CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 27 mars 2015, n° 14-20450

Arrêt contradictoire

Par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile

Signé par Mme Marie-Christine AIMAR, Présidente, et par Mme Carole TREJAUT, Greffière, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

Vu les articles 455 et 954 du Code de procédure civile,

Vu le jugement contradictoire du 5septembre 2014 rendu par le tribunal de grande instance de Paris (3ème chambre 2ème section),

Vu l'appel interjeté le 13 octobre 2014 par la société SOS Médecins,

Vu les dernières conclusions de la société SOS Médecins appelante en date du 4 février 2015

Vu les dernières conclusions de la société SOS 92 garde et urgences médicales, intimée et incidemment appelante, en date du 2 février 2015,

Vu l'ordonnance de clôture en date du 5 février 2015,

Sur ce, la cour,

Il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures des parties,

Il sera simplement rappelé que :

La société SOS 92 garde et urgences médicales, société civile de moyens enregistrée le 13 août 1981 au tribunal de commerce de Nanterre, constitue un groupe médical réunissant une quarantaine de médecins libéraux pour assurer une permanence des soins 24 heures sur 24 dans le département des Hauts de Seine. Elle n'est pas affiliée à la société de droit privé SOS Médecins qui exerce la même activité sur tout le territoire français, y compris dans ce département.

Elle indique que sa dénomination SOS 92 garde et urgences médicales a été utilisée dès la création du groupe en 1978 et à titre de dénomination sociale depuis son immatriculation en date du 13 août 1981. Près de 100.000 appels par an sont traités par ce cabinet de groupe.

Ayant voulu protéger sa dénomination, elle a procédé le 23 février 2011 au dépôt de la marque française n° 2809137 "SOS 92-garde et urgences médicales" auprès de l'INPI pour désigner notamment en classe 44 les "services médicaux, assistance médicale, services hospitaliers" elle indique avoir découvert le dépôt de la marque de la société SOS Médecins, non exploitée, selon elle.

Le 25 juin 1999 la société SOS Médecins créée en 1973, qui traite 4 millions d'appels par an, a déposé la marque SOS garde et urgence médicale sous le n° 99799627 pour désigner notamment "les services médicaux et paramédicaux, service de santé, services de consultations, de soins et de surveillance aux malades".

Antérieurement, par jugement du 25 janvier 1988 du tribunal de grande instance de Nanterre, confirmé par arrêt de la cour d'appel de Versailles du du 9 mars 1989, il a été jugé que la dénomination sociale SOS 92 gardes et urgences médicales ne porte pas atteinte à la marque SOS Médecins dont est titulaire la société SOS Médecins.

Estimant que le dépôt de cette marque n° 99799627 qui ne serait pas exploitée viserait à l'empêcher d'utiliser sa dénomination sociale, la société SOS 92 garde et urgences médicales a, après avoir procédé à une vaine proposition de règlement amiable adressée le 10 mai 2011, restée sans effet puisque la société SOS Médecins a formé une opposition à l'enregistrement de sa marque, l'a fait assigner selon acte d'huissier du 2 novembre 2011 en dépôt frauduleux de marque et concurrence déloyale et réparation du préjudice en résultant.

Suivant jugement du 5 septembre 2014 dont appel, le tribunal a essentiellement :

- dit que la dénomination sociale de la société SOS 92 garde et urgences médicales constitue un droit antérieur opposable au dépôt de la marque n° 99799627 SOS garde et urgence médicale,

- dit que la marque n° 99799627 SOS garde et urgence médicale, a été déposée en fraude des droits de la société SOS 92 garde et urgences médicales et porte atteinte à son droit antérieur sur sa dénomination sociale,

- dit que le dépôt et l'utilisation de la marque n° 99799627 SOS garde et urgence médicale, par la société SOS Médecins constituent un acte de concurrence déloyale au préjudice de la société SOS 92 garde et urgences médicales,

- annulé la marque n° 99799627 SOS garde et urgence médicale,

- ordonné la transmission de la décision devenue définitive à l'INPI aux fins d'inscription au Registre National des Marques sur réquisition du greffier ou sur requête de la partie la plus diligente,

- condamné la société SOS Médecins à verser à la société SOS 92 garde et urgences médicales la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi au titre de l'atteinte à sa dénomination sociale, et la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné des mesures de d'interdiction, sous astreinte tout en s'en réservant la liquidation,

- ordonné la publication du jugement dans deux périodiques au choix de la société SOS 92 garde et urgences médicales aux frais de la société SOS Médecins dans la limite de 3 500 euros par publication,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision,

- rejeté le surplus des demandes,

- condamné la société SOS Médecins aux dépens avec application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

