ADLC, 16 décembre 2014, n° 14-A-18

L'Autorité de la concurrence (section IV),

Vu la lettre enregistrée le 9 décembre 2013 sous le numéro 13-0091 AJ par laquelle la Cour d'appel de Paris a sollicité l'avis de l'Autorité de la concurrence, en application de l'article L. 462-3 du Code de commerce, sur le caractère de pratique anticoncurrentielle, au regard des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après TFUE), d'une pratique de prédation alléguée par la société Bottin Cartographes à l'encontre des sociétés Google Inc. et Google France (ci-après désignées sous le terme générique " Google ").

Vu le livre IV du Code de commerce ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu les observations présentées par les sociétés Bottin Cartographes et Google ;

Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Bottin Cartographes et Google entendus lors de la séance du 13 novembre 2014 ;

Les représentants de la société Mappy entendus sur le fondement de l'article L. 463-7 du Code de commerce ;

Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations suivantes :

1. Par lettre du 4 décembre 2013, enregistrée le 9 décembre 2013 sous le numéro 13-0091AJ, la Cour d'appel de Paris a sollicité l'avis de l'Autorité de la concurrence, en application de l'article L. 462-3 du Code de commerce (1) sur le caractère de pratique anticoncurrentielle, au regard des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après TFUE), d'une pratique de prédation alléguée par la société Bottin Cartographes à l'encontre des sociétés Google Inc. et Google France (ci-après désignées sous le terme générique " Google ").

2. Après avoir présenté la demande d'avis et le secteur d'activité (I), l'Autorité répondra à la question qui lui a été soumise par la Cour d'appel de Paris relative à la prédation (II).

I. Constatations

A. LA DEMANDE D'AVIS

1. CHRONOLOGIE DE L'AFFAIRE ET CADRE JURIDIQUE

a) La saisine initiale de Bottin Cartographes (24 juillet 2009)

3. Le 24 juillet 2009, la société Bottin Cartographes a assigné les sociétés Google France et Google Inc. devant le Tribunal de commerce de Paris pour une " pratique de prix anormalement bas au sens des dispositions de l'article L. 420-5 alinéa 1er du Code de commerce " et pour " abus de position dominante " (2), conformément à l'article L. 420-2 du même Code. La revendication de la société Bottin Cartographes portait sur les conditions de mise en œuvre du produit Google Maps API (3) (gratuitement mis à disposition des entreprises), à l'exclusion notamment du portail Google Maps (qui s'adresse aux particuliers) et du produit spécifique payant Google Maps API Premier (destiné aux entreprises ayant des besoins plus élaborés), devenu depuis Google Maps API for Business.

" L'Autorité peut être consultée par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-5 ainsi qu'aux articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Elle ne peut donner un avis qu'après une procédure contradictoire. Toutefois, si elle dispose d'informations déjà recueillies au cours d'une procédure antérieure, elle peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue au présent texte.

L'Autorité de la concurrence peut transmettre tout élément qu'elle détient concernant les pratiques anticoncurrentielles concernées, à l'exclusion des pièces élaborées ou recueillies au titre du IV de l'article L. 464-2, à toute juridiction qui la consulte ou lui demande de produire des pièces qui ne sont pas déjà à la disposition d'une partie à l'instance. Elle peut le faire dans les mêmes limites lorsqu'elle produit des observations de sa propre initiative devant une juridiction.

Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation de l'Autorité.

L'avis de l'Autorité peut être publié après le non-lieu ou le jugement. "

b) La condamnation de Google par le Tribunal de commerce de Paris (31 janvier 2012)

4. Par jugement du 31 janvier 2012, le Tribunal de commerce de Paris a :

débouté la société Bottin Cartographes de ses demandes fondées sur les dispositions de l'article L. 420-5 du Code de commerce ;

fait droit à ses demandes fondées sur les dispositions de l'article L. 420-2 du même Code ;

débouté les sociétés Google Inc. et Google France de leur demande de mise hors de cause de la société Google France ;

condamné solidairement ces deux sociétés pour abus de position dominante.

c) L'appel de Google devant la Cour d'appel de Paris (16 février 2012)

