CA Versailles, 12e ch. sect. 2, 15 décembre 2015, n° 13-08750

La SAS Wizeo a pour activité la conception, la réalisation et la gestion d'infrastructures et de réseaux de communication et transmission par fibre optique ou autre.

Monsieur Desprez était président de la société. Il présidait également la société DM Enginery, détentrice de 34 % du capital de la société Wizeo.

Les sociétés CML, Com et Cie et R'Lan et Monsieur Baraton détenaient avant l'augmentation du capital social, le 21 mars 2008, respectivement 10 %, 23,50 %, 23,50 % et 9 % du capital.

Une assemblée générale de la société en date du 31 août 2007 a décidé d'augmenter le capital et a chargé Monsieur Desprez de rechercher des partenaires en vue de cette augmentation.

Un conseiller bancaire commun l'a présenté à Monsieur Van Kemmel, ancien président du cabinet Arthur Andersen France et administrateur de sociétés.

Une assemblée générale de la société tenue le 18 février 2008 a décidé d'augmenter de 100 000 euro son capital par l'émission de 1 000 actions et agréé Monsieur Van Kemmel comme actionnaire.

Monsieur Van Kemmel a signé le bulletin de souscription le 11 mars 2008 et versé la somme de 400 000 euro soit 100 000 euro pour l'achat des actions et 300 000 euro au titre d'une prime d'émission.

Une assemblée générale de la société en date du 21 mars 2008 a constaté la libération intégrale des actions nouvelles.

Par actes du 1 er avril 2010, Monsieur Van Kemmel a fait assigner la société Wizeo et Monsieur Desprez devant le Tribunal de commerce de Nanterre afin, en principal, que soit prononcée l'annulation de sa souscription au capital et que les défendeurs soient condamnés à lui rembourser la somme de 400 000 euro.

Par jugement du 28 février 2012, le Tribunal de commerce de Nanterre a rejeté les demandes formées par Monsieur Van Kemmel à l'encontre de la société Wizeo et de Monsieur Desprez.

Il l'a condamné à payer, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, les sommes de 8.000 euro à Monsieur Desprez et de 3 000 euro à la société.

Par déclaration du 2 mars 2012, Monsieur Van Kemmel a interjeté appel à l'encontre de la société et de Monsieur Desprez.

Par acte du 27 mai 2013, la société Wizeo a déclaré son état de cessation de paiements.

Par jugement du 6 juin 2013, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé le redressement judiciaire de la société Wizeo et nommé en qualité de mandataire judiciaire la SCP BTSG, mission conduite par Maître Senechal, et en qualité d'administrateur la SELARL FHB, mission conduite par Maître Bourbouloux.

Par ordonnance du 5 septembre 2013, l'interruption d'instance a été constatée.

Par actes des 25 octobre et 15 novembre 2013, Monsieur Van Kemmel a fait assigner en reprise d'instance et en intervention forcée Maîtres Bourbouloux et Senechal ès qualités.

Par ordonnance du 13 novembre 2014, le conseiller de la mise en état a fait droit à la demande de communication de pièces présentée par Monsieur Van Kemmel relatives à des procédures opposant la société SD-Num aux sociétés DM Enginery, CML et Com et Cie dans le cadre de la cession de titres de la société Wizeo.

Il a déclaré irrecevables les prétentions formées par Monsieur Van Kemmel à l'encontre de Monsieur Desprez.

Par arrêt du 19 mai 2015, la cour a rejeté le déféré introduit par Monsieur Van Kemmel.

Par jugement du 17 décembre 2014, le tribunal de commerce a adopté un plan de continuation et désigné la SELARL FHB, Maître Bourbouloux, en qualité de commissaire à l'exécution du plan.

Dans ses dernières écritures portant le numéro 4 en date du 19 octobre 2015, Monsieur Van Kemmel sollicite l'infirmation du jugement.

Il réclame l'annulation de sa souscription et la condamnation de la société Wizeo à lui payer la somme de 400 000 euro à titre de dommages et intérêts.

