CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 26 mars 2015, n° 13-14590

Faits et procédure

La société Optimal Finances (ci-après la société Optimal) assiste et conseille les entreprises en matière d'organisation et de gestion.

A partir des années 2000, la société France Telecom aux droits de laquelle vient la société Orange a confié à la société Optimal Finances (ci-après la société Optimal) la mission d'analyser ses notes de frais en France et à l'étranger afin de récupérer de la TVA pour son compte.

Les parties ont conclu le 20 octobre 2000 à cette fin une première convention d'audit de récupération de TVA sur les frais de représentation engagés en France au cours de la période du 01/01/1996 au 31/12/1999 ; elle sera suivie par deux autres conventions et un accord-cadre du 6 novembre 2006 portant sur les frais engagés du 01/12/2004 au 31/12/2006, suivi de deux avenants.

Les parties ont conclu le 6 janvier 2006 portant sur une mission identique afin de récupérer de la TVA étrangère sur les frais engagés du 31/01/2005 au 31/12/2006.

La rémunération de la société Optimal était assise sur le montant de la TVA récupérée pour le compte de la société Orange auprès des administrations fiscales ou des fournisseurs étrangers.

En 2009 le taux de la TVA française sur la restauration a été abaissé. Les parties ont alors conclu deux avenants, l'un en date du 7 août 2009 au titre de la TVA française, l'autre le 15 juillet 2010 au titre de la TVA étrangère.

Des désaccords ont néanmoins subsisté, la société Optimal Finances faisant état d'un déséquilibre résultant des avenants qui lui auraient été imposés par la société Orange, du non-paiement par celle-ci de ses factures, d'un comportement déloyal et d'une rupture brutale des relations commerciales.

C'est dans ces conditions que la société Optimal a fait assigner le 27 juillet 2011 la société Orange pour non-respect de ses obligations contractuelles et légales devant le Tribunal de commerce de Paris.

Par jugement rendu le 26 juin 2013, assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal de commerce de Paris a :

- condamné la société France Télécom (devenue la société Orange) à payer à la société Optimal les sommes de :

13 295,42 euros au titre des factures impayées,

734 961 euros au titre de l'article L. 442-6-I 5 du Code de commerce,

- débouté la société Optimal de ses autres demandes fins et conclusions,

- condamné la société Optimal à payer à la société France Télécom la somme de 338 367,59 euros au titre du remboursement de la TVA allemande,

- ordonné la compensation entre les sommes dues par la société France Télécom à la société Optimal et les sommes dues par la société Optimal à la société France Télécom,

- débouté la société France Télécom de la totalité de ses autres demandes fins et conclusions,

- débouté les parties de leur demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Vu l'appel interjeté par la société Orange le 15 juillet 2013 contre cette décision.

Vu l'appel également interjeté par la société Optimal le 30 juillet 2013 contre cette décision.

Vu la jonction des deux instances.

Vu les dernières conclusions signifiées par la société Orange le 17 décembre 2014 par lesquelles il est demandé à la cour de :

- recevoir la société Orange en son appel et la dire bien fondée,

- dire la société Optimal mal fondée en son appel,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

a débouté la société Optimal de ses demandes formées au titre d'un prétendu déséquilibre significatif,

a débouté la société Optimal de ses demandes fondées sur la prétendue déloyauté de la société Orange dans l'exécution des conventions " TVA française " et " TVA étrangère ",

a fait droit à la demande reconventionnelle de la société Orange au titre de la TVA allemande,

a considéré que le délai de préavis d'un an accordé par la société Orange à la société Optimal au titre de la " TVA étrangère " était suffisant,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il :

a condamné la société Orange à verser à la société Optimal la somme de 734 961 euro au titre d'une prétendue rupture partielle brutale des relations commerciales établies entre les parties,

a condamné la société Orange à payer à la société Optimal la somme de 13 295,42 euro au titre de factures prétendument impayées,

a débouté la société Orange d'une partie de sa demande reconventionnelle,

statuant à nouveau :

débouter intégralement la société Optimal de ses demandes,

condamner la société Optimal à verser à la société Orange la somme de 37 451 euro,

condamner Optimal à verser à Orange la somme de 40 426,21 euro correspondant au solde de TVA abusivement retenu par Optimal (1 889,89 euro au titre de la TVA Allemande et 38 536,32 euro au titre de la TVA belge, anglaise et suisse),

et, en tout état de cause, condamner la société Optimal à verser à la société Orange la somme de 35 000 euro en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'appelante réfute l'existence d'un abus de dépendance économique qui lui aurait permis de contraindre son partenaire contractuel à la signature d'avenants. Elle affirme que l'intimée était en affaires avec nombre d'autres clients et les prestations qui lui étaient fournies par l'intimée étaient transposables à ces derniers.

Elle conteste toute attitude déloyale de sa part. Elle réfute toute prétendue dissimulation de données comptables. Elle explique que la sous-évaluation des montants de TVA à récupérer ne provient pas de données comptables biaisées, mais exclusivement d'un changement de la méthode de calcul adoptée par la société Optimal.