En cause d'appel la société SOS Médecins appelante demande essentiellement dans ses dernières écritures du 4 février 2015 de :

- déclarer la société 92 garde et urgences médicales, irrecevable en sa demande de déchéance des droits de la société SOS Médecins sur sa marque SOS garde et urgence médicale,

- réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

- en conséquence,

- débouter la société SOS 92 garde et urgences médicales de sa demande de nullité de la marque n° 99799627 SOS garde et urgence médicale, pour dépôt frauduleux,

- déclaré irrecevable la demande de nullité de la marque n° 99799627 SOS garde et urgence médicale, compte tenu de la forclusion par tolérance,

- subsidiairement, débouter la société SOS 92 garde et urgences médicales de sa demande de nullité de la marque n° 99799627 SOS garde et urgence médicale,

- débouter la société SOS 92 garde et urgences médicales de sa demande de concurrence déloyale,

- condamner la société SOS 92 garde et urgences médicales à payer à la société SOS Médecins la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la publication du jugement,

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir,

- condamner la société SOS 92 garde et urgences médicales à payer à la société SOS Médecins la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner l'intimée aux entiers dépens avec droit de distraction.

La société SOS 92 garde et urgences médicales, intimée s'oppose aux prétentions de l'appelante, et pour l'essentiel, demande incidemment dans ses dernières écritures du 2 février 2015 de :

- confirmer le jugement sauf en ce qui concerne le montant de la somme allouée en réparation de la concurrence déloyale, et subsidiairement, si la cour infirmait le jugement du chef de la nullité de la marque N° 99799627, prononcer la déchéance de cette marque pour défaut d'usage sérieux, notamment pour les classes et services 39 et 44,

- en conséquence,

- condamner la SOS Médecins à payer à la société SOS 92 garde et urgences médicales la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la concurrence déloyale, et celle de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, en sus de ceux alloués en première instance,

- condamner l'appelante aux dépens avec droit de distraction.

Sur la nullité de la marque n° 99799627 SOS garde et urgence médicale, pour atteinte portée à la dénomination sociale,

Aux termes de l'article L 711-4 du Code de la propriété intellectuelle ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, notamment : ...

b) à une dénomination ou raison sociale, s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public,

c) à un nom commercial ou à une enseigne connus sur l'ensemble du territoire national, s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public...

Selon l'article L. 714-3 du Code précité, est déclaré nul par décision de justice l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions des articles L. 711-1 à L 711-4....Seul le titulaire d'un droit antérieur peut agir en nullité sur le fondement de l'article L. 711-4. Toutefois, son action n'est pas recevable si la marque a été déposée de bonne foi et s'il en a toléré l'usage pendant cinq ans.

La décision d'annulation a un effet absolu.

La société SOS Médecins a déposé le 25 juin 1999 la marque n° 99 799627 SOS garde et urgence médicale pour les services suivants :'services d'agence de presse et d'informations (nouvelles), transformation de messages, de télégrammes, services d'appel radioélectrique (radio, téléphone ou autres moyens de communications électroniques) communications téléphoniques, télégraphiques, par réseaux télématiques ou par radio en vue de soins à apporter aux malades ou aux accidentés par ambulance et hospitalisation, services de transport de malades et accidentés par ambulance et hospitalisation, services médicaux et paramédicaux, services de santé, services de consultations, de soins et de surveillance aux malades, services de conception de moyens propres à la création et à l'exploitation rationnelle de centres de soins médicaux et paramédicaux, à savoir consultations professionnelles (sans rapport avec la conduite des affaires).

La société SOS Médecins soutient que la société SOS 92 garde et urgences médicales ne détient aucun droit opposable car l'usage de son nom commercial est réalisé exclusivement dans les hauts de Seine et non sur l'ensemble du territoire national, comme l'indique le chiffre 92.

Concernant la dénomination sociale elle conteste l'absence de similitude entre les services.

Le droit sur sa dénomination sociale qui l'individualise dans l'ensemble de son existence et de ses activités, bénéficie à toute personne morale et s'acquiert par le premier usage lequel est matérialisé par l'immatriculation au registre du commerce intervenu en l'espèce par la société SOS 92 garde et urgences médicales, le 13 août 1981.

La forme de la société SOS 92 garde et urgences médicales qui est une société civile de moyens est sans incidence sur son droit à solliciter la protection ce droit privatif alors qu'aucune condition d'un usage national n'est exigé par le texte précité, concernant la dénomination sociale.

Celle-ci bénéficie en conséquence d'un droit de propriété incorporelle sur cette dénomination sur tout le territoire national pour le secteur concerné de ses activités consistant en 'la mise à disposition de ses membres de moyens pour l'exercice de la médecine de garde et d'urgence, prestations de service facilitant l'exercice libéral professionnel de ses membres', et non d'exerce de la médecine, licite en regard des dispositions de l'article 36 loi du 25 novembre 1966 dont se prévaut la société SOS Médecins.