Subsidiairement, il demande que soit ordonnée la réduction du capital de la société d'une somme de 100 000 euro soit par annulation des actions qui lui ont été attribuées soit par le rachat de ses titres aux mêmes conditions de prix que lors de leur souscription.

Il sollicite le remboursement par la société de la somme de 400 000 euro et, à défaut, de celle de 300 000 euro.

Il réclame le paiement par la société d'une somme de 15 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Monsieur Van Kemmel expose que, dans le cadre des pourparlers, Monsieur Desprez lui a transmis deux tableaux, l'un de décembre 2007 démontrant qu'en décembre 2007, la société Wizeo ne comptait que 659 abonnés et qu'elle espérait en avoir 1 954 en mars 2008 et 8 182 en décembre 2008 et l'autre daté de janvier 2008 faisant état d'un nombre d'abonnés attendu de 10 841 au 31 décembre 2008. Il déclare qu'il a souscrit à l'augmentation de capital au vu de ces deux tableaux.

Il affirme que les pièces communiquées en application de l'ordonnance du 13 novembre 2014 démontrent un aveu de culpabilité à son égard, Monsieur Desprez ayant dans un courriel du 20 octobre 2008 reconnu que le chiffre de 10 000 clients ne serait pas atteint.

Il considère que la clef du litige réside dans les deux tableaux prévisionnels présentés.

Il soutient que ceux-ci étaient dolosifs.

Il souligne que, même prévisionnels, les chiffres doivent être réalistes et réalisables d'autant qu'il s'agit de prévisions à court terme. Il observe qu'en mars 2008, il existait 956 abonnés alors que le tableau de décembre 2007 faisait état de 1 954 contrats, les chiffres d'avril et mai étant de 1 069 et 1 181 abonnés contre 2 615 et 3 256 contrats d'abonnement prévus.

Il en conclut à l'existence non d'un tableau prévisionnel mais d'un tableau délibérément trompeur établi pour l'induire en erreur.

Il fait grief à la société de ne pas l'avoir avisée avant la signature de son bulletin de souscription de la non réalisation des prévisions.

Il invoque une prime d'émission non justifiée. Il expose qu'ordinairement, celle-ci est calculée en additionnant le capital social, les réserves et les plus-values et en divisant le résultat par le nombre d'actions. Il souligne l'absence de réserves et de plus-values. Il observe que, 6 mois avant sa souscription, le capital avait été augmenté de 300 000 euro sans prime d'émission. Il se prévaut d'un arrêt de la cour de cassation du 12 mai 1975.

Il fait état d'une intention frauduleuse de la société.

Il rappelle l'article 1116 du Code civil et divers arrêts et souligne que c'est au moment de la formation du contrat que la validité du consentement doit être appréciée.

Il affirme qu'il convient de se placer au jour de la souscription et qu'à cette date, la société savait que ses premières estimations n'étaient pas réalisées, la société comptant 956 abonnés fin mars contre une prévision de 1 363 fin février et 1 954 fin mars. Il relève que la société indique qu'il n'a eu connaissance de la révision des prévisions que le 23 octobre 2008.

Il rappelle qu'en matière de dol, la réticence est condamnable et l'erreur provoquée toujours excusable. Il en conclut qu'il importe peu qu'il soit un investisseur averti.

Il fait également valoir que Monsieur Desprez était associé de la société DM Enginery qui traitait la comptabilité de la société Wizeo et qu'un contentieux oppose la société SD-Num aux autres sociétés détentrices de titres de la société Wizeo portant sur des faits et causes identiques. Il excipe du courriel de Monsieur Desprez du 20 octobre 2008 aux termes duquel il déclare qu'il va " afficher un objectif de 75 %, cela ne sera pas tenu mais reste probable ".

L'appelant s'oppose à la demande formée par Monsieur Desprez au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et développe des moyens de fond à son encontre.

Dans leurs dernières écritures en date du 16 octobre 2015, la société Wizeo, la SELARL FHB, prise en la personne de Maître Bourbouloux, en qualité de commissaire à l'exécution du plan, et la SCP BTSG, prise en la personne de Maître Senechal, en qualité de mandataire judiciaire de la société Wizeo, concluent au rejet des demandes de Monsieur Van Kemmel et à la confirmation du jugement.

