CA Montpellier, 2e ch., 23 juin 2015, n° 14-00225

Par acte d'huissier délivré le 4 février 2013 à la SARL Point d'Or France, établie à Perpignan (66000), Mme Corinne Thomas épouse Mezzano, commerçante en joaillerie à Perpignan et Saint Estève (66) exerçant sous l'enseigne 'Mac Greg'or', a assigné celle-ci devant le tribunal de commerce de Perpignan, lui reprochant des actes de concurrence déloyale, en exploitant des photographies sur son site internet sans avoir acquis les droits d'exploitation, en ayant repris sur ses tracts publicitaires des extraits du site internet de Mme Thomas, et en entretenant la confusion entre les deux sites en utilisant des couleurs identiques, notamment.

Par jugement contradictoire en date du 9 décembre 2013, le tribunal de commerce de Perpignan a, notamment :

- débouté Mme Corinne Thomas épouse Mezzano de ses demandes, mal fondées,

- débouté la SARL Point d'Or France de ses demandes de dommages et intérêts et d'amende civile,

- condamné Mme Corinne Thomas épouse Mezzano aux dépens et à payer à la SARL Point d'Or France une somme de 2.000,00 euro par application de l'article 700 du code de procédure civile.

Mme Corinne Thomas-Mezzano a interjeté appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour d'appel de Montpellier le 9 janvier 2014.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 22 avril 2015, Mme Corinne Thomas soutient notamment que :

- dans un tract publicitaire diffusé courant octobre 2012, la SARL Point d'Or France a utilisé une photo du test de l'or, figurant sur le site internet de Mme Thomas (www.achatdorperpignan.com), sans son autorisation, et elle s'auto-décernait des labels trompeurs comme 'satisfaction clientèle, engagement de qualité, comparez nos super prix, vous verrez la différence', tout en récupérant la structure tripartite de son site internet (Les bijoux, l'expertise, le paiement) et utilisant les mêmes couleurs pour créer la confusion ou le parasitisme, ainsi qu'une phrase indiquant que la balance de pesée de l'or était homologuée par la DRIRE,

- elle dénigrait Mme Thomas dans ses propos auprès de clients, ce qui a entraîne une mise en demeure adressée par l'avocat de celle-ci le 23 octobre 2012, lettre recommandée avec accusé de réception que n'a pas retirée cette société,

- malgré ce, la SARL Point d'Or a procédé à une seconde diffusion du tract publicitaire en décembre 2012, toujours sans avoir acquis les droits d'exploitation de la photo prise par les époux Thomas et mise sur le site internet,

- ces actes caractérisent la concurrence déloyale et engagent la responsabilité de leur auteur par application des articles 1382 et 1383 du code civil, ainsi qu'une publicité trompeuse au sens de l'article L.121-1 du code de la consommation, puisqu'elle ne peut justifier de la satisfaction de la clientèle ni des engagements de qualité dont elle se prévaut et qu'inviter les consommateurs à comparer les prix est particulièrement dénigrant et caractérise aussi la publicité comparative illicite prévue à l'article L.121-8 du code de la consommation,

- le dommage est causé par la captation de la clientèle du fait de la diffusion de publicités trompeuses et illicites, ainsi que par l'utilisation de la photo sans payer le droit d'exploitation, soit une somme de 15.000,00 euro à titre de dommages et intérêts,

- la SARL Point d'Or France doit aussi être condamnée, sous astreinte de 100,00 euro par jour de retard, dans les 8 jours de la signification de la décision à intervenir, à retirer toutes ses campagnes publicitaires illicites et dénigrantes, ainsi qu'à voir publier à ses frais cette décision rectificative, conformément aux dispositions de l'article L.121-4 du code de la consommation,

- le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de dommages et intérêts de la SARL Point d'Or France, d'un montant de 40.000,00 euro, fondée sur les dispositions de l'article L.112-6 du code monétaire et financier, alléguant à tort que Mme Thomas procède à des actes de concurrence déloyale en réglant des achats d'or en espèces, ce qui n'est prohibé que depuis le 1er septembre 2011 et ne s'applique pas aux personnes ne disposant pas de comptes bancaires de dépôt,

- elle a retiré toute référence au paiement en espèces de ses sites internet depuis le constat d'huissier dressé le 19 mars 2013, et n'a jamais été poursuivie pour de tels faits, constitutifs d'une contravention de 5° classe,

- la SARL Point d'Or France ne justifie pas de son préjudice commercial de 30.000,00 euro allégué, ne produisant pas sa comptabilité pour les années 2010 à 2013, et la notion de préjudice moral (10.000,00 euro) pour une personne morale est discutable,

