entre TF1 et son concurrent le plus proche, M6, notamment en termes d'écart entre sa part de marché sur le marché publicitaire et son taux d'audience, qui reflète " la prime au leader ".

108. En troisième lieu, l'Autorité avait constaté : " l'offre de TF1 se démarque de celle de ses concurrents par sa capacité à rassembler de très larges audiences et, en conséquence, à proposer aux annonceurs des écrans puissants permettant d'atteindre rapidement une couverture élevée de la cible. TF1 proposait, en 2008, 82 % des écrans supérieurs à 8,2 GRP sur la cible FRDA de moins de 50 ans. Sur ce plan-là, il est également très loin devant son seul concurrent le groupe M6, France Télévisions n'offrant quasiment plus d'écrans puissants depuis la disparition début 2009 de la publicité en soirée "(26).

109. En quatrième lieu, l'Autorité avait relevé la capacité de TF1 à pratiquer sur le marché de la publicité des tarifs plus élevés que ceux de ses concurrents ainsi qu'un taux d'utilisation de ses capacités en espaces publicitaires supérieur à celui de ses concurrents.

110. Finalement, nonobstant la baisse générale des prix sur le marché de la publicité télévisuelle et le recul de la part de marché de TF1, qui pouvaient relever à l'époque de phénomènes d'ordre conjoncturel (contexte macroéconomique défavorable) et/ou d'ordre structurel (lancement de la TNT, modifications du cadre réglementaire de la diffusion de publicité), l'Autorité de la concurrence avait qualifié de dominante la position de TF1 sur le marché de la publicité télévisuelle.

c) Les évolutions constatées par la décision n° 14-DCC-50

111. S'agissant de la position des acteurs sur le marché de la publicité télévisuelle, la décision n° 14-DCC-50 effectue un état des lieux, pour les dernières années, des parts de marché des différents groupes de télévision en termes d'investissements publicitaires bruts par chaîne appartenant au groupe. Le groupe TF1 maintient sur les années 2010 à 2013 une part de marché comprise en 40 et 50 %, devant le groupe M6 dont la part de marché s'établit sur ces années autour de 20 %, le groupe Canal+ affichant une part de marché en croissance jusqu'à 10 % et le groupe France Télévisions une part de marché en décroissance jusqu'à environ 5 % en 2013.

112. Il ressort également du graphique figurant dans le paragraphe 92 ci-dessus que la chaîne TF1 représente 42,0 % des recettes publicitaires nettes en 2012, que la chaîne M6, en deuxième position, en représente 19,38 % et que la part de FTV, toutes chaînes confondues, s'élève à 11,9 %. La chaîne Canal+, quant à elle, a une part de marché de 4,8 %, et les autres chaînes de la TNT cumulent une part de marché de 16 %.

113. Il n'y a pas lieu dans le cadre du présent avis de se prononcer sur la position actuelle des acteurs sur le marché de la publicité télévisuelle, qui nécessiterait des analyses approfondies menées dans un cadre contradictoire sur la base d'études économiques. Néanmoins, au regard des évolutions du marché rappelées ci-dessus, l'Autorité estime que l'analyse qu'elle a conduite dans le cadre des décisions antérieures peut servir de base aux analyses développées dans le présent avis, sans que cela ne l'engage dans l'examen contentieux des plaintes en cours d'instruction.

d) L'analyse prospective

La possibilité d'un effet de levier

114. La chaîne LCI en formule payante est déjà aujourd'hui gérée par la régie publicitaire du groupe, TF1 Publicité. Si le passage en clair de la chaîne LCI ne constitue pas un changement structurel du groupe, il convient de noter en revanche qu'en modifiant radicalement le modèle de revenus de la chaîne, en les amenant à dépendre à plus de 80 % de la publicité, le changement prévu devrait modifier les incitations du groupe TF1 à promouvoir les ventes d'espaces publicitaires de LCI.

115. En effet, dans le cas du passage en clair de la chaîne LCI, le groupe TF1 cumulerait sur la plateforme de TNT gratuite cinq chaînes (TF1, NT1, TMC, HD1 et LCI), représentant une gamme très diversifiée en termes de puissance d'écrans, susceptible à elle seule de satisfaire les besoins des annonceurs, qui par ailleurs limitent de plus en plus le nombre de régies publicitaires auxquelles ils s'adressent. Ceci d'autant que le passage en clair de LCI, en ce qu'il permettrait à la chaîne d'atteindre au minimum le taux de couverture de 97 % de la population, lui permettra de souscrire à la solution de mesure d'audience Médiamat et donc de négocier ses écrans publicitaires auprès des annonceurs dans le même type de contrats-cadres que les autres chaînes (27).