Subsidiairement, elles demandent que Monsieur Van Kemmel soit condamné à prendre en charge 50 % de la condamnation éventuellement prononcée en raison de sa faute procédurale.

Elles sollicitent le paiement par lui d'une somme de 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Ces parties exposent que, lorsque Monsieur Desprez a contacté Monsieur Van Kemmel, la société avait moins de 5 ans d'ancienneté et souhaitait investir sur le marché prometteur du Wimax et que Monsieur Van Kemmel n'a pu apprécier l'opportunité d'investissement qu'en considération de cette situation et du caractère de start up de la société. Elles estiment qu'il n'a donc pu être abusé par des prévisions d'exploitation nécessairement lointaines et indiquent qu'il a été si convaincu qu'il a mis en relation Monsieur Desprez avec le groupe Bolloré. Elles en infèrent qu'il a eu tout loisir de discuter du développement de la société.

Elles ajoutent que Monsieur Van Kemmel a été régulièrement informé des résultats de la société, l'exercice clos le 30 juin 2008 ayant donné lieu à un bénéfice de 44 376 euro contre une perte de 11.803 euro lors de l'exercice précédent et le chiffre d'affaires de l'exercice 2009 passant de 498.165 euro à 886.375 euro ce qui atteste du développement de l'activité.

Elles déclarent que les prévisions n'ont pas été atteintes en raison de la crise économique qui a frappé l'activité télécom réseaux et qui a entraîné l'arrêt du projet Wimax et ainsi réduit les perspectives de développement de la société et en raison d'un détournement de clientèle de la part de la société R'Lan exclue le 25 janvier 2010.

Elles font état d'un changement d'actionnaires, la société SD- Num ayant racheté les actions des sociétés DM Enginery, CML et Com et Cie.

Elles précisent que l'accueil de la demande de Monsieur Van Kemmel entraînerait la résolution du plan de continuation en cours.

A titre liminaire, elles rappellent les articles L. 622-1 et L. 622-22 du Code de commerce, indiquent que Monsieur Van Kemmel a déclaré sa créance, précisent qu'elle a été contestée par la société en raison de la présente instance et concluent que seule une fixation de la créance au passif de la société peut être ordonnée, sans que la société Wizeo puisse être condamnée.

Elles déclarent que, depuis le 8 avril 2010, Monsieur Desprez n'occupe aucune fonction dans la société.

Elles s'étonnent que Monsieur Van Kemmel ne sollicite désormais que la condamnation de la société alors que son argumentation fait apparaître que Monsieur Desprez est à l'origine des faits reprochés.

Elles affirment que celui-ci a seul et sans être mandaté par les autres associés présenté des documents à Monsieur Van Kemmel, notamment les chiffres prévisionnels. Elle affirme que ces documents n'ont pas été établis par elle et n'ont pas été débattus entre les associés et en conclut qu'ils ne l'engagent pas. Elles déclarent que l'appelant ne démontre pas que ces tableaux émanent de la société et non qu'ils aient été établis par Monsieur Desprez en qualité de comptable ou par la société DM Enginery elle-même. Elles soulignent que l'augmentation de capital était dans l'intérêt de celle-ci et de Monsieur Desprez car valorisant les actions détenues.

En réponse à Monsieur Desprez, elles contestent qu'il ait agi en qualité de représentant de la société Wizeo. Elles font valoir que les actionnaires de la société n'ont pas validé le contenu des tableaux communiqués.

Elles soutiennent que l'élément caractérisant le vice du consentement doit émaner de l'ensemble des coassociés pour entraîner l'annulation de l'opération et affirment que les faits invoqués ne concernent, au plus, que Monsieur Desprez. Elles soulignent qu'admettre la nullité du contrat portant souscription à l'augmentation du capital lorsque le vice du consentement résulte d'un seul des contractants conduirait à sanctionner ceux qui n'ont pas participé aux manœuvres dolosives.