Elle reproche à la société Optimal de lui avoir fait encourir un risque pénal en lui donnant des conseils erronés en matière de TVA récupérable, ce dans le seul dessein de gonfler illégitimement sa rémunération.

Elle explique ainsi ses retards de paiements par la nécessité, avant d'effectuer les paiements, de vérifier la faisabilité des opérations proposées par la société Optimal et de récupérer effectivement des sommes supplémentaires justifiant la rémunération de l'intimée.

Elle estime ne pas avoir à payer les factures correspondant à de la TVA qui ne pouvait être récupérée, qui n'a pu être effectivement récupérée ou encore qui avait été récupérée dès l'origine par elle, toute intervention de l'intimée étant alors inutile.

Elle reproche à l'intimée de retenir illégitimement des fonds lui revenant, d'avoir indûment reçu un double paiement pour une même facture et d'avoir facturé deux fois une même prestation.

Elle estime que sa rupture de la relation contractuelle quant à la " TVA étrangère " était dénuée de toute ambiguïté, s'étant accompagnée d'une mise en concurrence dont elle avait informé la société Optimal Finances.

Elle réfute être à l'origine de la rupture des relations contractuelles quant à la " TVA française ", cette rupture découlant de la décision prise par l'intimée suite à la perte de rentabilité inhérente à la diminution du taux de TVA sur la restauration.

Elle critique le taux de 60 % utilisé par le tribunal de commerce pour calculer l'indemnité à sa charge pour rupture brutale de la relation commerciale, car elle estime ce taux dénué de fondement dans la mesure où l'intimé faisait valoir un taux de l'ordre de 35 à 40 %.

Vu les dernières conclusions signifiées par la société Optimal le 6 janvier 2014 par lesquelles il est demandé à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

condamné la société Orange à payer à la société Optimal la somme de 13 295,42 euro au titre des factures impayées n° 1800116, n° 2000196, n° 2000205, n° 2011035, n° 2011037 et n° 2011093,

condamné la société Orange à payer à la société Optimal des dommages et intérêts d'un montant de 734 961 euro au titre d'une rupture brutale des relations commerciales, sous réserve des dommages et intérêts complémentaires visés ci-dessous,

donné acte aux parties de ce que la société Optimal était redevable de la somme de 338 367,59 euro envers la société Orange,

ordonné la compensation entre les sommes dues par la société Orange à la société Optimal et les sommes dues par la société Optimal à la société Orange,

- réformer pour le surplus le jugement entrepris,

statuant à nouveau :

condamner la société Orange à payer à la société Optimal la somme de 798 787,35 euros au titre des factures impayées n° 1900242, n° 1900261, n° 1900262,

condamner la société Orange à payer à la société Optimal des dommages et intérêts complémentaires d'un montant de 1 300 000 euro au titre de la rupture brutale et sans préavis des relations commerciales intervenues à l'initiative de la société Orange,

condamner la société Orange à payer à la société Optimal des dommages et intérêts d'un montant de 661 918,80 euro au titre de l'indemnisation des frais complémentaires que ses agissements déloyaux l'ont contrainte à engager,

condamner la société Orange à payer à la société Optimal des dommages et intérêts d'un montant de 500 000 euro au titre de l'indemnisation du préjudice de désorganisation commerciale que ses agissements déloyaux lui ont causés,

condamner la société Orange à payer à la société Optimal des dommages et intérêts d'un montant de 900 000 euro au titre de l'indemnisation du manque à gagner que lui a causé la conclusion de l'avenant du 7 août 2009 à la Convention " TVA Française ",

en tout état de cause, condamner la société Orange à payer à Optimal la somme de 35 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'intimée reproche à l'appelante de lui avoir imposé la signature d'un avenant à la convention " TVA française ", générant ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Elle explique que la société Orange l'a ainsi contrainte à une diminution de son taux d'honoraires de 30 à 19 % tout en lui imposant une clause de plafonnement de ceux-ci.

L'intimée reproche à l'appelante de lui avoir également imposé la signature de la convention " TVA étrangère ", financièrement plus intéressante, mais qui était à durée déterminée et aurait ainsi permis à l'appelante d'orchestrer la fin de ses relations commerciales avec elle.

L'intimée reproche à l'appelante un comportement déloyal en ce qu'elle lui a fourni des éléments comptables incomplets, lui a payé certaines factures avec un retard allant jusqu'à une année et a refusé de lui en payer certaines.

L'intimée reproche à l'appelante une rupture brutale de leurs relations commerciales et réclame l'indemnisation de son préjudice en vertu de l'article L. 442-6 I du Code de commerce. Invoquant l'importance du chiffre d'affaires réalisé avec l'appelante, son état de dépendance économique à l'égard de cette dernière, les investissements et frais engagés, elle estime qu'elle aurait dû bénéficier d'un préavis de trois ans.