Cette activité de régulation des appels pour mettre en contact les patients avec les médecins est similaire aux produits et services visés à la marque litigieuse qui portent également sur des services complémentaires permettant l'exercice de cette activité par l'usage des moyens diversifiés de communication.

Par ailleurs, elle justifie, surabondamment, d'un usage constant depuis, par la communication de nombreux documents, de cette dénomination.

La marque postérieure contestée SOS garde et urgence médicale reprend l'intégralité des termes composant la dénomination sociale à l'exception du chiffre 92 qui marque l'implantation géographique, et du pluriel des deux derniers termes identiques.

La reprise des éléments d'identification de la société génère une confusion dans l'esprit du public, confusion expressément reconnue par la société SOS Médecins dans le cadre de son opposition en indiquant que compte tenu des ressemblances visuelles, phonétiques et intellectuelles entre les signes en cause, prépondérantes par rapport aux différences, l'existence d'un risque de confusion est caractérisé à l'égard des services identiques ou similaires.

Effectivement, les deux dénominations ont la même structure associant dans le même ordre SOS en attaque et garde et urgence(s) médicale (s) en finale de sorte que le public est fondé à croire qu'il existe un lien de dépendance entre ces deux dénominations, l'adjonction du chiffre 92 qui évoque l'origine des prestations n'est pas de nature à écarter ce risque de confusion qui porte ainsi atteinte à la dénomination de la société SOS 92 garde et urgences médicales qui se trouve recevable et fondée en sa demande de nullité du dépôt à ce titre.

Il convient de confirmer le jugement de ce chef de disposition.

Sur la demande de nullité de la marque n° 99799627 SOS garde et urgence médicale, pour dépôt frauduleux,

Aux termes de l'article 712-6 du Code de la propriété intellectuelle si un enregistrement a été demandé soit en fraude des droits d'un tiers, soit en violation d'une obligation légale, ou conventionnelle, la personne qui estime avoir un droit sur la marque peut revendiquer sa propriété en justice. A moins que le déposant soit de mauvaise foi l'action en revendication se prescrit par trois ans à compter de la publication de la demande d'enregistrement.

La société SOS Médecins expose que la déclinaison de ses différents dépôts de marques correspond à des services distincts et complémentaires.

Elle soutient que le tribunal a qualifié à tort de frauduleux ce dépôt en faisant valoir que la marque litigieuse est exploitée depuis 1999 et que la société SOS 92 garde et urgences médicales à qui elle ne l'a pas opposée, en a toujours eu parfaitement connaissance.

Elle ajoute que l'intention d'empêcher la société intimée de poursuivre son activité d'existe pas, son but étant légitimement de faire connaître son numéro de téléphone par son référencement sur internet et dans les annuaires.

Elle conteste tout droit opposable de la société SOS 92 garde et urgences médicales et souligne que depuis le dépôt de sa marque elle ne s'est jamais opposée à l'usage du nom commercial et de la dénomination sociale de la société intimée.

La société intimée maintient que le dépôt adverse revêt un caractère frauduleux.

Au moment du dépôt, le 25 juin 1999, de la marque n° 99799627 SOS garde et urgence médicale, pour notamment les mêmes services de soins médicaux d'urgence que sa concurrente, la société SOS Médecins avait parfaitement connaissance de la dénomination sociale de la société SOS 92 garde et urgences médicales puisqu'elle avait été déboutée de l'action engagée à son encontre, par jugement du 25 juin 1988 confirmé par arrêt du 9 mars 1999 déniant tout risque de confusion dans l'esprit du public entre sa marque SOS Médecins et cette dénomination.

Elle avait par ailleurs assigné en 1994 la société SOS 92 garde et urgences médicales devant le président du tribunal de grande instance de Paris avant de se désister de l'ensemble de ses demandes, de sorte que la société SOS Médecins était pleinement informée de l'usage constant de cette dénomination par sa concurrente dans le même secteur spécifique et ce d'autant que toutes deux figurent à côté l'une de l'autre dans les annuaires téléphoniques des Hauts de Seine.

C'est en toute connaissance que la société SOS Médecins a déposé une marque quasi identique à la dénomination sociale d'une concurrente exerçant dans le même secteur d'activité.

Ce dépôt, dans de telles circonstances, alors que la société SOS Médecins continue à se promouvoir auprès du public sous sa principale dénomination SOS Médecins sous un seul et unique numéro de téléphone, alors que cette activité est déjà protégée par sa marque SOS Médecins, n'a d'autre but que de faire obstacle à l'activité de la société concurrente, ce qui est corroboré par l'opposition formée ultérieurement à l'encontre du dépôt de la marque de la société SOS 92 gardes et urgences médicales tendant à renforcer ses droits sur sa dénomination sociale.