116. A l'heure actuelle, une telle offre n'est pas possible, puisque dans le cadre de la prise de contrôle des chaînes TMC et NT1, le groupe TF1 s'est notamment engagé à commercialiser les espaces publicitaires de TMC et NT1 de façon autonome par une société autre que celle gérant la régie publicitaire sur TF1. Mais la fin des engagements du groupe TF1 en la matière est prévue pour fin janvier 2015.

117. De fait, au-delà du passage en clair de la chaîne LCI, les acteurs anticipent et craignent la concentration des activités de l'ensemble des cinq chaînes détenues par TF1 dans une unique régie, qui cumulerait la part de marché de TF1 Publicité de 38,5 % et celle de TMC Régie, qui s'élèverait à 8 %, atteignant une part de 46,5 % du marché de la publicité télévisuelle.

118. Il pourrait, dans un tel contexte, ne pas être exclu que la régie utilise la puissance des écrans de sa chaîne phare, TF1, pour développer la vente d'espaces publicitaires de LCI. TF1 dispose en effet de la quasi-totalité des écrans puissants, qui apparaissent incontournables pour les campagnes des annonceurs, comme cela a été établi par la décision de l'Autorité en 2010. TF1 se trouve ainsi dans la capacité d'exercer, à partir de ses écrans puissants, un effet de levier pour vendre les écrans moins puissants des autres chaînes.

119. TF1 pourrait dans cette hypothèse développer une offre globale comprenant ses trois chaînes mini-généralistes, plus éventuellement les autres offres d'écrans publicitaires que vend sa régie. Les avantages annexes découlant du passage au gratuit (élargissement de la couverture de la population et meilleure numérotation) ne pourront que renforcer cet effet de levier.

120. Un tel effet de levier, s'exerçant à partir des écrans puissants, reconnus en 2010 comme un quasi-monopole de la chaîne TF1, et utilisant l'offre diversifiée des autres chaînes mini-généralistes et thématiques détenues ou non par le groupe, pourrait avoir un impact concurrentiel important. La chaîne TMC est la première audience de la TNT, NT1 la quatrième, et HD1 est leader des six nouvelles chaînes de la TNT. A ces chaînes du groupe s'ajoutent la régie de la chaîne Numero 23 et un groupe diversifié de chaînes thématiques payantes (28).

121. L'effet de levier risque d'impacter en tout premier lieu les chaînes concurrentes d'information en continu présentes sur la TNT gratuite. La question qui se pose est de savoir si les groupes qui possèdent ces chaînes, BFM et Groupe Canal Plus, pourraient répliquer la stratégie de couplages de la régie du groupe TF1.

122. Si l'on exclut le cas d'un couplage avec les écrans puissants de la chaîne TF1, la réponse pourrait être éventuellement positive dans le cas de Groupe Canal Plus, qui avec D8 et D17 a acquis des positions assez fortes dans le champ des chaînes mini-généralistes et gère une régie bien établie. Tel ne semble pas le cas de BFM TV, qui ne possède que sa chaîne documentaire en plus de sa chaîne d'information sur la TNT nationale. Promotion croisée

123. Par ailleurs, le passage en gratuit de la chaîne LCI est de nature à rendre plus efficaces les pratiques de promotion et de publicité croisées, qui sont, comme déclaré en séance, déjà mises en œuvre par la chaîne TF1 au profit de la chaîne LCI.

124. La promotion et la publicité croisées consistent à promouvoir, pour les chaînes d'un même groupe, la programmation des autres chaînes du groupe. La promotion croisée consiste à se borner à annoncer, de façon purement informative et non laudative, le titre d'un programme, la chaîne sur laquelle il est diffusé, la date et l'heure de diffusion. Par une décision de juillet 2008, le CSA a autorisé les éditeurs privés à recourir, à l'instar des chaînes publiques, à la promotion croisée pour les chaînes gratuites et payantes qu'ils contrôlent.

125. De telles pratiques sont, en effet, plus efficaces entre chaînes gratuites d'un même groupe qu'entre chaîne payante et chaîne gratuite, le téléspectateur pouvant passer instantanément de l'une à l'autre sans devoir être abonné à la chaîne bénéficiant de la promotion de ses programmes. Avec le passage en clair de la chaîne LCI, celle-ci pourrait donc profiter davantage de l'effet d'audience lié aux promotions ou publicités croisées diffusées sur la chaîne à forte audience TF1 et d'une meilleure exposition de ses programmes.