Vu les conclusions signifiées le 14 janvier 2015 par lesquelles la société Optimal Finances demande à la cour de rejeter les dernières conclusions signifiées le 17 décembre 2014 par la société Orange ;

Vu les conclusions signifiées le 21 janvier 2015 par lesquelles la société Orange conclut au rejet de cette demande ;

LA COUR renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile

Motifs

Sur la demande tendant au rejet des dernières conclusions de la société Optimal

Considérant que la société Optimal Finances demande à la cour d'écarter les conclusions signifiées le 17 décembre 2014 par la société Orange ainsi que les pièces communiquées (1bis et 36 à 42) en raison de leur caractère tardif ;

Considérant que la procédure a fait l'objet d'une ordonnance de clôture le 18 décembre 2014 pour une audience au fond qui s'est déroulée le 22 janvier 2015 ;

Considérant que la société Orange, à l'occasion de ses dernières conclusions, a indiqué à la société Optimal qu'elle se joindrait à une demande de report de la date de clôture ; que toutefois la société Optimal n'a pas estimé utile de présenter une telle demande de sorte que la clôture a été prononcée à la date fixée à cette fin ;

Considérant que la société Optimal Finances ne précise pas en quoi les conclusions et pièces de la société Orange auraient mérité une réplique, la société Orange faisant valoir que celles-ci ne visaient qu'à développer des moyens d'ores et déjà exposés dans ses précédentes conclusions ;

Considérant enfin que la société Orange fait valoir que si elle a conclu tardivement c'est parce qu'au regard des éléments produits par la société Optimal Finances, elle a pu relever des anomalies susceptibles de revêtir une qualification pénale ;

Considérant que la société Optimal Finances a néanmoins signifié des conclusions en réplique le 6 janvier 2014 produisant sept nouvelles pièces ;

Considérant que chaque partie a produit de nouvelles pièces, la société Orange la veille de la clôture ; qu'il y a lieu en conséquence d'ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture, de fixer la clôture à la date du 22 janvier 2015 et de recevoir les dernières conclusions et les pièces versées par chacune des parties.

Sur le déséquilibre

Considérant que la société Optimal reproche à l'appelante de lui avoir imposé la signature d'un avenant à la convention " TVA française ", générant ainsi un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties par lequel elle a accepté une diminution de son taux d'honoraires de 30 à 19 % et une clause de plafonnement de ceux-ci ;

Considérant que la société Optimal Finances fait valoir qu'elle a mis en place un processus consistant à collecter des centaines de conteneurs d'archives de notes de frais de France Telecom sur différents sortes d'archivage, puis à les analyser, les identifier, les sélectionner, les copier, les classer, saisir et scanner les factures pouvant donner lieu à récupération de la TVA représentant plus de 1 000 conteneurs soit plus de 5 000 boîtes d'archives et plus de 2 100 000 facturettes de notes de frais ;

Qu'elle a ainsi rendu possible la récupération de la somme de 6 340 357 euro de TVA française à l'issue d'une mission anormalement longue du fait du report par la société France Telecom d'une partie des conteneurs ce qui l'a obligée néanmoins à conserver sa capacité de production au-delà de la durée initialement prévue ;

Qu'elle fait valoir qu'elle se trouvait dans une situation de dépendance économique, réalisant en moyenne 60 % de ses chiffres d'affaires depuis 2008 avec la société Orange, les prestations qu'elle réalisait n'étant par ailleurs pas aisément transposables à une autre entreprise ;

Considérant toutefois que la société Optimal Finances a fait état dans son assignation de ce qu'elle réalisait " depuis 2008 près de 40 % de son chiffre d'affaires avec la société Orange et que sur son site Internet elle revendique être forte " d'une expérience auprès de plus de 40 % des entreprises du CAC 40 " ; que dans son assignation elle faisait encore état d'un savoir-faire et de ce que " depuis sa création ", elle a développé et mis au service de clients prestigieux (dont Renault SAS, Volvo, LVMH ou bien encore France Telecom) un savoir-faire reconnu en matière de solutions d'optimisation des dépenses fonctionnelles et de traitement externalisé des données bénéficiant depuis mai 2006 de la qualification OPQCM " ;

Considérant qu'elle a produit une attestation de son commissaire aux comptes mentionnant une trentaine de clients dont de grands groupes comme Air Liquide, GDF-Suez, Dassault, Renault, LVMH ;

Considérant que la mission confiée par la société Orange à la société Optimal Finances consistait en une opération de vérification et de retraitement de bordereaux renseignés par ses collaborateurs à partir de leurs notes de frais, données que la société Orange intégrait dans un logiciel afin d'obtenir une estimation de la TVA récupérable ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que le système mis en place par la société Orange n'était pas efficient et que l'intervention de la société Optimal a permis à la société Orange de récupérer de la TVA ; que pour autant les prestations ainsi fournies à la société Orange ne présentent aucun caractère spécifique, la récupération de TVA étant transposable à d'autres sociétés, de sorte que la société Optimal Finance ne démontre pas avoir été dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de la société Orange ;