5. Le 16 février 2012, les sociétés Google Inc. et Google France ont fait appel de ce jugement. Elles ont demandé à la Cour d'appel de Paris d'infirmer le jugement en :

prononçant un sursis à statuer jusqu'à l'adoption d'une décision définitive de la Commission européenne se prononçant sur des plaintes similaires des sociétés HotMaps et Streetmap ;

déclarant les demandes de Bottin Cartographes à l'encontre de Google France irrecevables et en mettant cette dernière hors de cause ;

jugeant que les sociétés Google Inc. et Google France n'ont pas violé les articles L. 420-2 et L. 420-5 du Code de commerce.

d) Le sursis à statuer de la Cour d'appel de Paris (20 novembre 2013)

6. Par arrêt du 20 novembre 2013, la Cour d'appel de Paris, après avoir écarté l'exception de sursis à statuer soulevée par les sociétés Google, ainsi que la demande de mise hors de cause de la société Google France a consulté l'Autorité de la concurrence pour avis sur le caractère anticoncurrentiel de la pratique alléguée par la société Bottin Cartographes, au regard des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code commerce.

7. Le présent avis s'inscrit dans le cadre de cette procédure.

2. LES PARTIES EN CAUSE

a) La société Bottin Cartographes

8. Créée en 2007 à la suite du spin off (4) du groupe Bottin SA, la SAS Bottin Cartographes (qui a repris l'activité cartographie du groupe) est une société française dont le siège social se situe à Suresnes. La société est spécialisée dans le secteur de la cartographie multimédia et plus particulièrement dans le domaine de la création d'applications web de plans d'accès et de cartes permettant la localisation d'adresses et l'édition d'itinéraires en ligne (aussi appelé store locator). La majeure partie du chiffre d'affaires de Bottin Cartographes résulte aujourd'hui de son activité de cartographie web. Elle emploie actuellement 18 salariés. Sur l'exercice 2013-2014, son chiffre d'affaires total (qui est réalisé à plus de 98,5 % en France) s'est élevé à près de 2,5 millions d'euro.

9. L'entreprise a développé ses premiers modules de localisation de points de vente sur les sites web des entreprises dès 1997. La principale orientation stratégique de Bottin Cartographes, en 2007, a consisté à développer son activité d'édition de cartes en ligne. Son modèle économique est aujourd'hui basé sur une offre exclusivement payante.

b) Les sociétés Google Inc. et Google France

10. Fondée en 1998, la société Google Inc. est une société américaine basée à Mountain View en Californie et enregistrée au Delaware, spécialiste des nouvelles technologies. Les activités de Google se concentrent aujourd'hui principalement autour des pôles suivants : (i) le moteur de recherche Google (et la publicité qui y est associée) ; (ii) les autres plateformes Google (Android, Google Chrome, Google +) ; (iii) la vente d'applications destinées au consommateur final via Google Play ; (iv) les produits et services destinés aux entreprises ; et (v) le hardware (smartphones, tablettes, chromebooks). En 2013, la société Google Inc. a réalisé un chiffre d'affaires total de près de 60 milliards de dollars. Au 31 décembre 2013, la société employait 47 756 équivalents temps-plein à travers le monde.

11. Fondée en 2002, la société Google France est une société à responsabilité limitée dont le siège social se situe à Paris. Cette entreprise, qui emploie environ 500 équivalents temps plein, est une filiale de Google Inc. spécialisée dans le secteur d'activité de la régie publicitaire de médias.

12. Selon les propres termes de l'entreprise, " la stratégie de Google vise à organiser l'information au niveau mondial et à permettre son accès au plus grand nombre. () Google génère ses principaux revenus grâce à la publicité en ligne (programmes AdWords pour la publicité liée aux recherches et AdSense pour la publicité sur des sites Internet partenaires). Google développe également ses services fournis aux entreprises, qui incluent des applications telles que Gmail, Google Drive, Google Calendar ou Google Sites, ainsi que la version Business de Google Maps API, le service Google Earth Enterprise et les services spécifiques aux développeurs ".

