CA Versailles, 12e ch., 31 mars 2015, n° 13-05348

Vu les appels interjetés le 9 juillet 2013 par la société Pos Industry et le 10 juillet 2013 par M. Christian F., d'un jugement rendu le 16 mai 2013 par le Tribunal de grande instance de Nanterre qui a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :

- rejeté la demande de la société Ingerea et de M. F. tendant à voir écartées des débats certaines pièces,

- condamné in solidum la société Ingerea et M. F. à verser à la société Pos Industry la somme de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- condamné in solidum la société Ingerea et M. F. à verser à la société Pos Industry la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Vu l'ordonnance de jonction de ces deux procédures en date du 19 décembre 2013,

Vu les dernières écritures en date du 31 décembre 2014, par lesquelles M. F. et la société Ingerea, poursuivant l'infirmation de la décision, demandent à la cour de:

- écarter des débats les pièces n° 22, 23, 25 à 37, 42, 44, 45, 49, 50 et 52 communiquées par la société Pos Industry dans le cadre de la première instance,

- débouter la société Pos Industry de toutes ses demandes,

- condamner la société Pos Industry à payer à chacun des concluants la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Pos Industry aux entiers dépens de l'instance avec application de l'article 699 du Code de procédure civile.

Vu les dernières écritures en date du 11 décembre 2013 aux termes desquelles la société Pos Industry, prie la cour de:

- réformer en toutes ses dispositions la décision déférée, à l'exception de celles par lesquelles le tribunal de grande instance de Nanterre a constaté l'existence de faits constitutifs d'actes de concurrence déloyale commis par M. F. et la société Ingerea au préjudice de la société Pos Industry,

et, statuant à nouveau:

* à titre principal:

- dire qu'en créant la Sas Ingerea, société directement concurrente de la société Pos Industry, alors même qu'il était directeur général de cette dernière, et en se rendant complice des détournements de la clientèle, des commandes ainsi que du débauchage fautif d'une partie du personnel de la demanderesse, M. Christian F. a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Pos Industry,

- dire qu'en détournant la clientèle et les commandes de la société Pos Industry, en débauchant fautivement une partie du personnel de cette dernière et en percevant le fruit du travail de certains salariés rémunérés par la société Pos Industry, en poste chez plusieurs clients de la demanderesse qui ont eux aussi fait ensuite l'objet d'un détournement, la société Ingerea a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Pos Industry,

- condamner solidairement, en conséquence, M. F. et la société Ingerea à payer à la la société Pos Industry la somme de 3 872 170 euros en réparation du préjudice matériel à elle causé,

- autoriser la publication du jugement à intervenir par extraits dans deux journaux ou revues au choix de la société Pos Industry et aux frais in solidum de M. F. et de la la société Ingerea, dans la limite de 3 500 euros Hors Taxes par insertion,

- condamner solidairement M. F. et la société Ingerea à payer à la société Pos Industry la somme de 30 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, et aux dépens en ce compris les frais de constat.

* subsidiairement, sur la condamnation au paiement du préjudice,

- de surseoir à statuer sur la liquidation définitive du préjudice,

- d'ordonner à cet effet une mesure d'expertise et désigner pour y procéder tel expert qu'il plaira à la cour, avec pour mission, les parties entendues ou dûment appelées et connaissance prise de l'ensemble des pièces du dossier, de:

- donner tous éléments permettant de déterminer le préjudice subi par la société Pos Industry du fait des actes de concurrence déloyale commis par M. F. et la société Ingerea,

- se faire remettre, dans cette perspective, tous les documents utiles et notamment la copie du registre unique du personnel de la société Ingerea, la liste des clients et/ou prospects de la société Ingerea , afin d'établir la liste de ceux qui seraient communs aux clients et/ou prospects de la société Pos Industry, l'ensemble des fiches d'activité mensuelles et des notes de frais émises à l'intention de la société Ingerea à l'occasion de l'accomplissement de prestations chez l'un des clients communs aux sociétés Pos Industry et Ingerea, ,

- déterminer le chiffre d'affaires réalisé par la société Ingerea à compter de la date d'immatriculation de cette société et jusqu'à ce jour, grâce aux actes de concurrence déloyale constatés,