- elle doit donc être condamnée à lui payer la somme de 5.000,00 euro à titre de dommages et intérêts pour présentation abusive d'une demande reconventionnelle et de 4.000,00 euro par application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Dans ses dernières conclusions parvenues au greffe le 17 avril 2014, la SARL Point d'Or France sollicite la confirmation du jugement déféré ayant rejeté toutes les prétentions de Mme Thomas et sa condamnation reconventionnelle à :

- lui payer la somme de 5.000,00 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- se voir appliquer une amende civile,

- lui payer une somme de 10.000,00 euro en réparation de son préjudice moral et celle de 40.000,00 euro pour son préjudice commercial, du fait des actes de concurrence déloyale caractérisés par la proposition sur son site internet de payer en espèces les achats d'or,

- supprimer sur son site internet toute proposition d'achat d'or en espèces, sous astreinte de 500,00 euro par jour de retard,

- lui payer une somme de 5.000,00 euro par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 28 avril 2015.

MOTIFS :

SUR LA DEMANDE PRINCIPALE :

Dans le cadre de l'exercice concurrent de leurs activités commerciales de joailliers, achetant de l'or aux particuliers, exercées à Perpignan (66000), Mme Corinne Thomas épouse Mezzano soutient que la SARL Point d'Or a commis divers actes constitutifs de concurrence déloyale ou de parasitisme, justifiant sa condamnation à lui payer une somme de 15.000,00 euro à titre de dommages et intérêts.

Elle invoque en premier lieu les faits suivants :

- dans un tract publicitaire diffusé courant octobre puis en décembre 2012, la SARL Point d'Or France a utilisé une photo du test de l'or, figurant sur le site internet de Mme Thomas (www.achatdorperpignan.com), sans son autorisation,

- dans ce tract, elle s'auto-décernait des labels publicitaires trompeurs comme 'satisfaction clientèle, engagement de qualité, comparez nos super prix, vous verrez la différence',

-elle récupérait la structure tripartite de son site internet (les bijoux, l'expertise, le paiement) et utilisant les mêmes couleurs pour créer la confusion ou le parasitisme, ainsi qu'une phrase indiquant que la balance de pesée de l'or était homologuée par la DRIRE, ce qui n'est pas obligatoire mais était le cas pour Mme Thomas.

Mais les faits ainsi décrits n'apparaissent nullement constitutifs d'actes de concurrence déloyale ou parasitaire, comme l'a retenu exactement le tribunal de commerce de Perpignan dans son jugement déféré.

En effet, le tract incriminé (pièce n°3) ne fait aucune référence, directe ou indirecte, aux établissements exploités par Mme Thomas ni au site internet qu'elle exploitait à titre commercial, d'une part.

Ensuite, l'allégation d'ordre général et vague, par un commerçant, de la 'satisfaction de sa clientèle', l'invitation faite aux lecteurs de son tract publicitaire à comparer ses 'super' prix pour voir la différence avec ses autres concurrents, non désignés même indirectement, et la prière faite aux consommateurs de ne rien vendre, en matière d'or ou d'argent, 'sans avoir consulté', aussi, la société Point d'Or, constituent des arguments publicitaires licites et usuels en matière commerciale, qui ne peuvent tromper un consommateur raisonnable et attentif.

Ils ne caractérisent pas non plus une publicité comparative prohibée, ni une pratique commerciale déloyale, au sens des articles L.120-1 et L121-1 et suivants du code de la consommation, également invoqués par Mme Thomas.

En effet, il ne pouvait en résulter que la comparaison effective des prix pratiqués, par un consommateur désireux de vendre de l'or, entre la boutique de la société Point d'Or et ses concurrentes, dont éventuellement les boutiques exploitées par Mme Thomas. Or ceci correspond au principe de libre concurrence qui régit les relations commerciales en France et en Europe communautaire. Ces messages publicitaires n'étaient ainsi nullement susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard de l'achat d'or par un professionnel, visé dans ce tract.

D'autre part le fait d'indiquer sur ce tract publicitaire que l'achat d'or ou d'argent se pratiquait en trois étapes :

1°/ l'apport par le client de l'or ou de l'argent ('bijoux même cassés, monnaies, or dentaire'), sans rendez-vous,

2°/ le test de cet or ou argent devant le client, par expertise gratuite, en quelques minutes, avec des balances agréées par la DRIRE (Direction Régionale de l'Industrie de la Recherche et de l'Environnement),

3°/ le paiement de l'or ou de l'argent au client, prétendument, au 'prix fort',

n'apparaît nullement original en lui-même ni de nature à entraîner la confusion avec les commerces exploités par Mme Thomas sous l'enseigne Mac Greg'or.