Considérant que deux avenants, l'un concernant la TVA française, l'autre la TVA étrangère ont été signés successivement ;

Considérant que la société Orange expose que s'agissant de la TVA française, la société Optimal Finances a souhaité en juin 2009 conclure sa dernière mission avec Orange considérant que sa mission n'était plus rentable du fait de la baisse de la TVA dans la restauration applicable dès juillet 2009 ; que l'avenant substituait aux modalités de renouvellement initialement prévues une clause prévoyant la fin de la mission de la société Optimal Finances au terme de l'année 2011 ;

Considérant que, s'agissant de l'avenant TVA française, par courriel du 3 juin 2009, M. Drai a écrit pour la société Optimal Finances " Suite à notre réunion de ce matin et nos précédents échanges nous vous confirmons notre accord pour assurer dans le cadre d'un avenant (ci-joint) à la convention n° 461138552 signée le 06-11-2006 le retraitement de la totalité des notes de frais LE (2007-2008 et 1er trimestre 2009) de France Telecom et Orange France ;

Du fait de l'historique et de nos excellentes relations depuis le démarrage de notre mission et des enjeux de TVA estimés (entre 5 et 7M euro) nous acceptons pour clore nos interventions de réaliser cette dernière mission de retraitement et de récupération de TVA sur notes de frais du 01-01-2007 au 30-06-2009 à un taux horaire et modalités de facturation spécifiques et confidentiels :

24 % d'honoraires sur les montants de TVA présentés dans nos rendus jusqu'à hauteur de 1 500 000 de TVA retenue,

19 % d'honoraires sur les montants de TVA présentés dans nos rendus au-delà de 1 500 000 de TVA retenue " ;

Que par courriel du 4 juin 2009, la société Optimal Finances écrivait " ci-joint la version d'avenant validée par notre PDG ". Vous voudrez bien compléter " ;

Considérant que le contrat n'a été signé que le 7 août 2009 soit plus de deux mois après ces échanges ;

Considérant qu'il résulte de ces éléments que les conditions contractuelles ont donné lieu à discussion et qu'elles se sont déroulées sur un temps suffisant permettant à la société Optimal Finances d'accepter librement la clause de plafonnement ;

Considérant que ce premier avenant a été signé après la mise en place de la baisse de la TVA sur la restauration de sorte que la société Optimal Finances a pu considérer que sa rémunération basée sur la TVA récupérable ne serait plus rentable et qu'elle a décidé de mettre un terme à sa mission de retraitement avec une dernière opération sur " notes de frais du 01/01/2007 au 30/06/2009 " sans aller donc jusqu'au terme contractuellement prévu ;

Considérant en effet que l'article 7 de la convention initialement conclue le 6 novembre 2006 stipulait que " La présente convention prend effet à la date de la signature et pour une durée de deux ans.

La présente convention se renouvellera par tacite reconduction sauf dénonciation par l'une des parties par lettre recommandée avec avis de réception, expédiée au moins trois mois avant l'expiration de la date initiale pour le terme de chaque période sans pouvoir dépasser six ans " ;

Considérant que la mission de la société Optimal Finances devait prendre fin le 6 novembre 2012 ; que l'avenant concernant la TVA française lui a permis de se dégager de cette mission qui avait perdu son intérêt financier ;

Considérant que la société Optimal Finances fait valoir le caractère pénalisant de la clause de plafonnement ; que cette clause stipulait que cette rémunération serait de 24 % jusqu'à 1 500 000 euro de TVA retenue et de 19 au-delà ;

Considérant que cette clause vise à ce que les honoraires versés par la société Orange à son prestataire n'excèdent pas les sommes complémentaires effectivement recouvrées, plafond nécessaire pour éviter l'engagement de missions déficitaires et donc dépourvues de tout intérêt ; que la société Orange ajoute que la rémunération de la société Optimal Finances aurait dû être de 790 645 euro au titre de la période de janvier 2008 à juin 2009 alors qu'elle a perçu la somme de 828 096 euro, faisant valoir que la société Optimal Finances a interprété cette clause non pas comme constituant un plafond mais un plancher de rémunération ; que la société Optimal Finances affirme que c'est plus de 900 000 qu'elle aurait dû percevoir sans apporter la démonstration de ce chiffre et de la différence avec ce qu'elle a perçu, ni du déséquilibre qu'elle allègue ;

Considérant que, s'agissant de l'avenant TVA étrangère, la société Optimal Finances ne conteste pas avoir obtenu des conditions plus favorables mais affirme qu'il lui a été imposé un contrat à durée déterminée avec une fin de mission au 31 décembre 2011 ;

Considérant que la convention " TVA Étrangère " ayant été signée le 6 janvier 2006, son terme intervenait au plus tard le 6 janvier 2012 de sorte que l'avenant n'a fait que reprendre le terme de la convention existante mais avec un taux de rémunération plus favorable à la société Optimal Finances ; que dès lors la société Optimal Finances ne peut soutenir qu'il lui a été imposé un nouveau contrat à durée déterminée ;

Considérant que c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté la société Optimal Finances de ses demandes au titre d'un prétendu déséquilibre financier.

