CA Versailles, premier président, 19 février 2015, n° 14-05664

Par une ordonnance du 1er avril 2014, le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nanterre a autorisé des rapporteurs des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence à procéder à des opérations de visite et de saisies à l'encontre des sociétés Roche et Novartis Groupe France aux fins d'établir si lesdites entreprises se livrent à des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 1°, 2°, 3°, 4°, L. 420-2 du Code de commerce et 101-1 a), b), c) et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, relevées dans le secteur de la commercialisation des traitements anti-angiogéniques de la dégénérescence maculaire liée à l'âge (DMLA) exsudative, ainsi que toute manifestation de ces comportements prohibés, dans les locaux et dépendances de ses entreprises situés à Boulogne-Billancourt et à Rueil-Malmaison.

Les opérations de visite et de saisie se sont déroulées les 8 et 9 avril 2014 dans les locaux.

Par déclarations du 14 avril 2014, les sociétés Novartis Groupe France et Novartis Pharma (les sociétés Novartis) ont relevé appel de l'ordonnance et ont formé un recours à l'encontre du déroulement des opérations de visite et de saisie.

Par déclarations du 16 avril 2014, la société Roche a interjeté appel de l'ordonnance et a formé un recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie.

Aux termes des leurs écritures, oralement soutenues à l'audience, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, les sociétés Novartis nous demandent :

1° S'agissant du recours formé contre l'ordonnance :

- A titre principal, d'annuler l'ordonnance du 1er avril 2014

- A titre subsidiaire, de réformer l'ordonnance et rejeter la demande d'autorisation de procéder à des opérations dans les locaux de Novartis en application de l'article L. 450 du Code de commerce

- en tout état de cause, d'ordonner la restitution des pièces saisies le 8 avril 2014 dans ses locaux et interdire à l'Autorité de les utiliser en original ou en copie

2° S'agissant du recours formé à l'encontre des opérations de visite et de saisie

- d'annuler l'ensemble des opérations de visite et de saisie menées par les agents de l'Autorité de la concurrence dans ses locaux le 8 avril 2014

- d'ordonner la restitution de l'intégralité des pièces saisies lors de ces opérations et d'interdire à l'Autorité de la concurrence de les utiliser en original ou en copie.

A titre subsidiaire :

- de déclarer irrégulière la saisie par les agents de l'Autorité de la concurrence dans ses locaux de l'intégralité des messageries électroniques et des supports informatiques

- d'ordonner la restitution de l'intégralité des messageries électroniques et des supports informatiques et interdire à l'Autorité de la concurrence de les utiliser en original ou en copie

- de déclarer irrégulière la saisie par les agents de l'Autorité de la concurrence dans ses locaux des documents confidentiels, en ce compris les messageries électroniques contenant des correspondances confidentielles

- d'ordonner la restitution des documents confidentiels, en ce compris les messageries électroniques contenant des correspondances confidentielles et d'interdire à l'Autorité de la concurrence de les utiliser en original ou en copie

- de déclarer irrégulière la saisie par les agents de l'Autorité de la concurrence dans ses locaux des correspondances avocat/client et des documents relatifs à la vie privée de ses salariés et interdire à l'Autorité de la concurrence de les utiliser en original ou en copie

Aux termes de conclusions d'incident, oralement soutenues à l'audience, auxquelles il convient de se reporter, les sociétés Novartis demandent au surplus :

- de constater que malgré la sommation du 29 octobre 2014, réitérée le 1er décembre 2014, l'Autorité de la concurrence n'a toujours pas communiqué la lettre qu'elle a adressée au député X le 10 mars 2014, qui est pourtant nécessaire à l'éclairage des débats

- d'ordonner à l'Autorité de communiquer et produire cette lettre, sous astreinte de 500 euro par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir

- de réserver à cette juridiction la liquidation de l'astreinte

A l'appui de leur appel et de leur recours, les sociétés Novartis soutiennent essentiellement que :

- l'effet dévolutif du recours exercé oblige le premier président à vérifier si la requête était fondée, ce qui suppose que soit mise dans le débat la lettre qu'aurait adressée l'Autorité de la concurrence au député X le 10 mars 2014, dont il ressortirait l'aveu que la requête n'était pas fondée et que, si celle lettre émanait du président de l'Autorité, une telle situation caractériserait une méconnaissance du principe de séparation des autorités de poursuite et de jugement au sein de l'Autorité. Il est demandé la communication de ce document, nécessaire selon elles à l'exercice du contrôle de du bien fondé et de la validité de la requête.