En ce qui concerne la prétendue ressemblance avec le site internet, la cour se réfère notamment aux deux pages imprimées par Mme Thomas de son site www.achatdorperpignan.com (Pièces n°6 et 10) dont il ressort qu'aucune ressemblance dans la structure ne peut être retenue comme pertinente :

- le site indiquait pratiquer l'achat d'or (uniquement, pas l'argent) en quatre (et non 3) étapes :

1°/ vos bijoux,

2°/ l'expertise de vos bijoux 'à l'aide d'une pierre de touche et d'acides, nous déterminons le titre de votre or : pièces or 22 carats, bijoux 18 carats etc. C'est gratuit et sans engagement !!' - Cette page est illustrée par une photographie en couleur d'une main tenant une pipette au-dessus d'une tablette en bois, sur laquelle se trouve un bracelet et un flacon à moitié plein d'un liquide bleu, portant une étiquette où il est inscrit 18,

3°/ La pesée et offre 'nous pesons votre or sur une balance homologuée par la DRIRE. Selon le poids, nous vous faisons une proposition d'achat. Prix annoncé = prix payé (toutes taxes déjà déduites). Cette page étant illustrée par la photo d'une balance de marque Kern,

4°/ le paiement.

Sur la seule page en couleur tirée de son site que produit Mme Thomas, à l'appui de son accusation d'utilisation sur le tract des mêmes couleurs que son site, il apparaît que la photo relative à l'expertise de l'or est en effet identique à celle du tract mais par contre l'entourage de la photo du site est blanc, alors qu'il est bleu sur le tract.

Les deux autres étapes du tract sont entourées de couleur orange (achat) et rouge (paiement), qui ne peuvent être comparées aux autres pages du site internet, au demeurant non versées aux débats par Mme Thomas.

Il sera seulement relevé que la page relative à la pesée et l'offre, avec la photo d'une balance, qui ne se trouve pas sur le tract incriminé, est annexée à un procès-verbal de constat d'huissier dressé le 16 mai et le 5 juin 2013 (pièce n°10), en photocopie en noir et blanc, ne permettant donc aucune comparaison des couleurs avec le tract.

Toutefois son adversaire produit, elle, une photo en couleur des autres pages du site internet et il apparaît que la balance est de couleur grise, dans une pièce au sol marron, au milieu d'une page blanche, sans aucune confusion possible donc avec le tract publicitaire litigieux. Les autres pages du site internet, reproduites en couleur par la SARL Point d'Or, sont rédigées sur des fonds noirs ou blancs, sans confusion possible non plus avec le tract, dont le fond est jaune. Une seule page, celle relative au paiement, est cerclée de rouge/violet, distinct du rouge, vermillon, utilisé sur une des cases du tract publicitaire.

Par ailleurs les balances de précision destinées au commerce de matières précieuses en France doivent être approuvées, quant à leur exactitude, par un organisme chargé de la métrologie légale, ce qu'est la DRIRE, notamment. Dès lors le recours à celle-ci par la SARL Point d'Or, ainsi que l'a fait Mme Thomas pour les besoins de son commerce, n'apparaît nullement anormal ni caractériser un acte de concurrence déloyale ou de parasitisme, alors qu'il n'est pas argué que la mention de l'homologation de sa balance sur ce tract serait mensongère. La SARL Point d'Or produit d'ailleurs trois extraits de sites internet de joailliers français indiquant aussi que leurs balances sont homologuées par la DRIRE (pièces n°23, 24 et 25).

Il s'avère donc que la seule critique apparemment sérieuse adressée par Mme Thomas à la SARL Point d'Or à cet égard est l'utilisation, pour illustrer sur le tract publicitaire diffusé en octobre et décembre 2012 l'expertise de l'or, d'une photographie en tous points identiques à celle qui figure sur le site internet de Mme Thomas, ainsi que l'a constaté l'huissier de justice dans son constat susvisé, du 5 juin 2013. Il y a lieu de relever que cette photographie est totalement anonyme et ne permet nullement de rattacher la personne dont on voit les mains et le bas du veston seulement, à une société quelconque, notamment pas les commerces exploités par Mme Thomas.

Il est constant que la SARL Point d'Or ne justifie pas avoir acquis les droits d'exploitation de cette photographie auprès de son auteur, mais également que Mme Corinne Thomas ne justifie pas non plus avoir fait une telle acquisition à titre personnel pour celle-ci en particulier, même si elle justifie en avoir acquis pour d'autres photographies.