Elles relèvent que dans ses conclusions initiales, Monsieur Van Kemmel critiquait le comportement de Monsieur Desprez et qu'il a, après l'ordonnance du 13 novembre 2014, remplacer le nom de Desprez par celui de la société.

Elles prétendent que Monsieur Desprez ne représentait pas la société et contestent donc toute manœuvre dolosive de celle-ci. Elles estiment non transposable l'arrêt du 27 novembre 1972, Monsieur Desprez ayant agi dans son propre intérêt- ainsi qu'il résulte de la cession peu après des parts de sa société- et la société n'ayant tiré aucun profit comme l'atteste l'ouverture de la procédure collective.

Elles déclarent que le courriel du 20 octobre 2008 concerne Monsieur Desprez et est invoqué dans la mise en œuvre de la garantie d'actif et de passif convenue dans la cession des parts de sa société à la société SD-Num. Elles en infèrent qu'il conforte qu'elle est étrangère à son montage destiné à valoriser la société avant de céder ses parts.

Les intimées soutiennent également que Monsieur Van Kemmel connaissait le risque encouru. Elles rappellent qu'il est un investisseur avisé en mesure d'interpréter un tableau prévisionnel et affirment qu'il savait que la société était une start-up et avait été informé des augmentations de capital successives ayant précédé son arrivée.

Elles contestent tout vice du consentement.

Elles lui reprochent, comme le tribunal, de ne pas voir demandé, à la date de la souscription, l'état du nombre d'abonnés ou les éléments comptables ou financiers.

Elles considèrent excessive l'importance attachée par lui aux deux tableaux. Elles soulignent la part de risque de l'investissement. Elles déclarent qu'il s'est rapproché de certains acteurs du domaine et qu'il avait conscience que les prévisions reposaient sur la conclusion d'un contrat avec la société HDRR, filiale de la société Télé Diffusion de France. Elles font valoir que son investissement était principalement fondé sur le potentiel de développement d'un nouveau marché en utilisant la technologie Wimax et non sur des tableaux constituant au mieux des indications prévisionnelles du développement de ce marché. Elles estiment que " le caractère aléatoire optimiste " des données contenues dans les tableaux ne peut être à l'origine d'une erreur.

Elles réfutent l'existence de manœuvres dolosives.

Elles contestent également toute erreur, désormais invoquée. Elles soutiennent que les tableaux ne sont pas entrés dans le champ contractuel et que Monsieur Van Kemmel ne démontre pas leur caractère déterminant. Elles font valoir que cet argument ne correspond pas à l'objectif d'un investisseur dans le cadre d'une start-up qui se projette à moyen ou long terme. Elles soulignent que l'augmentation de capital n'était pas destinée à atteindre un nombre minimal de clients mais à donner les moyens financiers nécessaires à son développement.

Elles démentent tout manquement à une obligation précontractuelle de renseignement. Elles relèvent que Monsieur Van Kemmel invoque désormais un fondement délictuel mais estiment qu'il ne rapporte la preuve d'aucune faute de la part de la société et d'aucun préjudice. Elles ajoutent qu'un professionnel averti ne peut se prévaloir d'un tel manquement.

Elles considèrent que la demande d'annulation est infondée mais également impromptue compte tenu de la présence d'un nouvel associé et de l'existence d'un nouveau business plan et ajoutent qu'elle sanctionnerait la société elle-même.

Elles demandent que la prétention au titre de la prime d'émission soit écartée en application de l'article 564 du Code de procédure civile.

Sur le fond, elles lui reprochent de ne pas prendre en compte tous les éléments d'actifs soit les plus-values et font état d'un pari sur l'avenir et de la recherche d'un équilibre économique, retenu par la Cour d'appel de Paris, les actionnaires en place ne souhaitant pas voir leur participation diluée et la société pouvant être rachetée à un prix déterminé si elle ne remplit pas ses objectifs. Elles excipent d'avis de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes aux termes desquels les dirigeants sont libres de fixer son montant.