- dire que l'expert pourra s'adjoindre tout sapiteur de son choix,

- dire que l'expert qui sera saisi effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du Code de procédure civile et qu'il déposera son rapport au greffe de la cour dans les 6 mois de sa saisine,

- enjoindre aux parties de fournir immédiatement à l'expert toutes pièces nécessaires à l'accomplissement de sa mission,

- dire qu'à défaut, il en sera référé au juge chargé du contrôle de l'expertise,

- fixer le montant de la provision à valoir sur les frais d'expertise,

- dire que M. F. et la société Ingerea devront solidairement consigner cette somme à la régie d'avances et de recettes de la cour,

- condamner solidairement M. F. et la société Ingerea à payer à la société Pos Industry la somme de 30 000euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Sur ce, la COUR

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu'il suffit de rappeler que:

- la sociétéPos Industry a pour activité le négoce de logiciels d'automatisme auprès des établissements d'enseignement technique, et les services aux entreprises industrielles dans le domaine des automatismes, activité qu'elle exerce en régie, c'est-à-dire à la tâche en fonction du nombre de jours travaillés, et également, à partir de 2006, au forfait,

- cette société a été créée en 2000 sur l'initiative de M. F. et de M. Serge C. qui travaillaient tous les deux pour le même groupe Assystem Services et M. F. en était le directeur général délégué,

- à la suite de dissension, lors du conseil d'administration du 1er avril 2011, M. F. a été démis de ses fonctions de directeur général délégué, puis révoqué de son mandat d'administrateur, M. C. redevenant Président Directeur Général, après que l'âge limite pour cette fonction, fixé à 70 ans, ait été repoussé à 75 ans,

- M. F. a alors rejoint une société Ingerea, qui avait été fondée par M. V. et sa compagne Mme G., dont il avait acquis 53% du capital social, et dont deux anciens salariés de Pos Industry sont aussi actionnaires: MM Michel B. et Thierry P.,

- considérant que M. F. et la société Ingerea avaient commis des faits de concurrence déloyale, la société Pos Industry les a assignés en paiement de la somme de 2 302 815 euros,

- c'est dans ces circonstances qu'est intervenue la décision entreprise,

Considérant que la société Pos Industry soutient que M. V. et Mme G. ne sont que des prête-noms dans une société en réalité fondée par M. F., M. B. et M. P., anciens salariés de la société Pos Industry et qu'au sein de cette société Ingerea travaillent aussi, au mépris d'une clause de non concurrence et de non-sollicitation de clientèle, M. H. qui est un ancien salarié de Pos Industry, ainsi que beaucoup d'autres salariés qui ont été débauchés ; que des courriels retrouvés au sein de la société Pos Industry démontrent que ceux-ci ont travaillé pour la société Ingerea et détourné des moyens de la société Pos Industry, dont les locaux que cette société occupe à Nanterre et les équipements qui y sont installés, ainsi que sa clientèle et particulièrement la société Cegelec, le chiffre d'affaires généré par ce client étant passé de 3 452 455,41 euros en 2006 à 1 085 314,30 euros en 2010 ;

Considérant que M. F. et la société Ingerea répliquent qu'il avait été convenu dès l'origine que M. C. prendrait sa retraite à 70 ans ; qu'alors que la société Pos Industry connaissait des difficultés il a fait repousser cet âge limite et s'est fait à nouveau nommer PDG, après avoir fait démettre de ses fonctions M. F. et avoir fait obstacle à l'exercice de ses prérogatives d'actionnaires à 34% ; que sans indemnisation, M. F. s'est alors tourné vers la société Ingerea fondée par M. V. pour répondre aux demandes de la société Cegelec ; que cette société, qui existait bien avant que M. F. n'y travaille, n'exerce pas les mêmes métiers, n'emploie pas du personnel de qualification comparable et n'a pas détourné une cliente, la société Cegelec, pour laquelle elle travaillait déjà ; qu'elle disposait de moyens propres ; que les salariés n'ont pas été débauchés et que les clauses de non concurrence ou de non-sollicitation de clientèle n'ont pas été indemnisées et qu'elles sont nulles ou privées d'effet ;

t que M. F. et la société Ingerea font également valoir que MM P. et B. ont été licenciés pour faute lourde par la société Pos Industry, que leurs ordinateurs ont été saisis et leur contenu exploité y compris les messages identifiés comme personnels et ce hors leur présence ; que les mails ainsi obtenus qui sont l'objet des pièces 22, 23, 25 à 37, 42, 44, 45, 49, 50 et 52, doivent être écartés des débats ;