2. SUR LES MARCHÉS DE DROITS DE DIFFUSION

126. Etant donnée sa ligne éditoriale d'information continue, la chaîne LCI s'approvisionne sur le marché des droits portant sur les images d'actualité. Dans la décision n° 10-DCC-11 déjà citée, l'Autorité de la concurrence précisait que les images étant vendues sur une base essentiellement non exclusive, tant pour l'actualité internationale, nationale que locale, il n'existait pas sur ce marché de problématiques d'accès aux images, qui sont en outre les mêmes pour tous les acheteurs. L'ensemble des chaînes produisant de l'information, qu'elles appartiennent au secteur de la télévision payante ou au secteur de la télévision gratuite, y a ainsi accès. De plus, aucun acteur n'est susceptible de détenir une position dominante sur ce marché.

127. La chaîne LCI ne devrait a priori pas, en changeant de mode de financement et dans l'hypothèse d'une ligne éditoriale constante, modifier son comportement d'achat sur ce marché, dont l'équilibre concurrentiel ne devrait pas, en conséquence, être impacté.

B. L'IMPACT DU PASSAGE EN CLAIR DE LA CHAÎNE PLANÈTE+

128. Concernant ses perspectives de développement sur la plateforme de TNT gratuite, le groupe Canal+ estime d'une part qu'il existe un potentiel de création d'audience sur la thématique documentaire et d'autre part que les lignes éditoriales de RMC Découverte, unique autre chaîne documentaire de la TNT gratuite, et de Planète + sont complémentaires. Ainsi, l'entrée de la chaîne Planète + sur la plateforme gratuite n'impacterait que marginalement l'audience des chaînes existantes.

129. D'autres acteurs du secteur mentionnent néanmoins l'effet probable du passage en gratuit de Planète + sur les audiences de sa concurrente RMC Découvertes, chaîne récente et qui n'a toujours pas trouvé son équilibre, appartenant au surplus à un groupe qui pourrait être fragilisé par les gains d'audience de la chaîne LCI sur la chaîne BFM TV.

130. Si les parts de marché publicitaire du groupe Canal+ évoquées ci-dessus excluent tout effet de levier sur ce marché, la question de l'impact de l'arrivée de la chaîne Planète + sur la plateforme gratuite est posée par les concurrents sur les marchés des droits de diffusion des contenus concernés.

131. L'approvisionnement en droits de diffusion de documentaires se réalise sur le marché des droits portant sur les programmes de stocks. L'offre sur ce marché est abondante, sur le plan international, et répond à des commandes des éditeurs sur le plan national.

132. Le comportement d'achats du groupe Canal+ sur le segment documentaire du marché des droits portant sur les programmes de stock n'est, a priori et à hypothèse de ligne éditoriale constante, pas voué à être modifié du fait de son passage en clair. De plus, il ressort de l'instruction qu'aucun acteur n'est susceptible de détenir une position prééminente sur le marché des droits portant sur les programmes de stocks, ni même sur le segment relatif aux programmes documentaires, en amont et en aval d'un éventuel passage en clair de la chaîne Planète +.

C. L'IMPACT DU PASSAGE EN CLAIR DE LA CHAÎNE PARIS PREMIÈRE

133. Le groupe M6 mise sur la ligne éditoriale de Paris Première, différente des autres chaînes de la TNT gratuite, en termes de variété de genres (spectacles vivants, émissions culturelles, magasines inédits, documentaires d'art et de cinéma, films de patrimoine…) et de liberté de ton qui lui permettrait de se positionner plutôt sur le haut de gamme du marché, en complément de l'offre existante. Selon la chaîne, qui déclare viser 1,4 % de part d'audience en 2018 contre 0,4 % aujourd'hui (29), cette singularité lui permettrait de capter de façon homogène une part de l'audience des autres chaînes généralistes et mini-généralistes du secteur.

134. Il ressort néanmoins de l'instruction menée à l'occasion du présent avis que les autres acteurs anticipent un effet sensible sur les audiences des chaînes généralistes et mini-généralistes concurrentes, en raison de l'inexistence d'un réel marché publicitaire des CSP+ et de la proximité probable de son format avec celui des autres chaînes mini généralistes. Les concurrents soulignent aussi le renforcement de l'effet de portefeuille pour M6, lui permettant de mieux exploiter sur plusieurs chaînes successivement ses achats de programmes de stock. Au final, les chaînes Numéro 23 et NRJ 12, dont la programmation est axée sur le divertissement et qui ne s'appuient pas sur un groupe, pourraient être particulièrement impactées.

135. D'un point de vue concurrentiel, et compte tenu de la part du marché de la publicité télévisuelle détenue par le groupe M6, la question de l'impact de l'arrivée de la chaîne Paris Première sur la plateforme gratuite pourrait éventuellement se poser sur les marchés des droits de diffusion des contenus.