Elle prétend que cette photographie représente les mains, et en arrière plan, le bas du veston et la chemise bleue, de son mari et que la photo aurait été prise par leur fille, sans toutefois agir en contrefaçon ni justifier de la protection du droit d'auteur de cette photographie. Elle ne produit non plus aucune attestation de son mari ni de sa fille, qui aurait pris cette photographie, ou d'un tiers témoin, à l'appui de cette assertion, contestée par son adversaire.

Le fait que l'huissier de justice qu'elle a mandaté à cette fin, Me Sonia Haber-Luthier, dans son procès-verbal de constat des 16 mai et 5 juin 2013, a constaté qu'une employée de Mme Thomas lui avait remis une carte mémoire d'appareil photo sur laquelle la photo n°34 correspondait à celle figurant sur le site internet pour illustrer l'expertise, avec une date électronique indiquée du 14 novembre 2010, ne suffit pas à établir que Mme Thomas dispose des droits d'auteur sur cette photographie ni même de l'antériorité de l'utilisation sur son site internet au tract diffusé en octobre 2012. L'inscription d'une date électronique sur une photo dont le fichier informatique est sur une carte mémoire est en effet possible et non particulièrement sécurisée quant à la date affichée, pour servir de preuve suffisante de la date à laquelle a été réellement prise la photographie ou de ce qu'il s'agit d'un original et non d'une photo prise sur une autre photo, le cas échéant.

La SARL Point d'Or produit aussi une page imprimée d'un autre site internet (www.made in joaillerie) sur laquelle figure un texte indiquant comment reconnaître l'or, illustré avec exactement la même photographie (pièce n°15) ainsi que deux autres pages du même site internet reproduisant aussi la même photographie (pièce n°16), datées du 5 février 2013. Mme Thomas ne justifie pourtant nullement avoir conclu un accord quelconque avec ce site internet, géré par un organisme professionnel des joailliers, pour régir l'utilisation de cette photo, sur laquelle elle prétend avoir des droits, à titre personnel. Il est donc possible que ce soit sur ce site internet, et non sur celui de Mme Thomas, que la SARL Point d'Or ait importé la photo réutilisée sur son tract publicitaire.

Il s'ensuit que Mme Thomas n'apporte pas la preuve d'un acte de concurrence déloyale ou parasitaire imputable à la SARL Point d'Or, à son endroit, au vu des éléments ci-dessus détaillés.

Mme Thomas accuse aussi la SARL Point d'Or de publicité comparative illicite prévue à l'article L.121-8 du code de la consommation, mais faute de désignation, même implicite, permettant d'identifier un concurrent particulier ou des biens ou services offerts par un concurrent, dans le tract litigieux, ce grief n'est pas fondé ni justifié.

Selon Mme Thomas, la SARL Point d'Or la dénigrait dans ses propos auprès de clients, ce qui a entraîne une mise en demeure adressée par l'avocat de celle-ci le 23 octobre 2012, lettre recommandée avec accusé de réception que n'a pas retirée cette société. Mais il n'est rapporté aucun élément de preuve à l'appui de cette assertion, notamment pas d'attestation rédigée par un témoin de ces dénigrements allégués, dont le contenu-même n'est pas précisément rapporté par Mme Thomas, dans ses conclusions. Ce moyen doit donc aussi être écarté.

Il convient donc, confirmant de ces chefs le jugement déféré, de débouter Mme Thomas de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts, de publication de cette décision et de condamnation sous astreinte de la SARL Point d'Or à cesser la diffusion de son tract publicitaire.

SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE :

Par voie d'appel incident du jugement déféré, la SARL Point d'Or sollicite à titre reconventionnel la condamnation de Mme Corinne Thomas épouse Mezzano à lui payer une somme de 30.000,00 euro à titre de dommages et intérêts réparant son préjudice commercial et de 10.000,00 euro en réparation du préjudice moral qu'elle dit avoir subi, du fait des actes de concurrence déloyale qu'elle lui reproche.

Elle lui reproche d'avoir argué sur son site internet de sa possibilité de payer en espèces l'achat d'or des particuliers, alors que cette faculté était prohibée par les dispositions de l'article L.112-6 du code monétaire et financier, issus de la loi n°2011-900 du 29 juillet 2011, applicables à compter du 1er septembre 2011, et ainsi cherché à capter une partie de la clientèle, soucieuse de discrétion pour ce type de transaction.

Elle sollicite aussi la condamnation de Mme Thomas, sous astreinte de 500,00 euro par jour de retard à compter de la signification de cet arrêt, à supprimer toute proposition d'achat d'or en espèces de son site internet.