Sur la déloyauté alléguée :

Considérant que la société Optimal Finances allègue de la déloyauté de la société Orange et estime son préjudice à la somme de 661 918,50 euro, faisant valoir, d'une part, que la société Orange ne lui a pas transmis les documents nécessaires à sa mission et par là même de déterminer sa rémunération au titre de la TVA française, d'autre part, a remis en cause le travail accompli et s'est abstenue de lui régler des factures au titre de la TVA étrangère ;

En ce qui concerne la TVA française :

Considérant que la société Optimal Finances prétend qu'à l'occasion de la " mission test " réalisée en mai et juin 2009, la société Orange lui a dissimulé des extractions comptables, qui lui étaient nécessaires pour l'exécution de sa mission ;

Considérant que la société Orange réfute ce grief et fait valoir que la société Optimal Finances a changé sa méthode de calcul en ce qu'elle comparait initialement le total de TVA qu'elle avait identifié avec le total de TVA récupéré par la société Orange et qu'elle a décidé entre juillet et septembre 2010 de procéder à une comparaison note de frais par note de frais ce qui lui avait permis de réévaluer fortement à la hausse la TVA récupérable ; que la société Orange soutient que seule l'erreur de la société Optimal Finances est à l'origine de la sous-évaluation initiale du montant de la TVA récupérable dès lors que celle-ci connaissait dès juin 2009 l'existence des extractions E25 mais qu'elle n'en a sollicité la communication qu'en juillet 2010 ;

Considérant que la société Optimal Finances a demandé par courrier électronique du 8 juillet 2010 des états F25, la société Orange lui transmettant dès le 9 juillet 2009 un CD ROM ;

Considérant que si la société Optimal Finances a écrit le 28 janvier 2010 " De surcroît, nous ne comprenons pas pourquoi les extractions E25 ne nous ont pas été transmises ce qui nous aurait effectivement permis de constater que le delta de TVA était de l'ordre de 6 % comme il semble que vous l'aviez constaté qui nous aurait bien évidemment amené à refuser une telle clause " ; que ce courrier démontre d'une part que la société Optimal Finances a accepté le plafonnement, d'autre part se plaint à mauvais escient de ce que celui-ci comme lui ayant été défavorable dans la mesure où le pourcentage de TVA supplémentaire récupéré s'est révélé être de 22 % ;

Considérant de plus que, s'il résulte de ce courrier que la société Optimal Finances reproche alors à la société Orange de ne pas lui avoir fourni des informations qu'elle détenait ce qui l'avait amenée à surévaluer le montant de la TVA récupérable, selon les termes de son assignation alors que dans ses conclusions elle soutient que le fait de ne pas avoir eu communications des états F25 l'a conduite à sous évaluer ce montant ;

Considérant en tout état de cause qu'il appartenait à la société Optimal Finances, en sa qualité de professionnelle, d'identifier clairement sa méthode et les documents utiles à la conduite de sa mission et d'en faire la demande, d'autant qu'elle travaillait depuis déjà plusieurs années pour la société Orange ; que cette dernière ne saurait être responsable d'un changement de méthode impliquant une nouvelle communication de données ; que lors de la transmission des états F25 en juin 2009 la comptable de la société Orange avait écrit " Voici le reflet des archives que nous vous avons transmis sur janvier 2009 ; est ce que c'est ce que vous souhaitiez obtenir ? " ; que la société Optimal Finances ne démontre pas que les données fournies en juin 2009 étaient insuffisantes et que ce sont celles fournies en juillet 2010 qui lui auraient permis comme elle l'affirme d'identifier plus de 1 million d' euros de TVA ; qu'elle ne saurait davantage faire état de difficultés résultant de la méthode adoptée laquelle résultait de son propre choix et non d'un choix contraint imposé par la société Orange ;

Considérant que la société Orange ajoute que la société Optimal Finances était en mesure de déterminer le montant exact de la TVA supplémentaire à récupérer sur la seule base des états E16 dans la mesure où pour sa mission la société Optimal Finances avait besoin de deux éléments figurant sur l'un et l'autre des états, d'une part le numéro de bordereau de note de frais, d'autre part, le montant de la TVA récupérée par la société Orange pour chaque note de frais ;

Considérant, que si la société Optimal Finances affirme avoir réalisé une mission test sur les notes de frais de janvier 2009, identifiant alors un montant de TVA récupérable et avoir reçu des conteneurs d'archives, elle indique avoir demandé le 5 mai 2009 à la société Orange de lui communiquer l'extraction correspondante et ne conteste pas que lui a été fournie l'extraction intitulée E16 qui lui a permis de procéder à l'analyse de plus de 60 000 lignes y figurant ; qu'il en résulte qu'elle a ainsi pu effectivement réaliser sa mission sur la base d'extractions dites E16 ;