136. Au regard des termes de sa convention, la chaîne Paris Première est une chaîne mini-généraliste. Partant, elle s'approvisionne déjà sur les marchés de droits de diffusion des œuvres cinématographiques américaines, films et séries, et films d'expression originale française pour une diffusion sur la télévision payante. Le passage du payant au gratuit ne modifiera pas substantiellement cette situation.

137. Par ailleurs, il ressort de l'instruction que sur aucun de ces marchés d'achat de droits de diffusion de programmes de stock pour les chaînes généralistes et mini-généralistes, le groupe M6 n'est susceptible de détenir une position prééminente. Le passage en clair de Paris première n'aura donc pas d'impact concurrentiel sur ces marchés.

IV LES MESURES CORRECTRICES ENVISAGEABLES

A. LA MÉTHODOLOGIE PROPOSÉE AU CSA

138. La pratique décisionnelle de l'Autorité en matière de concentration dans le secteur audiovisuel offre des exemples d'engagements ou d'injonctions de nature concurrentielle conditionnant une autorisation de concentration.

139. Parmi les décisions rendues dans le secteur, celle du 26 janvier 2010 relative à la prise de contrôle par le groupe TF1 des chaînes TMC et NT1 déjà citée constitue une référence utile pour le présent avis en ce sens que cette décision analyse la position du groupe TF1 sur le marché de la publicité télévisuelle, identifie les risques anticoncurrentiels liés au renforcement de la position de TF1 sur ce marché et autorise l'opération sous réserve du respect d'engagements destinés à éviter l'exploitation d'un effet de levier susceptible d'apparaitre non réplicable et d'entrainer des effets d'éviction, en favorisant les annonceurs achetant des écrans couplés avec ceux des chaînes acquises ou en mettant en avant les programmes des chaînes acquises afin de permettre un accroissement de leur audience.

140. Les engagements rendus obligatoires dans cette décision et répondant à ces risques sont de deux ordres.

141. Comme indiqué ci-dessus, ils ont tout d'abord pour objectif d'assurer l'indépendance des offres publicitaires de TF1 et des chaînes cibles. Pour se faire, les engagements prévoient l'interdiction de toute forme de couplage, de subordination, d'avantage ou de contrepartie entre les espaces publicitaires de la chaîne TF1 et les espaces publicitaires de la chaîne TMC et de la chaîne NT1.

142. Afin d'assurer l'effectivité de cette interdiction, les engagements prévoient en outre que la commercialisation des espaces publicitaires des chaînes TMC et NT1 soit assurée de façon autonome par une autre société que celle qui gère la régie publicitaire de la chaîne TF1. Seules certaines fonctions de " back office " peuvent être mises en commun, les informations sur les clients, les tarifs et les données commerciales ne pouvant être partagées entre TF1 Publicité et la régie autonome.

143. Par ailleurs, les engagements interdisent de procéder à de la promotion croisée des programmes des chaînes TMC et NT1 sur la chaîne TF1 et à diffuser sur la chaîne TF1 des spots publicitaires destinés à promouvoir les programmes des chaînes TMC et NT1.

144. Ces engagements prennent fin à compter de janvier 2015.

145. Bien qu'il ne s'agisse pas en l'occurrence d'une concentration, les effets de la présente opération sur le marché pourraient être similaires à ceux d'une prise de contrôle d'une chaîne indépendante existant déjà par hypothèse sur le marché de la télévision gratuite. C'est pourquoi l'Autorité de la concurrence propose au CSA de vérifier, dans le cadre de son pouvoir d'agrément, si les solutions envisagées sous forme d'engagements lors de l'opération de concentration de 2010 peuvent s'adapter aux modifications induites sur le marché de la publicité par le passage en clair de la chaîne LCI selon trois critères : le critère de la pertinence de la solution, celui de la proportionnalité et enfin celui de la faisabilité.

146. C'est sous ces trois angles que seront envisagées l'obligation de ne pas pratiquer de promotion ou de publicité croisée et l'obligation de commercialiser sans couplage et de façon indépendante les offres d'écrans publicitaires des chaînes du groupe TF1.

B. L'OBLIGATION DE NE PAS PRATIQUER DE PROMOTION OU DE PUBLICITÉ CROISÉE

147. La décision n° 10-DCC-11 a été rendue sous la condition d'interdiction aux chaînes cibles, TMC et NT1, des deux formes de soutien que sont la promotion et la publicité croisées. Cet engagement permettait d'éviter l'effet de spirale d'audience liée à la meilleure exposition des programmes de chaînes adossées à un groupe, et donc de limiter le renforcement progressif du groupe TF1 sur les marchés audiovisuels.

148. Une telle interdiction apparait en l'espèce pertinente, en ce qu'elle conduirait LCI à développer son audience sur la plateforme gratuite par ses seuls mérites.