13. S'agissant de son activité de cartographie, la société Google a développé depuis 2004 un nouveau moteur de recherche géographique dénommé " Google Maps ", fonctionnel en France depuis le mois de juin 2005 en version bêta, et depuis 2007 dans sa version définitive. Proposé gratuitement par Google sur le portail de son moteur de recherche, ce service consiste en une application web de cartographies permettant la localisation d'adresses, l'édition d'itinéraires et le repérage de centres d'intérêt à proximité d'une adresse donnée.

14. Parallèlement à ce service proposé gratuitement aux internautes (qui s'adresse essentiellement aux particuliers), la société Google propose à l'attention des entreprises éditrices de sites web un service de cartographie spécifique leur permettant d'insérer une carte Google sur un site internet et d'y ajouter leurs propres informations (localisation des points de vente ou du siège social par exemple). Ce service, baptisé " Google Maps API ", repose sur un modèle de type freemium (5). Google propose ainsi deux versions de son produit : une version " gratuite " à usage non-commercial pour les entreprises clientes dans sa version de base (Google Maps API) et une version payante à usage commercial (Google Maps API for Business) proposant des fonctionnalités enrichies par rapport à la version de base.

15. Google précise que " la version gratuite de Google Maps API offre aux éditeurs de sites Internet un service et des fonctionnalités basiques : des fonds de cartes Google sur lesquels les entreprises peuvent ajouter leurs propres données (points de vente notamment), pas de service client (sauf à travers un forum en ligne sur lequel tous les développeurs peuvent se connecter), une limite d'usage fixée de manière générale à 25 000 vues par jour (ou 2 500 requêtes de guidage) ". Cette limite, en cas de dépassement, fait l'objet d'une pénalité financière pouvant s'accompagner, dans certains cas exceptionnels, de coupures de services. Google indique par ailleurs que " le site sur lequel sont insérées les cartes doit en outre être librement et gratuitement accessible à tous, ce qui signifie que la version gratuite de Google Maps API ne peut pas être utilisée en interne par une société. Les conditions d'utilisation de Google Maps API précisent également que Google est libre d'insérer de la publicité sur les pages internet utilisant la version gratuite de Google Maps API ". Google relève toutefois qu'elle " n'a pas pour l'instant réussi à trouver de méthode véritablement satisfaisante pour afficher de la publicité sur l'ensemble des cartes Google Maps API d'une façon qui profiterait à la fois aux annonceurs, aux développeurs et aux internautes ".

16. Contrairement à la version de base, la version payante (Google Maps API for Business) offre aux utilisateurs des fonctionnalités supplémentaires, notamment une résolution de carte améliorée, des fonctionnalités analytiques, la possibilité de suivre des véhicules en temps réel, des informations démographiques, et leur permet de bénéficier en outre d'un service après-vente qui peut les aider à personnaliser les cartes fournies par Google et à gérer et analyser le trafic. La version payante peut également être utilisée sur des sites qui ne sont pas librement accessibles au public, comme des sites intranet, et ne donne aucune possibilité à Google de faire de la publicité. Le service Google Maps API for Business est facturé en fonction du nombre de pages vues, avec un minimum de 10 000 dollars par an. Cette version enrichie de Google Maps API s'adresse principalement aux entreprises qui ont un besoin de fonctionnalités avancées et utilisent le produit Google Maps API pour un usage commercial.

17. Le tableau ci-dessous synthétise les caractéristiques propres aux deux versions du produit Google Maps API aujourd'hui proposées par Google :

Synthèse des caractéristiques propres aux produits Google Maps API et Google Maps API for Business

" emplacement tableau "

Source : Autorité de la concurrence à partir des données publiques disponibles sur http:-www.google.com

B. LE SECTEUR D'ACTIVITÉ

18. Le secteur concerné est celui de l'insertion de cartes affichant des données client sur le site internet des entreprises. Il comprend donc à la fois les API (6) et les widgets (7) cartographiques. Ce secteur se caractérise par la présence de nombreux acteurs qui peuvent être classés en différentes catégories, en fonction notamment de leur taille (1) et de leur modèle économique (2).