- en ce qui concerne le recours formé contre l'ordonnance, les documents produits par l'Autorité, qu'ils soient examinés séparément ou dans leur globalité, ne permettent pas de présumer ni même de soupçonner l'existence d'une quelconque coordination entre les sociétés Roche et Novartis sur le territoire national. Il en va ainsi des quatre séries de documents présentés au juge des libertés et de la détention, des documents issus d'autorités de santé à destination des spécialistes, des documents établissant l'existence de liens capitalistiques et contractuels entre les deux sociétés, de la déclaration faite le 26 mai 2011 par la présidente de la société Roche France et publiée par l'Afssaps ou enfin des documents issus du dossier d'instruction de l'Autorité italienne de concurrence. Les appelantes considèrent que le juge n'a pas vérifié, de manière concrète, que la demande d'autorisation qui lui était soumise était bien fondée et font enfin valoir que l'enquête ordonnée constitue une ingérence disproportionnée portant atteinte aux droits protégés par l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, des mesures moins attentatoires aux libertés ayant pu être mises en œuvre.

- pour ce qui est du déroulement des opérations de visite et de saisie, les sociétés appelantes relèvent, tout d'abord, l'absence d'un contrôle effectif de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie de la part du juge des libertés et de la détention, en méconnaissance de l'article L. 450-4 du Code de commerce. Elles expliquent que les enquêteurs ont violé les règles procédurales encadrant les opérations de visite et de saisie, notamment en saisissant des pièces couvertes par le secret des correspondances entre un avocat et son client, qu'il s'agisse de consultations ou de messageries électroniques. Elles sollicitent ainsi l'annulation de la saisie de tels documents. Les sociétés Novartis ajoutent qu'il aurait dû être établi préalablement un inventaire des messageries électroniques saisies afin de vérifier que seules les données informatiques utiles à la manifestation de la vérité ont été saisies à l'issue d'une sélection des courriers. Enfin, elles se prévalent de la violation par les enquêteurs des règles procédurales régissant la saisie de documents concernant la vie privée de ses salariés.

Aux termes de ses écritures, oralement soutenues à l'audience, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence nous demande :

- de rejeter l'incident de communication de pièces

1° S'agissant du recours formé contre l'ordonnance

- de confirmer l'ordonnance du 1er avril 2014

2° S'agissant du recours formé à l'encontre du déroulement des opérations de visite et de saisie

- de rejeter la demande d'annulation de l'ensemble des opérations de visite et de saisie des 8 et 9 avril 2014

- de rejeter la demande d'annulation de la saisie des messageries électroniques et supports informatiques intervenue dans les locaux de la requérante

- de rechercher si les 14 documents listés par les sociétés Novartis dans leurs conclusions bénéficient de la protection prévue à l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et le cas échéant en prononcer l'annulation

- de constater l'accord de l'Autorité de la concurrence pour restituer les documents et messages électroniques relevant véritablement et exclusivement de la protection de la vie privée.

La rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence expose essentiellement que :

- la critique portant sur le caractère infondé de la requête ne peut être admise. A ce stade de la procédure, il n'appartient pas à l'Autorité de rapporter la preuve d'une pratique anticoncurrentielle, mais seulement de présomptions de pratiques prohibées. Le juge des libertés et de la détention a rempli sa mission et a vérifié qu'il existait une demande d'enquête du rapporteur général. Il a analysé les documents produits, pour en déduire l'existence d'une présomption d'entente ou d'abus de position dominante, au vu des 18 pièces annexées à la requête. Elle rappelle que l'article L. 450-4 du Code de commerce a été jugé conforme aux exigences de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et que la mise en œuvre de cette procédure, qui était en l'espèce proportionnée, ne présente aucun caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées.

- il a été procédé à la sélection et à la saisie par copie des seuls fichiers qui apparaissent pour partie utiles à l'enquête, sans que les procédés de ciblage n'aient à être communiqués. La saisie des pièces couvertes par le secret des correspondances est justifiée, dès lors que ces documents se trouvaient dans les fichiers de messagerie électronique saisis globalement qui contenaient des documents entrant dans le champ des investigations. L'annulation des seules pièces bénéficiant de la protection suffit à rétablir l'entreprise dans ses droits. Au surplus, l'Autorité de la concurrence relève qu'un inventaire informatique des fichiers saisis a été effectué, comme cela ressort du procès-verbal établi les 8 et 9 avril 2014, et que, dès lors que les messages électroniques d'une messagerie sont regroupés au sein d'un même fichier, il n'est pas nécessaire que l'inventaire dresse la liste de tous les messages saisis. Elle indique également que des copies intégrales de ces fichiers ont été laissées à l'entreprise. S'agissant des griefs tenant à la saisie de fichiers concernant la vie privée des salariés, elle fait valoir que les documents saisis se trouvaient sur des messageries électroniques professionnelles et qu'aucune messagerie personnelle de salariés n'a été vérifiée.