Considérant que la société Optimal Finances a dans un premier temps retraité les notes de frais 2007 faisant apparaître un montant de TVA supplémentaire à récupérer de 105 156 euro au titre de laquelle elle a établi une facture de 105 500 euro qui lui a été réglée par la société Orange ; qu'elle a dans un second temps identifié une proportion supplémentaire de TVA récupérable à hauteur de 264 827,56 euro à récupérer au titre du 2e semestre 2007 ; que toutefois l'article 208-I de l'annexe II du Code général des impôts dispose que la rectification ne peut être opérée que jusqu'au 31 décembre de la 2e année qui suit l'omission ; que la possibilité de rectifier la TVA de 2007 ne courait donc que jusqu'au 31 décembre 2009 ; que la société Orange ne pouvait dès lors plus récupérer cette TVA identifiée tardivement ;

Considérant en conséquence que la société Optimal Finances ne fait pas la démonstration de ce que la société Orange aurait retenu des documents qui lui auraient été nécessaires ; qu'elle ne pouvait pas ignorer que le retraitement des notes de frais qu'elle entreprenait fin 2010 sur la TVA 2007 était inutile du fait d'une récupération impossible ;

Considérant que le contrat stipule que la rémunération de la société Optimal Finances est assise sur la TVA supplémentaire effectivement récupérée de sorte que la société Optimal Finances n'est pas fondée à réclamer paiement de la facture de 316 733,76 euro ;

Sur la TVA étrangère

Considérant que la société Optimal Finances allègue de la déloyauté de la société Orange sur deux missions, d'une part, la mission dite " Global One ", d'autre part, la mission dite " Roaming sur TVA étrangère " ;

Sur la mission " Global One "

Considérant que la mission " Global One " avait pour objet la récupération de la TVA étrangère indûment payée par la société Orange à l'occasion de partenariats avec des fournisseurs européens ;

Considérant que la récupération de TVA à l'étranger se faisait notamment sous forme de notes de crédit émises par le fournisseur ; que ces pratiques relevaient de dispositions réglementaires propres à chaque pays ; que la société Optimal Finances fait état des cas du Luxembourg, du Portugal et de l'Allemagne ;

Que, concernant le Luxembourg, la société Orange fait valoir qu'elle a réglé la facture de la société Optimal Finances après avoir vérifié et eu confirmation de la possibilité d'émettre des notes de crédit ; qu'en conséquence, quand bien même la société Orange a tardé à régler la société Optimal Finances, il n'est pas démontré un comportement fautif de sa part ;

Considérant que, si pour le Portugal, la société Optimal Finances a identifié des services comportant une TVA d'environ 1 000 000 euro, la société Orange produit l'avis d'un cabinet local qui conclut que le fournisseur portugais n'est pas autorisé à émettre une note de crédit ;

Considérant que s'agissant de l'Italie, la société Orange a consulté un cabinet italien choisi par la société Optimal Finances, lequel a également conclu à l'impossibilité pour le fournisseur d'émettre une note de crédit, ajoutant qu'il existerait un risque pénal à entreprendre une telle démarche ;

Considérant que, si la société Optimal Finances a présenté une demande de remboursement à l'administration fiscale italienne le 27 juin 2008, celle-ci a été rejetée ;

Considérant que, s'agissant du Danemark, la société Orange fait valoir qu'elle a réglé à deux reprises les honoraires de la société Optimal Finances, celle-ci ayant d'une part encaissé une somme de 280 000 euro reversée par l'administration danoise, d'autre part lui ayant facturé ce même montant, somme dont, après réclamation, elle a finalement été remboursée ; que dès lors la société Optimal Finances qui a retenu à tort de la TVA qui lui a été reversée, est mal fondée à invoquer la déloyauté de la société Orange ;

Considérant que, s'agissant de l'Allemagne, la société Optimal Finances a obtenu le reversement de la somme de 340 258,48 euro qu'elle a retenue pour se payer de deux factures contestées par la société Orange à savoir :

une facture de 316 733,76 euro relative à la TVA sur notes de frais 2007,

une facture de 122 294,82 euro relative à la TVA française sur " Roaming " du 1er semestre 2009.