1. UN SECTEUR STRUCTURÉ AUTOUR DE CINQ CATÉGORIES D'ACTEURS

19. Les acteurs présents sur le secteur des API cartographiques regroupent notamment :

des acteurs internationaux fournisseurs de données cartographiques, tels que Nokia Here (anciennement Navteq), filiale du groupe Nokia, qui possède et vend ses propres données cartographiques, dont l'API cartographique est basée sur un modèle freemium, avec accès gratuit en dessous de certaines limites d'usage et payant au-delà ;

des acteurs internationaux diversifiés, tels que Yahoo !, Google, Microsoft Bing, Yandex, Baidu : ces acteurs, de dimension mondiale, achètent des cartes principalement pour leur activité de moteur de recherche et offrent des API cartographiques de manière subsidiaire, en complément de leur activité principale. Yahoo !, Yandex et Baidu offrent leurs services de manière entièrement gratuite, tandis que les solutions développées par Microsoft et Google sont fondées sur un modèle freemium ;

des organisations à but non lucratif fondées sur un modèle open source (8), telles que OpenStreetMap, OpenLayers, WebGL Earth, Leaflet : ces organisations dont les cartes peuvent être utilisées par d'autres concurrents pour créer leurs propres API proposent des services entièrement gratuits, sans option payante ;

des petites entreprises innovantes spécialisées dans la cartographie, telles que ZeeMaps, Thunderforest Global Maps, Mapbox, GIS Cloud : ces entreprises utilisent généralement des données cartographiques fournies en open source et proposent des API aux fonctionnalités avancées sur la base d'un modèle freemium ;

des acteurs régionaux ou nationaux dont les API ne couvrent que certains pays : ces acteurs de taille plus modeste, tels que Bottin Cartographes, OS Open Space API, l'IGN ou Mappy en France, sont généralement actifs sur le secteur de la cartographie au sens large, ce qui leur permet de proposer une combinaison de services en ligne et hors-ligne (comme l'impression de cartes sur des prospectus) que la plupart de leurs concurrents ne peuvent pas proposer. Ils utilisent les données géographiques dont ils disposent pour offrir des API. Ces API sont, de manière générale, exclusivement payantes.

20. Toutes les entreprises énumérées ci-dessus, à l'exception d'OS Open Space API, sont, à ce jour, actives en France.

2. AU SEIN DUQUEL COEXISTENT AUJOURD'HUI PLUSIEURS MODÈLES ÉCONOMIQUES

21. De manière synthétique, trois grands modèles économiques peuvent être discernés en ce qui concerne le secteur des API cartographiques :

un modèle entièrement gratuit proposé en open source par des organisations à but non lucratif ;

un modèle exclusivement payant mis en œuvre par certains acteurs tel que Bottin Cartographes en France ;

un modèle de type freemium, porté notamment par Google, comprenant une version gratuite de base dont certaines fonctions peuvent être inexistantes ou volontairement dégradées (9) et une version payante proposant aux utilisateurs des fonctionnalités avancées.

La viabilité financière du modèle freemium repose donc autant sur les revenus issus de la version payante que sur les pénalités financières appliquées sur la version " gratuite ".

22. Si ces trois modèles coexistent aujourd'hui (10), les modèles de type freemium semblent se développer plus rapidement que les modèles exclusivement payants, au point de remettre en cause la viabilité de certains acteurs, tels que Maporama (qui a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire en septembre 2008), ViaMichelin, Mappy ou OnYourMap qui ont chacun commencé à éprouver des difficultés en France à compter de la fin des années 2000.

II. Analyse

23. Dans son arrêt du 20 novembre 2013, la Cour d'appel de Paris " invite l'Autorité de la concurrence à donner son avis sur le caractère de pratique anticoncurrentielle, au regard des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce, de la pratique alléguée par la société Bottin, et par conséquent, sur le marché pertinent, le marché affecté, la position de la société Google sur ce marché, et la constitution de l'abus de prédation à partir du test de coûts pertinents " (11).

24. Dans le cadre du présent avis, l'Autorité considère que l'examen des tests de coûts présentés par Google, confirmé par l'analyse des caractéristiques du secteur et de la politique tarifaire considérée, suffit pour répondre à la question de la prédation sans qu'il soit nécessaire de trancher les questions relatives à :

la définition du marché de produits et de services (notamment celle des liens de connexité pouvant exister entre les différentes activités développées par Google) ;

la délimitation géographique du marché (national, européen, mondial) ;

l'établissement de la position dominante de Google sur le marché pertinent considéré.