- elle n'est pas opposée à nous transmettre la lettre du président de l'Autorité.

Aux termes de ses écritures, oralement soutenues à l'audience, auxquelles il convient de se reporter, la société Roche nous demande :

- d'annuler l'ordonnance du 1er avril 2014

- en conséquence, d'annuler les opérations de visite et de saisie réalisées dans les locaux de la société Roche le 8 avril 2014

- d'ordonner la restitution à la société Roche de tous les documents et fichiers saisis dans un délai de cinq jours à compter de l'ordonnance

- d'ordonner la suppression de toutes références aux pièces litigieuses

- d'interdire toute utilisation ou exploitation subséquente desdites pièces

- de condamner l'Autorité de la concurrence au paiement de la somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

A l'appui de sa demande, la société Roche expose principalement que :

- la requête se fonde sur des éléments qui ne peuvent être considérés comme constituant des indices permettant de présumer l'existence d'un comportement répréhensible sur le plan du droit de la concurrence.

- le juge des libertés et de la détention n'a pas, comme il lui incombait, vérifié les allégations de l'Autorité de la concurrence au regard des pièces soumises et s'est appuyé sur de simples suppositions. Elle relève, à ce titre, que l'existence de liens capitalistiques entre les sociétés Roche et Novartis ne saurait constituer un indice de pratiques anti-concurrentielles, non plus que les échanges entre les filiales de ces sociétés qui ne concernaient pas le marché français et les échanges unilatéraux de la société Roche avec les autorités de santé française et européenne, qui ne relèvent pas de la compétence de l'Autorité.

- le principe de proportionnalité n'a pas été respecté, eu égard aux conséquences très lourdes résultant d'une telle inspection pour les entreprises et de l'absence d'éléments justifiant une telle mesure, d'autant plus que le juge n'a pas justifié en quoi des mesures moins intrusives ne pouvaient être mises en œuvre.

A l'audience du 18 décembre 2014, la société Roche a déclaré oralement se désister de son recours, en tant qu'il avait été formé à l'encontre du déroulement des opérations de visite et de saisie.

Par ses écritures, oralement soutenues à l'audience, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence nous demande :

- de confirmer l'ordonnance du 1er avril 2014

- de condamner la société Roche au paiement de la somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'Autorité expose essentiellement que la requête était fondée sur des présomptions suffisantes que le juge a vérifiées et que la mesure entreprise était proportionnée.

MOTIFS DE LA DECISION

I - Sur la jonction des procédures et sur le désistement partiel de la société Roche

Il est de bonne justice de juger ensemble les recours formés par les sociétés Novartis et par la société Roche à l'encontre de l'ordonnance rendue le 1er avril 2014 et par les sociétés Novartis à l'encontre du déroulement des opérations de visite et de saisies, et de joindre ainsi les procédures enregistrées sous les numéros RG 14-03139, RG 14-03353 et RG 14-05663.

Il y a lieu par ailleurs de constater le désistement de la société Roche de son recours dirigé à l'encontre des opérations de visite et de saisies réalisées les 8 et 9 avril 2014.

II - Sur les appels formés à l'encontre de l'ordonnance du 1er avril 2014 et sur l'incident de communication de pièce

Selon le deuxième alinéa de l'article L. 450-4 du Code de commerce, le juge des libertés et de la détention, saisi d'une demande d'autorisation de visite et de saisies, doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée. La demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite (...).

Au cas présent, les sociétés appelantes considèrent que la requête et ses annexes ne font état d'aucun indice de nature à laisser penser qu'elles se seraient livrées à des pratiques anticoncurrentielles sur le territoire français.

La requête présentée par l'Autorité de la concurrence au juge des libertés et de la détention fait état d'un faisceau d'indices tendant à démontrer que les entreprises Roche et Novartis se seraient coordonnées pour préserver la position quasi monopolistique de Novartis sur le marché français du traitement anti-angiogénique de la DMLA exsudative en favorisant la vente de son médicament Lucentis pour lequel Roche perçoit des revenus, de telles pratiques étant susceptibles de limiter, de fausser voire d'anéantir le jeu de la concurrence, effective ou potentielle, dans le secteur concerné et d'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres.

Les éléments et documents fournis au juge par l'Autorité peuvent être regroupés autour des informations et indications suivantes :

- une série de documents émanant d'autorités de santé à destination des spécialistes et praticiens et des articles de presse portant sur le traitement de la DMLA par les produits Lucentis et Avastin

- la réponse faite le 26 mai 2011 par la présidente de Roche France au directeur général de l'Afssaps qui l'interrogeait sur les intentions concernant l'usage de la spécialité Avastin dans le traitement de la DLMA

- l'existence de liens de capitaux et contractuels entre les sociétés Roche et Novartis, le médicament Lucentis a été découvert par Genentech du groupe Roche et ses droits en Europe ont été donnés en licence à la société Novartis qui détient une participation dans le capital de la société Roche.