149. Une telle interdiction apparait, par ailleurs, proportionnée si elle comprend à la fois les pratiques de promotion et de publicité croisées, mais reste limitée aux promotions et publicités de TF1 en faveur de la chaîne LCI. Cette interdiction pourrait être limitée dans le temps par le CSA, pour une durée adaptée aux perspectives de développement de la chaîne LCI sur la plateforme gratuite.

150. Enfin, une telle interdiction apparait vérifiable dans la mesure où le non-respect d'une telle obligation serait rapidement connu du régulateur.

C. L'OBLIGATION D'INDÉPENDANCE DES OFFRES PUBLICITAIRES DE LCI ET DE TF1

1. LES DIFFÉRENTES DÉCLINAISONS DES PRATIQUES DE COUPLAGE

151. Le couplage correspond à la pratique consistant à lier la fourniture de deux produits distincts relevant de deux marchés ou de deux segments de marché (30).

152. L'Autorité de la concurrence (31), comme la Commission européenne (32) ou leurs juridictions de contrôle (33) , distingue plusieurs types de ventes couplées selon la nature du lien existant entre les produits : contractuel, technique, ou résultant d'une incitation, comme par exemple d'un avantage tarifaire octroyé en cas d'achat conjoint des deux produits :

o les " ventes groupées pures ", c'est-à-dire les ventes liées du fait de l'imposition exclusivement commerciale d'une obligation d'acheter deux ou plusieurs produits ensemble ;

o les " ventes groupées techniques ", c'est-à-dire les ventes liées du fait de l'intégration technique des produits ;

o les " ventes groupées mixtes ", c'est-à-dire le fait de vendre plusieurs produits ensemble à de meilleures conditions que celles proposées si les produits sont achetés séparément.

Dans les deux premiers cas, les services ou produits ne peuvent être vendus séparément. Dans le troisième, le couplage n'est pas imposé à l'acheteur même si les incitations à l'achat liées aux avantages ou remises peuvent être particulièrement fortes.

153. Ces distinctions sont reprises dans les décisions du Conseil ou de l'Autorité de la concurrence, dans lesquelles il est considéré que les pratiques de couplage mixte, même émanant d'une entreprise dominante, sont en principe moins nocives pour la concurrence que les pratiques de couplage pur (34).

154. L'analyse des pratiques de couplage nécessite celle des effets de verrouillage sur les marchés concernés, qui dépendent eux-mêmes de la durée du couplage, de l'importance de son caractère incitatif et de la campagne publicitaire qui l'entoure, ainsi que du contexte concurrentiel. Or, l'éviction au moins potentielle des concurrents apparait plus facilement établie lorsque les pratiques de couplage sont imposées aux acheteurs (couplage pur) que lorsqu'elles ne sont qu'incitatives (couplage mixte). Dans ce dernier cas, si les rabais de diverses natures peuvent avoir pour conséquence d'ériger des barrières à l'entrée des marchés qu'une entreprise dominante cherche à protéger vis-à-vis des nouveaux entrants, ils peuvent aussi être la traduction de la transmission aux consommateurs d'économies de coût réalisées par l'entreprise ou refléter une différenciation des prix pro-concurrentielle.

2. LES AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS D'UNE INTERDICTION DES PRATIQUES DE COUPLAGE À L'OCCASION DU PASSAGE EN CLAIR DE LCI

a) Pertinence d'une interdiction des pratiques de couplage

155. Comme développé ci-dessus au titre de l'analyse prospective des effets du passage en clair de la chaîne LCI, il n'est pas exclu que ce passage renforce les incitations de TF1 de développer la vente d'espaces publicitaires de LCI en s'appuyant sur la puissance des écrans de sa chaîne phare. Dans la mesure où un tel couplage n'apparait pas réplicable par les régies concurrentes, et par analogie avec ce qui pourrait être proposé dans le cadre du contrôle des concentrations, la prohibition d'un tel couplage pourrait apparaitre pertinente.

b) Proportionnalité d'une interdiction des pratiques de couplage

156. La présente opération se distingue cependant sur le fond de l'opération de concentration autorisée en 2010 entre TF1, TMC et NT1. LCI présente un profil éditorial qui pèsera moins nettement sur le marché publicitaire (seulement 1 % d'audience attendue) que les deux chaînes à caractère généraliste TMC et NT1. Par ailleurs, dans le cas des chaînes d'information, l'effet de spirale, s'il ne peut être totalement exclu, sera potentiellement beaucoup plus limité que dans le cas d'une chaîne mini-généraliste dont la part d'audience dépend d'achats de droits d'œuvres de stock, qui atteignent des prix beaucoup plus élevés que les contenus et les frais généraux d'une chaîne d'information. L'impact concurrentiel du passage en clair apparait en conséquence moins important que celui induit par l'opération de 2010.