Sur le rejet des pièces litigieuses:

Considérant que la société Pos Industry produit des e-mails émanant de l'adresse de la société Ingerea, d'adresses personnelles de diverses personnes adressées à une adresse ingerea.com, des notes de frais à entête de la société Ingerea au nom de MM P., B., F., différents courriels échangés entre M. F. et M. B., à partir d'adresses personnelles, ou d'adresse pos-industry.com, des CV de salariés ayant quitté la société Pos Industry pour la société Ingerea, une télécopie au nom de la société Ingerea mais émise d'un fax appartenant à la société Pos Industry ;

Considérant que la société Pos Industry expose qu'elle a trouvé ces pièces dans les bureaux de MM B. et P., et dans les archives de la société Pos Industry, les ordinateurs des salariés mis à pied ayant été confiés à l'huissier de justice requis, Maître S. ; que M. F. soutient que ces courriels personnels figuraient dans des fichiers intitulés " personnel " ;

Considérant que les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme personnel, avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence ; que cette identification ne peut résulter de la seule utilisation d'une adresse de messagerie personnelle ; que le caractère personnel d'un fichier doit résulter clairement de l'intitulé du document ou du message en cause ;

Considérant qu'en l'espèce, il n'est pas établi que les fichiers appréhendés par l'employeur, que ce soit sur les ordinateurs professionnels de MM B. et P., salariés de la société Pos Industry, sur les ordinateurs d'autres salariés ou dans les bureaux de ces derniers, aient porté une identification permettant de les considérer comme personnels ou aient été stockés dans un fichier ou un dossier identifié comme étant personnel ; que, contrairement à ce que soutient M. F., MM B. et P. ont seulement indiqué dans leur courrier de protestation contre leur mise à pied que l'ordinateur et le téléphone professionnels qu'ils utilisaient comportaient des éléments personnels qui ne concernaient aucunement Pos Industry ainsi que l'accès à des adresses e-mail personnelles ; qu'aucun des courriels ou fax produit ne comporte de mention le signalant comme personnel ; que l'employeur pouvait donc en prendre connaissance hors la présence des salariés ; que ces pièces ne seront donc pas écartées des débats ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Sur la concurrence déloyale:

Considérant qu'il est suffisamment établi par l'objet social des deux sociétés et par la présentation que la société Ingerea a fait d'elle-même sur internet qu'elle est répertoriée dans les services et produits pour l'industrie et l'enseignement ; qu'elle précise sur son site internet: Ingerea a la vocation est d'accompagner les industriels dans réalisation de leurs installations.

Compétents dans les phases de conseil, d'audit, d'ingénierie, de suivi de construction, de mise en service et de démarrage et pour la formation des opérateurs, les techniciens et ingénieurs d'Ingerea sont à l'écoute des clients pour leur apporter le meilleur service. Ingerea intervient aussi bien sur les procédés que sur des infrastructures ;

Considérant que, loin de ne concerner que les activités de manutention et d'installation de tablettes pour le passage de câbles électriques et de n'employer que des salariés de faible qualification, la société Ingerea emploie dès février 2010 donc plus d'un an avant la révocation de M. F. de ses mandats au sein de la société Pos Industry, des ingénieurs projet automatismes et validation, des ingénieurs automaticiens experts, et des ingénieurs spécialistes de l'instrumentation et des systèmes de contrôle commande, pour réaliser des services dans le domaine des automatismes et des analyses fonctionnelles et organiques ; que ces faits résultent notamment de la proposition commerciale adressée le 17 février 2010 par la société Ingerea à la société Euriware ;