A l'appui de ces demandes elle produit un constat d'huissier dressé le 19 mars 2013 (pièce n°21) attestant de l'utilisation sur le site internet exploité par Mme Thomas de la phrase : 'Vous acceptez notre proposition : nous vous payons immédiatement en espèces (selon la loi en vigueur).'

Mais, sur ce dernier point, Mme Corinne Thomas, dans ses dernières conclusions du 22 avril 2015, postérieures à celles de son adversaire, soutient avoir déjà supprimé toute mention d'achat d'or payable en espèces, afin d'éviter toute ambiguïté, de son site internet.

Cette affirmation n'étant pas contestée, il convient donc de rejeter la demande de condamnation sous astreinte à réaliser cette opération.

Mme Thomas produit également un 'bon à tirer' pour un film publicitaire relatant ses activités commerciales, en date du 3 janvier 2013, sur lequel elle a indiqué avoir pris note que la société Publicinex lui a conseillé d'ajouter 'règlement par chèque' sur le montage du film, pour éviter toute ambiguïté concernant le mode de règlement (pièce n°11). Elle produit aussi la copie d'un mail adressé le 5 décembre 2012 à son gestionnaire de site internet, la société Editoweb Magazine (pièce n°12) où elle lui demandait d'effacer de son blog toutes références relatives au paiement en espèce, en les remplaçant par 'paiement au comptant', ce dont il n'est pas contesté qu'il a été suivi d'effet.

Enfin Mme Corinne Thomas soutient, sans être contredite sur ce point, n'avoir jamais été condamnée pour la contravention de 5ème classe créée par la loi du 29 juillet 2011, en acceptant un paiement par espèces alors qu'il était prohibé.

Il lui est donc reproché, exactement, d'avoir maintenu sur son site internet, après le 1er septembre 2011 et jusqu'au mois de mai 2013, la mention d'un achat possible d'or en espèces dans ses magasins, comme constituant un acte de concurrence déloyale envers ses concurrents, ne payant que par chèques barrés ou virements bancaires.

Toutefois cette mention, rappelant que le paiement en espèces était subordonné à des conditions légales, lesquelles autorisaient, dans certaines conditions le paiement en espèces, notamment pour les paiements réalisés par des personnes qui sont incapables de s'obliger par chèque ou par un autre moyen de paiement, ainsi que celles qui n'ont pas de compte de dépôt (article L.112-6 - III, a) du code monétaire et financier) s'avère seulement ambiguë et non illicite en elle-même. Compte-tenu de ce que son usage n'a été que temporaire, après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle et n'est plus réitéré depuis mai 2013, cela ne caractérise pas un acte de concurrence déloyale au détriment de la SARL Point d'Or. Il convient donc de rejeter les demandes reconventionnelles de celle-ci.

SUR LES DOMMAGES ET INTÉRÊTS :

La demande principale de Mme Thomas est manifestement mal fondée et injustifiée mais il n'est pas justifié par la SARL Point d'Or qu'elle caractérise une faute dégénérant en abus de droit ni qu'elle lui ait causé un préjudice particulier, distinct de celui réparé par l'allocation de frais irrépétibles de la procédure et le sort des dépens. Il y a lieu en conséquence de rejeter sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, ainsi que sa suggestion d'appliquer une amende civile.

La demande reconventionnelle de la SARL Pont d'Or est également mal fondée et injustifiée mais l'utilisation par Mme Thomas d'une publicité ambiguë était de nature à la tromper sur l'étendue de ses droits à cet égard. Il n'y a donc pas d'abus de droit de sa part et la demande de dommages et intérêts pour demande reconventionnelle abusive, présentée par Mme Thomas, doit être rejetée aussi, en conséquence.

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Il apparaît équitable d'allouer à la SARL Point d'Or la somme supplémentaire de 3.000,00 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, que devra lui payer Mme Corinne Thomas épouse Mezzano, condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel, en sus de celle de 2.000,00 euro pour les frais de procédure exposés en première instance, allouée par le tribunal de commerce de Perpignan dans son jugement déféré, confirmé également de ces chefs ;

Il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de Mme Corinne Thomas les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens ;

Par ces motifs : LA COUR, Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Vu les articles 6 et 9 du Code de procédure civile, Vu les articles 1382 et 1383 du code civil, Vu les articles L. 121-1 et L. 121-8 du code de la consommation, Confirme le jugement du tribunal de commerce de Perpignan prononcé le 9 décembre 2013, en toutes ses dispositions, Condamne Mme Corinne Thomas épouse Mezzano aux dépens d'appel et à payer à la SARL Point d'Or la somme supplémentaire de 3.000,00 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette toutes autres demandes des parties.