157. Ces aspects pourraient être pris en compte par le CSA pour moduler la nécessité de respecter l'indépendance des offres publicitaires, assurée en 2010 par l'interdiction de toute forme de couplage, de subordination, d'avantage ou de contrepartie entre les espaces publicitaires de la chaîne TF1 et ceux des chaînes TMC et NT1, d'une part, et l'indépendance des régies des chaînes TMC et NT1 de la régie de TF1, d'autre part.

158. Les dirigeants du groupe TF1 ont précisé lors de la séance que la chaîne TF1 était toujours vendue seule. Par ailleurs, les ventes liées " pures ", c'est-à-dire liant obligatoirement la vente des écrans d'une chaîne à celle d'une ou plusieurs autres, ne seraient pas pratiquées.

159. Il apparaitrait nécessaire que, dans le cadre d'un éventuel agrément au passage de LCI en gratuit, la chaîne s'engage à ne pas pratiquer de couplage, qu'il soit pur ou mixte, entre sa chaîne phare et sa chaîne LCI.

160. S'agissant des autres chaînes vendues par la régie, qu'elles appartiennent au groupe ou non, la question se pose également. L'offre proposée sur ces chaînes, mini-généralistes ou chaînes payantes du câble et du satellite, n'est pas incontournable pour les annonceurs, et pourrait être répliquée au moins par le groupe Canal Plus. Dans le contexte cependant de la réduction du nombre de régies auxquelles les annonceurs ont recours, il peut apparaitre utile que la chaîne renonce à tout couplage pur, c'est-à-dire qu'aucune offre d'accès aux écrans publicitaires des chaînes vendues par la régie de TF1, autres que TF1, ne puisse être conditionnée à un achat sur la chaîne LCI.

161. S'agissant de l'interdiction des couplages mixtes, il convient de préciser que, de façon générale, les couplages mixtes peuvent offrir au secteur des effets pro-concurrentiels. En l'occurrence, une telle mesure aurait pour effet d'isoler totalement la commercialisation des écrans de LCI. Elle pourrait se justifier vis-à-vis de BFM TV, mais donnerait un avantage au groupe Canal Plus qui pourrait continuer de pratiquer de tels couplages.

162. L'analyse de l'impact de cette mesure sur le marché nécessiterait une consultation des annonceurs, afin d'obtenir une connaissance précise des avantages effectivement consentis par la régie publicitaire de TF1 aux annonceurs, de leur nature et de l'importance de leur caractère incitatif. De tels éléments ne sont pas à disposition de l'Autorité.

163. En revanche, l'imposition d'une régie séparée pour la commercialisation des offres de la seule chaîne LCI, alors même que TF1 réunirait l'ensemble de ces quatre autres chaînes au sein d'une seule régie publicitaire à compter de la fin de ses engagements auprès de l'Autorité, en janvier 2015, pourrait être une mesure structurelle disproportionnée par rapport aux risques comportementaux identifiés dans le cadre du présent avis, dans la mesure où une régie ne vendant que les écrans de LCI a peu de chances d'attirer les annonceurs. De plus, il ressort de la décision de concentration de 2010 que la centralisation par les agences des achats auprès d'un nombre réduit de régies présente certains avantages pour les annonceurs tels que de moindres coûts de transaction, la facilité de la gestion des achats, une meilleure coordination.

c) Faisabilité d'une interdiction des pratiques de couplage

164. L'interdiction des couplages contractuels peut être difficile à mettre en œuvre en pratique sur le marché de la publicité télévisuelle, où les transactions restent relativement complexes et opaques, et où la pratique du " guichet unique " se généralise.

165. La mise en œuvre de l'interdiction de toute forme de couplage était assurée dans la décision de concentration de 2010 par l'indépendance des régies assurant la commercialisation des offres de TF1 et celle de TMC et NT1. Néanmoins, ainsi qu'il a été indiqué, une telle mesure apparait disproportionnée dans le cadre du passage en clair de LCI.

166. Il revient au CSA de rechercher si d'autres moyens de contrôle, comme la pratique d'examens réguliers par le régulateur d'un certain nombre de contrats cadres, sous forme de sondages, ou bien la nomination d'un mandataire, outil classique de contrôle de l'exécution des engagements, permettra une vérification suffisante de l'exécution des remèdes qui pourraient être adoptés.

CONCLUSION SUR L'IMPACT CONCURRENTIEL DES ÉVENTUELS PASSAGES EN GRATUIT

167. Il résulte de l'analyse que le principal impact concurrentiel concernerait le marché de la publicité télévisée en cas de passage en clair de la chaîne LCI. L'Autorité a donc limité les recommandations de nature concurrentielle émises plus haut à ce marché et au groupe TF1.