Considérant qu'en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le démarchage de la clientèle d'autrui, fût-ce par un ancien salarié ou représentant de celui-ci, est libre dès lors que ce démarchage ne s'accompagne pas d'un acte déloyal et n'a pas été provoqué par des manœuvres ou pressions de la part d'un ancien salarié ; qu'il appartient à la victime d'établir l'existence de procédés déloyaux ; que la déloyauté peut résulter du fait d'un détournement de clientèle ou d'une activité au profit d'une société concurrente, par un salarié encore au service de son ancien employeur ;

Considérant que le courriel adressé le 7 novembre 2009 par M. F. à M. B., à qui il a transmis un e-mail adressé à M. B., avec un objet 'RE' qui ne comporte aucune mention de confidentialité, contrairement au contenu du message, décrit clairement la stratégie qui a été mise en place par la société Ingerea au détriment de la société Pos Industry ; que M. F., qui y explique à un acquéreur potentiel que le développement de la société s'est fait clairement au détriment d'une autre société qui se trouve fragilisée par cette stratégie, était toujours directeur général délégué de la société Pos Industry à cette date ; que plusieurs e-mails démontrent l'activité qu'il menait au profit de la société Ingerea, directement concurrente de la société Pos Industry, de nombreux mois avant son départ de cette dernière ;

Considérant que la réalité de la mise en œuvre de cette stratégie est attestée par d'autres courriels dont il ressort que M. F. a préconisé diverses moyens pour créer une confusion dans l'esprit de la clientèle quant aux liens existants entre la société Pos Industry et la société Ingerea ; que par exemple dans un e-mail du 5 octobre 2009, adressé à Mme Eve L., il indique: 'la stratégie est de présenter Pos Industry comme le partenaire sous-traitant d'Ingerea dans la recherche de ressources' et dans un autre courriel du même jour 'quand tu téléphones à Tessilimi la stratégie est de dire comme pour Gadouche que POS fait du recrutement pour Ingerea, en plus dans ce cas Ahcène (Allouche) va téléphoner à Tessilimi pour lui dire que c'est une affaire Ingerea et qu'il a donc passé son CV à Ingerea' ;

Considérant qu'en conséquence ce démarchage réalisé dans des conditions de nature à créer ou entretenir une confusion entre les deux entreprises, caractérise également des actes de concurrence déloyale ;

Considérant, enfin, que plusieurs salariés de haut niveau ont quitté la sociétéPos Industry pour travailler au sein de la société Ingerea malgré les clauses de non concurrence stipulées dans leur contrat, et ce, à la faveur soit d'une procédure de licenciement pour faute ayant donné lieu par la suite à une transaction (cas de M. H. en septembre 2010) initiée par M. B. qui, quoiqu'encore directeur administratif de la société Pos Industry travaillait déjà, comme M. F., pour la société Ingerea, comme en atteste un courriel du 19 juillet 2010, soit encore à la faveur d'une absence de contestation du nouvel emploi occupé au sein de la société Pos Industry (cas de M. S. ) ; que M. V. chargé d'affaires automatisme a été proposé par la société Ingerea à la société Cegelec en décembre 2009, alors même qu'il était toujours salarié de la société Pos Industry ;

Considérant que l'ensemble de ces éléments suffisent à caractériser les actes de concurrence déloyales commis par M. F. et la société Ingerea au détriment de la société Pos Industry ;

Sur le préjudice de la société Pos Industry:

Considérant que la société Pos Industry, qui demande le paiement d'une somme de 3 872 170 euros, soutient que son préjudice s'élève au montant du chiffre d'affaires réalisé par la société Ingerea puisque celle-ci n'aurait pu développer d'activité économique si elle n'avait commis ces actes de concurrence déloyale ;

Considérant que M. F. établit n'avoir pas été à l'origine de la société Ingerea ; que, dans une attestation, M. V., son fondateur, explique la genèse de cette société en 2005 et la façon dont il a été amené à la céder à M. F. fin 2006 ; que cette société avait donc déjà une activité propre et une clientèle parmi laquelle figurait la société Cegelec, cliente dès l'origine ;