- les conclusions de la procédure conduite devant l'Autorité de la concurrence italienne (l'Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato - AGCM) ayant abouti à une condamnation des sociétés Novartis et Roche en mars 2014

- les échanges d'informations entre les dirigeants des filiales italiennes des sociétés Novartis et Roche

- la demande faite par la société Roche à l'Agence européenne du médicament (l'AME) tendant à voir préciser que l'utilisation intra-vitréenne de l'Avastin emporterait des effets secondaires sérieux.

Les sociétés Novartis font par ailleurs état d'une lettre adressée le 10 mars 2014 par l'Autorité de la concurrence au député X qui l'interrogeait sur l'ouverture en France d'une enquête contre les sociétés Roche et Novartis dont elle auraient appris l'existence par une dépêche de l'agence APM reprise dans la presse.

Selon cette dépêche, reproduite dans un échange de courriels internes aux sociétés, datés du 7 avril 2014, au lendemain de publications d'articles dans les journaux " Aujourd'hui en France " et " Le Figaro " du 6 avril 2014, l'Autorité de la concurrence aurait fait connaître à ce parlementaire qu'elle " n'avait pas reçu de plainte lui permettant de déclencher une enquête dans l'affaire Avastin ", qu'elle " suivait le développement de cette affaire depuis plusieurs mois, notamment depuis l'ouverture d'une enquête en Italie début 2013 ", que " l'AGCM a été saisie de deux plaintes, notamment de la société Italienne d'ophtalmologie, qui lui ont permis d'initier sa procédure ", qu' " à ce jour, l'Autorité de la concurrence n'a pas reçu de telles plaintes ", que " l'article L. 450-4 du Code de commerce impose aux services d'instruction de l'Autorité des contraintes très fortes pour obtenir du juge l'autorisation d'effectuer des opérations de visite et saisie, nécessaires en l'espèce " et que " quels que soient, à ce jour, les éléments à sa disposition, il était nécessaire d'attendre la décision de l'AGCM avant d'engager toute action afin d'éviter un conflit de décisions ".

Pour les sociétés Novartis, le contenu de la réponse adressée au député X serait de nature à établir l'aveu de l'Autorité de la concurrence que celle-ci ne disposait pas d'indices suffisants pour obtenir l'autorisation sollicitée et, éventuellement, pour caractériser une méconnaissance du principe de séparation des autorités d'instruction et de jugement si la lettre émanait du président de l'Autorité.

Il appartient au premier président, saisi par l'effet dévolutif d'un recours formé contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé des visite et saisies domiciliaires, d'examiner si la demande d'autorisation était fondée au jour où elle a été présentée au premier juge.

Ainsi qu'il a été vu, l'article L. 450 du Code de commerce précise que la demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite.

De façon générale, il incombe à chaque partie, aux termes de l'article 9 du Code de procédure civile, de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

L'article 11 du Code de procédure civile permet au juge, lorsqu'une partie détient un élément de preuve, de lui enjoindre, à la requête de l'autre partie, de le produire.

Les sociétés Novartis considèrent que la production et la communication de la lettre du 10 mars 2014 est essentielle à la manifestation de la vérité.

L'Autorité de la concurrence déclare dans ses écritures ne pas s'opposer à sa production.

Sans préjuger de la valeur probante et de la portée de ce document, sa production peut éclairer cette juridiction sur les intentions et sur les éléments de preuve dont disposait effectivement l'Autorité de la concurrence avant d'obtenir communication par l'AGCM des pièces et informations détenues par cette dernière autorité.

Il sera dans ces conditions fait injonction à l'Autorité de la concurrence de produire la lettre adressée le 10 mars 2014 à M. X et, afin de satisfaire aux exigences de la contradiction, de la communiquer aux sociétés Novartis et Roche.

Il n'est pas nécessaire d'assortir cette injonction d'une astreinte.

Par ces motifs, Statuant par ordonnance contradictoire et avant dire droit, Ordonnons la jonction des procédures enregistrées sous les numéros RG 14-03139, RG 14-03353 et RG 14-05663, Constatons le désistement de la société Roche de son recours formé à l'encontre du déroulement des opérations de visite et de saisies, enregistré sous le numéro RG 14-05664, Faisons injonction à l'Autorité de la concurrence de produire et de communiquer en temps utile aux autres parties la lettre adressée le 10 mars 2014 au député Gérard B., Disons que l'affaire sera examinée à l'audience du jeudi 26 mars 2015, à 9 heures 30, salle n° 9, Réservons les dépens.