Le fait que ce dépôt ait été suivi d'une exploitation limitée par son titulaire, comme référencement sur internet et sur des sites annuaires, n'est pas exclusif de la mauvaise foi ayant présidé à son dépôt dès lors que cette exploitation ne poursuivait pas un but légitime, cette marque étant d'ailleurs complétée par le numéro de téléphone du standard de SOS Médecins, dénomination sous laquelle elle communique sur ses papiers à en-tête, véhicules, contribuant sur ces sites, à la confusion dans l'esprit du public..

C'est donc à bon droit que le tribunal a jugé que la mauvaise foi et l'intention frauduleuse ont présidé au dépôt de cette marque.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a annulé la marque pour tous les produits et services qu'elle désigne.

Sur la forclusion de la demande de nullité par tolérance

L'article L. 714-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que 'est déclaré nul par décision de justice l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 711-1 à L. 711-4....Seul le titulaire d'un droit antérieur peut agir en nullité sur le fondement de l'article L. 711-4. Toutefois, son action n'est pas recevable si la marque a été déposée de bonne foi et s'il en a toléré l'usage pendant cinq ans.

La décision d'annulation a un effet absolu.

La société SOS Médecins fait valoir qu'elle est recevable à opposer l'exception de tolérance à l'égard d'une dénomination sociale et que la société intimée avait connaissance de ce dépôt de marque car celle-ci était exploitée dans un secteur d'activité spécifique ce qui, en raison de la coexistence des deux dénominations sur les mêmes annuaires, excluait le fait qu'elle l'ait ignorée.

Or, en l'espèce la marque dont la nullité est sollicitée a été déposée de mauvaise foi et le droit antérieur opposé est une dénomination sociale à l'encontre de laquelle aucun délai de forclusion ne peut être opposé s'agissant d'un droit de propriété qui individualise la personne morale dans l'ensemble de son existence sociale.

C'est donc à bon droit que le tribunal a rejeté cette exception.

Sur l'action en concurrence déloyale

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce ce qui implique qu'un signe ou un produit qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, circonstance attentatoire à l'exercice paisible et loyal du commerce.

L'appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté d'usage, l'originalité, la notoriété de la prestation copiée.

Ainsi le principe est la liberté du commerce ce qui implique qu'un produit qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle peut être librement reproduit, sous réserve de l'absence de faute préjudiciable à un exercice paisible et loyal de la concurrence.

Pour que la vente d'un produit identique constitue un acte de concurrence déloyale il convient de démontrer que cette reproduction est fautive.

La société SOS Médecins exclut tout acte de concurrence déloyale de sa part en faisant valoir que le dépôt et l'usage de sa marque est licite et que les deux dénominations ont coexisté pendant 10 ans.

Les deux sociétés SOS Médecins et SOS 92 garde et services d'urgences médicales exercent les mêmes services spécifiques de prestations de permanences de soins 24 h sur 24 et notamment dans le même département des Hauts de Seine.

Le dépôt par la société SOS Médecins d'une marque constituant la copie quasi servile de la dénomination sociale de sa concurrente en vue de faire obstacle à son activité tout en s'appropriant par la confusion en découlant des efforts réalisés par elle dans le secteur concerné depuis 1981, est constitutif d'un acte déloyal portant préjudice à la société SOS 92 garde et services d'urgences.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a jugé fondée l'action en concurrence déloyale et prononcer des mesures d'interdiction et ce, selon les mêmes modalités.

La somme allouée de 10 000 euros ainsi que la publication de la décision réparant suffisamment le préjudice subi, il n'y a pas lieu de faire droit à l'appel incident de ce chef de la société intimée.

Sur les autres demandes,

La société SOS Médecins demande la condamnation de la société intimée à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la publication du jugement.

Cependant cette publication autorisée par le jugement déféré assorti de l'exécution provisoire, confirmé par le présent arrêt revêt un caractère légitime, réparant pour partie le préjudice subi et permettant à la société intimée de poursuivre ses activités par l'usage de sa dénomination sociale de façon sereine.

Il convient de rejeter cette demande non fondée.

L'équité commande d'allouer à la société intimée la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et de rejeter les demandes formées à ce titre par la société appelante.

Les dépens resteront à la charge de la société appelante qui succombe et qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Rejette l'ensemble des demandes de la société appelante, Rejette l'appel incident de la société intimée, En conséquence, Confirme le jugement en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Condamne la société appelante à payer à la société intimée la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société appelante aux entiers dépens qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.