Considérant que le déclin de la société Pos Industry s'explique également par d'autres facteurs tels que les choix stratégiques faits par ses dirigeants et qui ne peuvent être imputés au seul M. F. ; qu'il en est ainsi de l'activité 'forfait' et d'une affaire traitée avec une entreprise algérienne qui a généré des pertes ; que le 'coût' de M. F. ainsi que de MM P. et B. pour la société Pos Industry ne saurait être considéré comme faisant partie du préjudice ces salariés ayant continué de travailler pour la société Pos Industry dont l'activité n'a pas cessé ;

Considérant cependant que des dires même de M. F. il ressort qu'il a développé l'activité de la société Ingerea au détriment de la société Pos Industry et ce depuis la fin de l'année 2006 ; que l'activité n'a véritablement augmenté par rapport aux années antérieures qu'en 2009, date à compter de laquelle des courriels attestent de l'activité développée par M. F. pour la société Ingerea ;

Considérant que le prononcé d'une expertise ne se justifie pas en l'espèce ; que l'incidence de cette concurrence déloyale peut se déterminer en tenant compte de la baisse du chiffre d'affaires de la société Pos Industry et de l'augmentation correlative du chiffre d'affaires de la société Ingerea, mais qu'elle ne peut être égale à ce chiffre d'affaires ; qu'en effet la société Ingerea doit supporter des coûts, notamment salariaux et qu'elle a parfois recours à la sous-traitance ; que ce préjudice ne peut davantage être fixé au chiffre d'affaires perdu par la société Pos Industry ou sa marge brute qui, particulièrement dans ce domaine des services, varient en fonction de ce que les contrats arrivés ou non à échéance ont été renouvelés ou non, en fonction du mode de facturation (au forfait ou en régie, un contrat au forfait ayant été particulièrement peu profitable à la société Pos Industry), en fonction du coût des ingénieurs affectés aux missions ; que le préjudice de la société Pos Industry doit être apprécié en tenant compte de l'ensemble de ces éléments mais également en prenant en considération l'activité normalement développée par la société Ingerea, sans lien avec la concurrence déloyale qu'elle a menée ; que ce préjudice peut être en l'espèce évalué à la somme de 774 434 euros ; qu'il convient d'ajouter, pour permettre la réparation intégrale du préjudice, une publication de la présente décision selon les modalités précisées au dispositif ;

Sur l'indemnité de procédure et les dépens:

Considérant qu'il apparaît équitable d'indemniser la société Pos Industry des frais irrépétibles qu'elle a exposés en première instance et en appel ; qu'en sus de l'indemnité qui lui a été accordée par le tribunal de grande instance, M. F. et la société Ingerea seront condamnés in solidum à lui payer une somme supplémentaire de 7 000 euros de ce chef en cause d'appel ;

Considérant qu'il convient de rejeter la demande reconventionnelle formée à ce titre par M. Christian F. et la société Ingerea ;

Que ceux-ci sera condamnée aux dépens ;

Par ces motifs, Statuant par arrêt contradictoire, Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre en ce qu'il a rejeté la demande tendant à voir écartées des débats les pièces communiquées sous les n° 22, 23, 25 à 37, 42, 44, 45, 49, 50 et 52, en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise et en ce qu'elle a condamné in solidum M. Christian F. et la société Ingerea à payer à la société Pos Industry la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens, L'infirmant pour le surplus, et, statuant à nouveau, Condamne in solidum M. Christian F. et la SAS Ingerea à payer à la SA Pos Industry la somme de 774 434 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des actes de concurrence déloyales commis, Y ajoutant, Autorise la publication du communiqué suivant,: Par arrêt rendu le 31 mars 2015, la cour d'appel de Versailles a condamné la société Ingerea et M. Christian F. à payer à la société Pos Industry la somme de 774 434 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale aux frais de la société Ingerea et de M. F., dans deux journaux au choix de la société Pos Industry, sans que le coût de la publication n'excède à la charge de ceux-ci la somme de 3 500 euros H.T par publication, Condamne in solidum M. Christian F. et la SAS Ingerea à payer à la SA Pos Industry la somme supplémentaire de 7 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne in solidum M. Christian F. et la SAS Ingerea aux dépens d'appel, qui comprendront les frais de constat du 30 mai 2011.