168. Conformément aux termes des demandes d'avis du CSA, les trois opérations ont été examinées successivement, indépendamment les unes des autres. Pour autant, si le CSA devait autoriser le passage en clair simultané des trois chaînes candidates, l'opération serait de nature à exercer des effets cumulatifs susceptibles de modifier la configuration actuelle des marchés de la télévision gratuite.

169. En effet, la structure globale des marchés de l'audiovisuel fait apparaître un déséquilibre entre les groupes historiques (TF1, Canal+, M6) et les groupes " indépendants " qui ne bénéficient ni d'un adossement à une régie publicitaire importante, ni d'un portefeuille de chaînes diversifié. Bien qu'en soi le renforcement de la puissance de ces régies ne constitue pas un problème concurrentiel, et puisse même s'accompagner d'effets pour partie pro concurrentiels en accroissant la qualité et en baissant le coût de l'offre présentée aux annonceurs, il peut contribuer, isolément et surtout conjointement, à creuser le déséquilibre et potentiellement impacter significativement l'économie des acteurs indépendants de la TNT gratuite entrés en 2005 et plus encore en 2012.

170. Il est en effet probable qu'indépendamment des effets directs sur les chaînes rivales les plus directement exposées, l'opération puisse avoir un effet structurel dans un marché publicitaire aujourd'hui déprimé. En effet, chacune des opérations va renforcer une régie de groupe, dans une période où la tendance des chaînes à recourir à un nombre toujours plus restreint de régies tend à avantager ces régies puissantes. Dans le même temps, la baisse probable du coût moyen du GRP pénalisera davantage les régies qui offrent moins d'écrans.

171. Il ne revient pas à l'Autorité de la concurrence, dans le cadre de sa compétence d'attribution, de remettre en cause toute forme de changement d'équilibre concurrentiel, qui peut éventuellement avoir des conséquences favorables sur le fonctionnement de certains des marchés concernés. Il reviendra au CSA d'analyser, au regard des principes de diversité et de pluralisme, les effets potentiels des passages en clair, isolés ou joints, des trois chaînes candidates, dans le cadre de la compétence qui lui est reconnue par la loi du 30 septembre 1986, et d'arbitrer entre les avantages incontestables pour les téléspectateurs de l'arrivée de trois marques fortes sur le marché du gratuit, et les risques pesant sur la diversité des opérateurs.

Délibéré sur le rapport oral de Madame Hélène Bonnet, rapporteure, et l'intervention de Madame Juliette Théry-Schultz, rapporteure générale adjointe, par Madame Elisabeth Flüry-Hérard, vice-présidente, présidente de séance, Mesdames Sandra Lagumina, Séverine Larère et Pierrette Pinot, membres.

Notes :

1 En particulier la Directive 2002/77/CE de la Commission du 16 septembre 2002 relative à la concurrence dans les marchés de réseaux et des services de communication et la Directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de servies de communications électroniques.

2 Des fréquences de TNT payante avaient été libérées suite à l'arrêt d'émettre des chaînes AB1 et Canal J en octobre 2008 et avril 2009.

3 Aucun des 34 candidats n'étaient des chaînes existantes de la TNT souhaitant passer d'une diffusion en qualité standard en qualité haute définition.

4 Lettre du ministre d'État, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, en date du 27 octobre 2004, au conseil de la société TF1 et AB, relative à une concentration dans le secteur de l'audiovisuel - BOCCRF 2005-01.

5 Décision n° 10-DCC-11 du 26 janvier 2010 relative à la prise de contrôle exclusif par le groupe TF1 de la société NT1 et Monte-Carlo Participations (groupe AB).

6 Décision n° 14-DCC-50 du 2 avril 2014 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Direct8, Direct Star, Direct Productions, Direct Digital et Bolloré Intermédia par Vivendi SA et Groupe Canal Plus.

7 L'offre de TNT locale comprend les programmes régionaux et locaux de France 3 et une cinquantaine de chaînes locales privées.

8 TF1, France 2, Arte, M6, Canal+, Chérie 25, L'Equipe 21, HD1, RMC Découverte, Numéro 23 et 6ter.

9 Ce report tiendrait d'une part au fait que le contrat de diffusion de cette version de la chaîne sur CanalSat expire fin 2014, d'autre part et surtout que la réglementation interdit à un actionnaire non européen de détenir plus de 20 % d'une chaîne diffusée sur la plateforme hertzienne terrestre (un engagement supérieur devant conduire à la restitution de la fréquence hertzienne).

10 Voir notamment la délibération du CSA n° 2012-33 du 24 juillet 2012 relative à la numérotation logique des services de communication audiovisuelle diffusés par voie hertzienne terrestre en métropole et la décision n° 2012-755 du 24 juillet 2012 attribuant les numéros logiques aux six services de télévision nationale en clair autorisés à la suite de l'appel aux candidatures du 18 octobre 2011.