Considérant qu'en cause d'appel, la société Optimal Finances ne conteste plus sa condamnation à verser la société Orange la somme de 338 367,59 euro au titre de la TVA allemande ;

Considérant que la société Orange expose qu'il lui reste dû une somme de 1 889,89 euro correspondant à la différence entre le montant de la TVA récupérée par la société Optimal Finances et les honoraires dus au titre de la TVA étrangère dont elle donne le détail ; que la société Optimal Finances n'apporte aucun élément pour contester ce calcul ; que la cour la condamnera au paiement de cette somme ;

Sur la mission " Roaming "

Considérant que la société Orange affirme que les honoraires de la société Optimal Finances au titre de la TVA sur " Roaming " ont porté de façon quasi essentielle sur de la TVA française ;

Considérant que la société Optimal Finances fait état d'une facture de 587 871 euro datée du 11 mai 2009 qui aurait été payée avec plus d'un an de retard et de deux autres factures qui sont demeurées impayées ;

Considérant que la société Orange produit un courrier électronique en date du 23 juin 2010 lui transmettant trois factures dont celle de 587 871 euro ; qu'elle ne justifie d'aucun envoi antérieur ni d'aucune lettre de relance ; que dès lors la société Optimal Finances ne démontre pas le paiement tardif allégué ;

Considérant que la société Orange fait valoir que, pour la période de novembre 2005 à août 2007, elle a récupéré la TVA, que pour la période de septembre 2007 à avril 2009, comptabilisant par erreur la TVA française sur " Roaming " dans un compte TVA étrangère ; qu'elle ne conteste pas que la régularisation a été opérée en juin 2009 grâce à la société Optimal Finances et qu'elle a ainsi pu récupérer cette TVA ; qu'elle a réglé à ce titre une somme de 428 471,89 euro à la société Optimal Finances ; que pour la période postérieure elle indique qu'elle a régulièrement récupéré la TVA sans l'intervention de la société Optimal Finances ;

Considérant que la société Orange a produit une attestation de ses commissaires aux comptes dont il résulte que la société Optimal Finances ne pouvait ignorer cette récupération réalisée sans son intervention ; que la société Optimal Finances a indiqué retirer ses demandes à ce titre ; qu'en conséquence aucune commission n'était due sur les missions roaming et aucun manquement de la société Orange à son obligation de loyauté n'est démontré ;

Sur les factures impayées

Considérant que la société Optimal Finances soutient que la société Orange ne lui a pas réglé huit factures et que si le tribunal a fait droit à ses demandes au titre des factures (1800116, 2000205, 2011035, 2011037, 2000196 et 20110093) d'un montant global de 13 295,42 euro, c'est à tort qu'il a rejeté celle-ci au titre des factures (1900242, 1900261 et 190262) au motif qu'elle avait reconnu en avoir reçu paiement par les sociétés Oseo et HSBC auprès de qui elles avaient été mobilisées ; qu'elle ajoute une autre facture n° 190042 d'un montant de 214 18798,85 euro cédée à la société HSBC en garantie d'un découvert bancaire ;

Considérant que la société Orange fait valoir que le jugement est entaché d'une erreur matérielle en ce qu'il a fait droit à la demande de la société Optimal Finances au titre la facture 1900262, retenant un montant de 393 577,67 euro alors qu'elle s'élève à 261 540,75 euro ;

Considérant qu'en tout état de cause la société Orange fait valoir que s'agissant des factures 1900242, 1900261 et 190262, elles sont relatives à la mission note de frais de la période du 1er janvier 2007 au 30 juin 2009 et qu'elles ne lui ont jamais été envoyées, la société Optimal Finances ayant émis d'autres factures ayant le même objet à savoir :

- une facture n° 1900306 du 31 décembre 2009 au titre de l'année 2007 d'un montant de 125 580 euro TTC ayant pour objet " honoraires sur TVA sur frais de représentation-honoraires sur mission NDF 2007-2008-2009 " qui a été réglée le 6 août 2010,

- une facture n° 2000149 du 7 juillet 2010 au titre des années 2007-2008-2009 d'un montant de 110 927,06 euro TTC ayant pour objet " honoraires sur TVA sur frais de représentation-honoraires sur mission NDF 2007-2008-2009 " qui a été réglée le 6 août 2010,

- une facture n° 2000261 du 25 octobre 2010 qualifiée de " complémentaire " au titre de la période du 1er janvier 2008 au 30 juin 2009 d'un montant de 879 430,76 euro TTC ayant pour objet " honoraires sur TVA sur frais de représentation... Montant complémentaire de TVA retenue sur la mission NDF 2008 et 1er semestre 2009 " qui a été réglée le 14 novembre 2010,

- une facture n° 2000292 du 8 décembre 2010 qualifiée de " complémentaire " au titre du 2e trimestre 2007 d'un montant de 316 733,76 euro TTC ayant pour objet " honoraires sur TVA sur frais de représentation... Montant complémentaire de TVA retenue sur la mission NDF 2e semestre 2007 ", facture que la société Orange a refusé de payer car comme il a été vu précédemment, elle n'a pas pu récupérer le montant de la TVA car le délai de prescription était acquis ;

Considérant qu'il résulte de ces éléments que les factures précitées ont exactement le même objet que celles dont la société Optimal Finances réclame paiement (1900242, 1900261 et 1900262) ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté la société Optimal Finances de sa demande au titre de ces trois factures ;