Elles demandent qu'en cas d'infirmation du jugement et de condamnation prononcée à l'encontre de la société, celle-ci soit diminuée de moitié compte tenu de la faute procédurale commise par Monsieur Van Kemmel qui a rendu irrecevables ses prétention contre Monsieur Desprez alors qu'il demandait sa condamnation solidaire avec la société. Elles soulignent que la société perd ainsi le bénéfice de la solidarité et devra seule supporter la charge de la condamnation.

Elles ajoutent que le cours des intérêts légaux est suspendu par l'ouverture de la procédure conformément à l'article L. 621-48 du Code de commerce.

Dans ses dernières écritures en date du 13 octobre 2015, Monsieur Desprez sollicite sa mise hors de cause.

Il sollicite en tout état de cause la confirmation du jugement sauf en ce qu'il a décidé de la recevabilité de l'action formée contre lui.

Il demande que l'action de Monsieur Van Kemmel soit déclarée irrecevable " pour défaut de qualité à défendre " de Monsieur Desprez et conclut au rejet des demandes.

Il réclame le paiement par Monsieur Van Kemmel d'une somme de 45 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Monsieur Desprez expose que la société avait constaté que 15 000 000 de français résidant dans les communes rurales n'avaient aucun accès à internet haut débit et avait mis en place une connexion wifi et développé un marché appelé Wimax très prometteur notamment dans deux départements avec l'aide des collectivités locales. Il indique que la société a, dans ce cadre, décidé d'une augmentation de capital et lui a demandé de rechercher des partenaires et qu'il a rencontré Monsieur Van Kemmel. Il ajoute que celui-ci, professionnel avisé, l'a introduit auprès du groupe Bolloré alors que la société HDDR qui était son partenaire avait cédé ses licences au groupe Bolloré.

Il relève qu'après sa souscription au capital, Monsieur Van Kemmel a participé aux assemblées générales et n'a émis aucune critique jusqu'à ce qu'il l'assigne devant le Tribunal de commerce de Nanterre.

Il fait valoir que Monsieur Van Kemmel ne forme valablement aucune prétention contre lui compte tenu de l'arrêt du 19 mai 2015 et demande donc la confirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes formées contre lui

Il tient toutefois à démontrer que les demandes qu'il avait formées étaient irrecevables et infondées et développe ses moyens.

Il réclame le paiement de la somme de 45 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 27 octobre 2015.

Considérant qu'aux termes de l'article 1116 du Code civil, le dol est constitué " lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté "; que le dol peut être constitué par le silence d'une partie dissimulant à un cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter;

Considérant qu'il appartient à celui qui s'en prévaut de démontrer son existence; que Monsieur Van Kemmel doit donc rapporter la preuve de manœuvres, ou d'un silence, de la société Wizeo dans le dessein de le tromper ou de le conduire à contracter sans lesquelles il n'aurait pas conclu ;

Considérant que Monsieur Van Kemmel invoque deux tableaux sur lesquels est porté le nom de la société Wizeo ;

Considérant que le tableau de décembre 2007 comprend le nombre d'abonnés actuels et le nombre d'abonnés prévisionnels mois par mois ; que le tableau de janvier 2008 fait état de la situation actuelle et d'une prévision d'abonnés en décembre 2008;

Considérant que le chiffre d'abonnés actuels indiqué dans ces documents n'est pas contesté ;

Considérant que le tableau fait apparaître un nombre prévisionnel d'abonnés de 1.363 en février 2008 et de 1.954 en mars 2008, lors de la souscription, alors que le nombre d'abonnés s'est élevé à 956 en mars ;

Considérant que le nombre réel d'abonnés n'a donc pas été conforme au chiffre prévisionnel ;

Considérant qu'il incombe à Monsieur Van Kemmel de démontrer que la société a présenté ces tableaux en vue de le tromper sur ses perspectives réelles d'évolution ;

Considérant, d'une part, qu'une prévision, même à court terme, revêt toujours un certain aléa ; que, nonobstant cette moindre progression, la société a réalisé un bénéfice au terme de l'exercice clos le 30 juin 2008, contre une perte lors de l'exercice précédent, et a vu son chiffre d'affaires presque doubler en 2009 ; que son activité se développait donc ; qu'il ne peut être induit de la seule non réalisation des chiffres prévisionnels d'abonnés une volonté de tromper Monsieur Van Kemmel ;