11 http://www.groupem6.fr/finances/chiffres-cles.html12

12 Convention entre le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel, agissant au nom de l'Etat, d'une part, et la société Paris Première, ci-après dénommée l'éditeur d'autre part, concernant le service de télévision Paris Première : http://www.csa.fr/es/Espace-juridique/Conventions-des-editeurs/Les-conventions-des-editeurs-de-chaines-de-television-privees-hertziennes/Convention-de-la-chaine-Paris-Premiere

14 Décision n° 10-DCC-11 déjà citée.

15 Décision n° 12-DCC-101 du 23 juillet 2012 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Direct 8, Direct Star, Direct Productions, Direct Digital et Bolloré Intermédia par Vivendi et Groupe Canal Plus puis Décision n° 14-DCC-50 du 2 avril 2014 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Direct 8, Direct Star, Direct Productions, Direct Digital et Bolloré Intermédia par Vivendi SA et Groupe Canal Plus.

16 C2006-02 / Lettre du ministre de l'économie, Décision n° 10-DCC-11 déjà citées.

17 Décision de la Commission européenne du 11 mars 2008, n° COMP/M.4731, Google/ DoubleClick.

18 Le GRP correspond au nombre de contacts publicitaires obtenus sur 100 individus de la cible visée. En d'autres termes, le GRP d'un spot publicitaire correspond à l'audience du spot publicitaire sur la cible étudiée, exprimée en pourcentage. Le GRP d'un spot donné est mesuré sur chaque cible : si 8 % des hommes de 25 à 49 ans ayant la télévision ont regardé un spot, le GRP de ce spot est de 8 sur cette cible. Les 15 annonceurs suivent également la couverture d'une campagne (tous les individus ayant vu le spot au moins une fois) et sa répétition (nombre moyen de fois où le spot a été vu par les individus l'ayant vu au moins une fois).

19 Voir décision n° 10-DCC-11 ; l'avis du Conseil de la concurrence n° 06-A-13 du 13 juillet 2006 relatif à l'acquisition des sociétés TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus ; lettres du ministre de l'économie C/2006-02 précitée et C/2004-127 du 27 octobre 2004, autorisant l'opération projetée par les sociétés TF1 et AB Groupe sous réserve de l'ensemble des engagements pris par ces sociétés ; Décision de la Commission du 20 septembre 1995 RTL/Veronica/Endemol.

20 Décision n° 10-DCC-11 déjà citée.

21 Décision n° 12-DCC-101, Décision n° 14-DCC-50 déjà citées.

22 Selon l'IREP " FRANCE PUB 2013 ", les dépenses de communication des annonceurs représentent 30,1 milliards €. Elles sont en baisse de -3 % (vs -1,3 % en 2012, +1,9 % en 2011, +3,4 % en 2010 et -8,6 % en 2009).

23 Les recettes publicitaires nettes correspondent aux chiffres d'affaires des chaînes sur le marché publicitaire.

24 Décision n° 14-DCC-50 déjà citée, §23.

25 Etude intitulée " Le passage en clair de LCI n'affectera pas l'équilibre du marché publicitaire " réalisée par RBB Economics, mars 2014.

26 Décision n° 10-DCC-11 déjà citée, §433.

27 Ce qui n'est pas le cas des nouvelles chaînes de la TNT HD. Pour rappel, l'audience des chaînes est mesurée par Médiamétrie, qui propose trois différentes solutions de mesure d'audience : Médiamat, Médiamat sur initialisés et Médiamat' Thématik, utilisées respectivement par les chaînes nationales (en terme de couverture), par les nouvelles chaînes de la TNT HD et par les chaînes diffusées sur les autres plateformes.

28 §56.

29 Les Echos, " Paris Première mise sur sa singularité pour passer en gratuit sur la TNT ", 20 mai 2014.

30 Voir, par exemple, les décisions n° 05-D-44 du 21 juillet 2005 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité dans la presse quotidienne régionale à Marseille, §36, et n° 08-D-10 du 7 mai 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la télévision de rattrapage, § 120.

31 Avis n° 10-A-13 du 14 juin 2010 relatif à l'utilisation croisée des bases de clientèle, §7 et s.

32 Orientations du 24 février 2009 sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, 2009/C 45/02, §48.28

33 Arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 14 décembre 2005, General Electric Company/Commission, T-210/01, Rec. p. II-5575, §406.

34 Décision n° 05-D-13 du 18 mars 2005 relative aux pratiques mises en œuvre par le groupe Canal Plus dans le secteur de la télévision à péage.