25. Ainsi, l'Autorité rappellera dans un premier temps les principes et règles applicables aux pratiques d'éviction fondées sur les prix (A), puis les appréciera au cas d'espèce au regard des conditions posées par la jurisprudence (B).

A. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES AUX PRATIQUES D'ÉVICTION FONDÉES SUR LES PRIX

26. L'article 102 du TFUE interdit notamment à une entreprise en position dominante d'éliminer ou de tenter d'éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites. Dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut être considérée comme légitime (12).

27. En particulier, l'article 102 du TFUE interdit à une entreprise occupant une position dominante de mettre en œuvre des pratiques tendant à évincer des concurrents considérés comme aussi efficaces qu'elle-même, et à renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens, notamment fondés sur sa politique tarifaire, autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites (13).

28. Il ressort de cette jurisprudence que tout comportement tarifaire d'un opérateur en position dominante, qui produit un effet actuel ou potentiel d'éviction sur les concurrents considérés comme aussi efficaces, restreint la concurrence et relève donc de l'interdiction prévue par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce.

29. Aux fins de l'établissement d'une violation de l'article 102 TFUE, il n'est pas nécessaire de démontrer que le comportement abusif de l'entreprise en position dominante a eu un effet anticoncurrentiel concret sur les marchés concernés. Il suffit de démontrer qu'il tend à restreindre la concurrence ou, en d'autres termes, qu'il est de nature à ou susceptible d'avoir un tel effet. Par conséquent, lorsqu'une entreprise en position dominante met effectivement en œuvre une pratique générant un effet d'éviction de ses concurrents, la circonstance que le résultat escompté n'est pas atteint ne suffit pas à écarter l'application de l'article 102 TFUE (14).

30. La méthode à appliquer pour qualifier une telle pratique a d'abord été précisée par la jurisprudence dans l'hypothèse spécifique de prix prédateurs. Les prix prédateurs, tels que définis par les juridictions tant internes que de l'Union (15) sont une forme parmi d'autres de pratique fondée sur des prix pouvant engendrer un effet d'éviction interdit par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce. Cette interdiction se fonde sur la prémisse qu'une entreprise dominante adopte un comportement prédateur en supportant des pertes ou en renonçant à des bénéfices à court terme, et ce délibérément, de façon à évincer un ou plusieurs concurrents réels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de marché (16). Le scénario de prédation suppose donc que l'opérateur dominant supporte un sacrifice à court terme, une telle stratégie tendant à évincer ses concurrents et à permettre une récupération à plus long terme.

31. Le fait de pratiquer des prix prédateurs ne saurait cependant être considéré comme l'unique comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur une pratique de prix bas qui serait interdit par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce. Cela peut aussi être le cas, notamment, de pratiques fondées sur des prix qui, à la différence de prix prédateurs, ne s'inscrivent pas dans une logique de sacrifice à court terme, mais tendent néanmoins à restreindre la concurrence par un effet d'éviction.

32. Ces pratiques peuvent notamment prendre la forme de prix d'éviction tendant à entraver de manière artificielle l'accès au marché des concurrents et ainsi à maintenir ou renforcer la position dominante de l'entreprise qui les met en œuvre.

33. S'agissant de la preuve de l'existence d'un tel effet d'éviction, l'arrêt Akzo précité a précisé, au départ également dans le cas particulier de prix prédateurs, qu'elle peut être rapportée en recourant à un test de coûts :

" Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire à ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n'a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n'est celui d'éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c'est-à-dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites), et une partie, au moins, des coûts variables afférents à l'unité produite.

Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans la cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché des entreprises, qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite. " (17)

34. Ce test de coûts a été rappelé, en dernier lieu, dans l'arrêt Post Danmark précité dans les termes suivants :

" Dans son arrêt AKZO-Commission, précité, où il s'agissait de déterminer si une entreprise avait pratiqué des prix prédateurs, la cour a jugé, en premier lieu, au point 71 de cet arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts "variables" (c'est-à-dire ceux qui varient en fonction des quantités produites) doivent être considérés, en principe, comme abusifs, dans la mesure où, en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents. En second lieu, elle a jugé, au point 72 de ce même arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ". (18)

35. La cour de justice a, dans ce même arrêt, estimé que cette grille de lecture n'est pas seulement pertinente pour apprécier la licéité de pratiques de prix prédateurs, en se fondant sur une comparaison des prix concernés et de certains des coûts encourus par l'entreprise dominante, ainsi que sur la stratégie objectivement menée par celle-ci, mais aussi, plus largement, pour apprécier la légalité de toute pratique de prix bas mise en œuvre par une entreprise occupant une position dominante au regard de la prohibition des abus de position dominante. La cour a ainsi précisé :

" Afin d'apprécier la licéité d'une politique de prix bas appliquée par une entreprise occupant une position dominante, la cour a eu recours à des critères fondés sur une comparaison des prix concernés et de certains coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie de celle-ci. " (19)

36. Ce test de coûts peut se résumer de la façon suivante dans le cas d'une entreprise monoproduit :

" emplacement tableau "

lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont supérieurs aux coûts totaux moyens (c'est-à-dire situés dans la " zone blanche "), la pratique est considérée comme licite au regard des règles de concurrence ;

lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire situés dans la " zone noire "), la pratique doit être considérée comme abusive, dès lors qu'en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents, et ce indépendamment de la preuve d'une intention d'éviction ;

lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens (c'est à dire situés dans la " zone grise "), la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent.

37. Cette appréciation doit, comme l'appréciation de tout comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur les prix, être conduite au regard de l'ensemble des circonstances pertinentes du cas d'espèce (20). Dans ce cadre, seuls les prix et les coûts de l'opérateur en position dominante doivent, en principe, être pris en considération (21).

38. A cette fin, il convient notamment de déterminer les coûts à prendre en compte, en fonction du marché sur lequel les pratiques se produisent, ainsi que l'horizon matériel et temporel (court, moyen ou long terme) pertinent, pour effectuer le test de coûts issu de la jurisprudence.

39. Les coûts à prendre en compte dépendent de la structure de l'entreprise en cause. En principe, ces coûts sont les coûts variables moyens et les coûts totaux moyens de l'activité en cause au sens de l'arrêt Akzo précité. Ils sont plus aisément identifiables dans le cas d'une entreprise qui ne dispose que d'une seule activité, puisque tous les coûts, variables ou fixes, peuvent être imputés à l'activité en cause. Cette identification est en revanche plus délicate dans le cas d'une entreprise exerçant plusieurs activités partageant des coûts communs, une partie seulement de ces derniers pouvant être imputable à l'activité en cause.

40. Dans sa communication du 24 février 2009 sur les abus d'exclusion précitée, la Commission européenne a présenté la façon dont ce test de coûts peut s'appliquer dans le cas d'une entreprise multi-produits. En pareil cas, comme il existe des coûts fixes communs à l'activité en cause et à d'autres activités, il convient de retenir :

" emplacement tableau "

au lieu du coût variable moyen, le coût évitable moyen, c'est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l'entreprise n'avait pas produit une unité (supplémentaire) d'un produit ; et

au lieu du coût total moyen, le coût incrémental moyen de long terme (ou coût marginal moyen de long terme), à savoir la moyenne de tous les coûts variables et fixes spécifiquement supportés pour fabriquer un produit déterminé. Pour les coûts fixes, seuls les coûts incrémentaux au produit sont retenus. Les coûts communs avec d'autres produits ne doivent pas être comptabilisés, sauf exception (cf. précisions aux points 54 à 60 infra).

B. APPLICATION AU CAS D'ESPÈCE

1. HYPOTHÈSES DE TRAVAIL ET CADRE D'ANALYSE

41. Pour répondre à la question posée par la Cour d'appel de Paris, l'Autorité s'est placée dans le cadre de l'analyse classique, tel que décrit précédemment, même s'il n'a - semble-t-il - jamais été appliqué aux activités de services sur internet dont les modèles économiques sont très particuliers.