Considérant, d'autre part, que Monsieur Van Kemmel verse aux débats un courriel de Monsieur Desprez en date du 20 octobre 2008 aux termes duquel celui-ci demande que soit présenté à l'assemblée générale du 28 octobre un projet d'abonnés par département rendant possible le chiffre de 10 000 clients qu'il va présenter et précise qu'il va " afficher un objectif de 75 % qui ne sera pas tenu mais reste possible " ;

Considérant, toutefois, que ce courriel, émanant de Monsieur Desprez, est postérieur à la souscription des actions ; qu'il ne peut en être inféré que la société Wizeo a délibérément trompé Monsieur Van Kemmel en lui communiquant les tableaux litigieux ;

Considérant, enfin, que Monsieur Van Kemmel ne verse aux débats aucune autre pièce d'où il résulterait que cet écart est dû à une volonté de la société de le tromper ;

Considérant que l'appelant ne rapporte donc pas la preuve que les chiffres présentés caractérisent une manœuvre de la société ;

Considérant, enfin, qu'il appartient à Monsieur Van Kemmel de démontrer que ces tableaux ont déterminé son consentement ;

Considérant que Monsieur Van Kemmel est diplômé d'HEC et de l'université de Stanford ; qu'il a été l'un des principaux dirigeants de la société Arthur Andersen ; qu'il est administrateur de sociétés ; qu'il est donc un investisseur avisé ;

Considérant que les tableaux produits ne comprennent que des chiffres ; qu'ils ne sont accompagnés d'aucune explication de nature à corroborer les prévisions contenues ;

Considérant que Monsieur Van Kemmel ne démontre pas que ces simples tableaux ont pu déterminer son consentement de verser la somme de 400 000 euro pour acquérir des actions de la société ;

Considérant que Monsieur Van Kemmel ne rapporte donc pas la preuve de manœuvres dolosives constituées par la remise de tableaux ayant déterminé son consentement ;

Considérant qu'il ne rapporte dès lors pas davantage la preuve que le silence gardé par la société lors de la souscription par lui des actions sur l'écart entre le nombre d'abonnés prévus et celui réalisé a déterminé son consentement ;

Considérant que Monsieur Van Kemmel ne rapporte, en conséquence, pas la preuve d'un dol;

Considérant que Monsieur Van Kemmel a payé une prime d'émission représentant trois fois la valeur des actions ;

Considérant, d'une part, que la prime d'émission est fixée librement ;

Considérant, d'autre part, que la société Wizeo était une " start up " ; que cette prime fait partie de l'équilibre contractuel permettant aux actionnaires initiaux de ne pas voir leur participation diluée et au nouvel investisseur d'acquérir des actions à un prix nominal faible pour bénéficier du développement escompté de la société;

Considérant, enfin, qu'il a consenti librement à un tel versement alors qu'il est un investisseur avisé et qu'il pouvait demander à consulter tous documents comptables utiles ;

Considérant que cette prime ne peut donc caractériser une fraude de la société ou des manœuvres dolosives ;

Considérant que les demandes de Monsieur Van Kemmel seront en conséquence rejetées ;

Considérant que le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions ;

Considérant que l'appelant devra payer à la société Wizeo la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; qu'en équité, la demande aux mêmes fins de Monsieur Desprez sera rejetée ; que Monsieur Van Kemmel sera, compte tenu du sens de l'arrêt, débouté de sa demande ;

Par ces motifs, Contradictoirement, Confirme en toutes ses dispositions le jugement prononcé le 28 février 2012 par le Tribunal de commerce de Nanterre, Y ajoutant, Condamne Monsieur Van Kemmel à payer à la société Wizeo la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette les demandes plus amples ou contraires, Condamne Monsieur Van Kemmel aux dépens, Autorise la SCP Buquet- Roussel et de Carfort à recouvrer directement à son encontre les dépens qu'elle a exposés sans avoir reçu provision, Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.