Considérant que s'agissant des factures (1800116, 2000205, 2011035, 2011037, 2000196 et 20110093) d'un montant global de 13 295,42 euro, la société Orange fait valoir que quatre de ces factures pour un montant de 7 228 euro sont des factures pour lesquelles elle n'a jamais obtenu le remboursement de la TVA étrangère et que, s'agissant de la facture 20113035, elle a procédé à son règlement par virement du 26 avril 2013 dont elle justifie ;

Considérant que la société Optimal Finances ne justifie pas de la récupération de la TVA au titre des factures précitées, il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de la débouter de sa demande ;

Sur la rupture des relations commerciales

Sur la rupture partielle

Considérant que la société Optimal Finances prétend que la rupture des relations commerciales est intervenue dès 2009, faisant valoir une baisse de son chiffre d'affaires ;

Considérant toutefois que la société Optimal Finances fait état d'un chiffre d'affaires de 601 442,02 euro en 2008, de 1 949 201,81 euro en 2009 et de 2 096 447,29 euro en 2010 ;

Considérant que s'agissant de la TVA française la baisse de celle-ci sur la restauration a nécessairement imputé le montant de la TVA récupérable et donc le chiffre d'affaire 2011 ce qui ne saurait être reproché à la société Orange ;

Considérant qu'il résulte des factures émises qu'une part importante du chiffre d'affaires réalisé en 2010 provenait de la mission sur notes de frais pour la période du 1er janvier 2008 au 30 juin 2009 ;

Considérant qu'il résulte de ces éléments que la société Optimal Finances n'a pas souhaité poursuivre une mission dès lors que celle-ci ne s'avérait plus aussi rentable du fait du changement des taux de TVA intervenu dans la restauration ; que la baisse de chiffre d'affaires en résultant était inéluctable et ne saurait en conséquence caractériser une rupture partielle de la relation contractuelle ; qu'il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de débouter la société Optimal Finances de sa demande ;

Sur la rupture au titre de la TVA étrangère :

Considérant que, s'agissant de la TVA étrangère, d'une part, les parties ont signé un avenant en date du 15 juillet 2010 prévoyant la fin des relations commerciales au 31 décembre 2011, d'autre part, la société Orange a adressé le 7 janvier 2011 une lettre de mise en concurrence pour l'année 2012 ; que ce courrier valait notification de la volonté de la société Orange de ne pas poursuivre les relations dans les conditions antérieures ; que le projet de consultation était parfaitement clair puisqu'il indiquait " à toutes fins utiles il vous est rappelé que l'envoi de cette consultation remettra en cause les conditions contractuelles qui existent entre nos deux sociétés telles que stipulées dans l'accord-cadre pour la récupération de la TVA étrangère citée en référence.

L'envoi du présent courrier constitue le point de départ de votre préavis.

Dans le cas où vous seriez consulté et si vous êtes de nouveau sélectionné à l'issue de la consultation, cela pourra déboucher sur de nouvelles conditions contractuelles dans le cas contraire, cela mettra fin à notre relation contractuelle " ;

Considérant en conséquence que la société Optimal Finances a bénéficié d'un délai de préavis d'un an, délai qui comme l'ont retenu les premiers juges était raisonnable au regard de la durée et de la nature des relations commerciales entretenues par les parties ;

Sur la demande reconventionnelle de la société Orange

Considérant que la société Orange affirme avoir réglé une somme de 828 096 euro alors qu'elle n'était redevable que de la somme de 790 645 euro soit un trop perçu de 37 451 euro correspondant à une rétention abusive des montants de TVA perçus des administrations ou fournisseurs belge, anglais et suisse ;

Considérant en conséquence que la société Optimal Finances a retenu abusivement les sommes de 1 889,89 euro au titre de la TVA allemande et celle de 38 536,32 euro au titre des TVA belge, suisse et anglaise soit un montant total de 40 426,21 euro ; que la cour condamner la société Optimal Finances à reverser ce montant à la société Orange ;

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Considérant que la société Orange a dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

Par ces motifs : Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Ordonne le rabat de l'ordonnance de clôture et fixe la clôture à la date du 22 janvier 2015. Donne acte la société Optimal Finances ne conteste plus sa condamnation à verser la société Orange la somme de 338 367,58 euro au titre de la TVA allemande. Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - débouté la société Optimal Finances de ses demandes au titre d'un prétendu déséquilibre, débouté la société Optimal Finances de ses demandes au titre d'une prétendue déloyauté de la société Orange dans l'exécution des conventions " TVA française " et " TVA étrangère ", - fait droit à la demande reconventionnelle au titre de la TVA allemande, considéré que le délai de préavis d'un an accordé par la société Orange à la société Optimal Finances au titre de la TVA étrangère " était suffisant. Réforme pour le surplus et statuant à nouveau. Condamne la société Optimal Finances à verser à la société Orange la somme de 40 426,21 euro correspondant au solde de TVA retenu par la société Optimal Finances. Condamne la société Optimal Finances à payer à la société Orange la somme de 15 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamne la société Optimal Finances aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.