42. Ceci étant, pour répondre à la question posée par la Cour d'appel de Paris, l'Autorité s'est fondée sur les hypothèses les plus défavorables à Google.

43. Il convient cependant de préciser que les hypothèses décrites ci-après ne correspondent pas à des présupposés de l'Autorité de la concurrence quant à la définition du marché pertinent et à la position de Google sur ce marché. Il s'agit de conjectures théoriques permettant de vérifier en l'espèce si, même dans les hypothèses qui lui sont les plus défavorables dans le cadre du test de coûts classique, Google aurait consenti un sacrifice. Si, malgré ces conjectures, il n'est pas possible d'établir l'existence d'un sacrifice, alors les questions de la délimitation exacte du marché et de la position de Google sur ce marché peuvent être laissées ouvertes.

44. Les hypothèses utilisées pour le test de sacrifice sont les suivantes :

Hypothèse relative au marché de produits et de services : le marché pertinent retenu, sur lequel les parties s'accordent, est celui des API cartographiques permettant l'insertion de cartes sur le site internet des entreprises. Ce marché, qui s'adresse essentiellement aux entreprises, inclut non seulement les API dites " gratuites " (telles que la version de base de Google Maps API), mais également les API payantes (telles que Google Maps API for Business et Facility Carto). Le portail Google Maps, qui s'adresse aux particuliers, ne fait en revanche pas partie du périmètre de ce marché ;

Hypothèse relative à la délimitation géographique du marché : ce marché est par hypothèse supposé de dimension nationale. L'opposition des parties sur cette question révèle l'effet que la délimitation du périmètre de marché pourrait avoir sur le résultat d'un test de prédation. Compte tenu des économies d'échelle et d'envergure pour ce type d'activité, et de la possibilité de prendre en compte des revenus sur un périmètre plus large, la conduite d'un test de prédation sur un marché européen, et a fortiori mondial, apparaîtrait favorable à Google ; a contrario, l'équilibre coûts-revenus est plus difficile à justifier sur un périmètre national et constitue en l'espèce un test plus strict. Dès lors, ce n'est que si le test pratiqué sur un périmètre national révélait des prix prédateurs, alors qu'un test pratiqué sur un périmètre plus large n'en révélait pas, que la délimitation géographique du marché devrait être tranchée dans le cadre du présent avis ;

Hypothèse relative à la position de Google sur ce marché : Google est par hypothèse présumé en situation de position dominante sur le marché pertinent précédemment retenu à compter de l'année 2007.

2. POINT DE VUE DES PARTIES

a) Sur l'analyse des coûts

45. Dans le cadre du présent avis, chaque partie a missionné un cabinet d'étude pour analyser les revenus et les coûts issus du produit Google Maps API. Google s'est appuyé pour sa part sur le cabinet Charles River Associates (ci-après " CRA ") qui a été chargé de produire un rapport (ci-après le " rapport CRA ") visant à " évaluer si les prix pratiqués pour [les] cartes API [de Google] peuvent être considérés comme des prix prédateurs ", tandis que Bottin Cartographes a fait appel au cabinet PNC qui a également produit une étude (ci-après " l'étude PNC ") " pour apporter des éléments de réponse à la note de Charles River Associates ". Ces deux rapports, ainsi que leurs principales conclusions, sont résumés ci-après.

46. S'agissant tout d'abord du rapport CRA transmis par Google, celui-ci présente en premier lieu le cadre d'analyse justifiant le test de prix prédateurs réalisé par CRA. Il décrit ensuite les données obtenues et analysées dans le cadre de ce test, avant d'en présenter les résultats. CRA indique notamment que " [les calculs effectués] sont basés sur des données de revenus et de coûts de Google () pour son offre de cartes API et sur ses deux produits concernés : le service basique de cartes API gratuites (Google Maps API) et la version premium et payante, connue sous le nom " Google Maps API for Business ". [L'analyse de CRA] montre que les recettes que retire Google pour ses cartes API sont plus importantes que ses coûts, à la fois au niveau mondial et au niveau français ". Ce résultat permet ainsi à CRA de conclure que " la stratégie tarifaire de Google concernant son offre de cartes API ne peut nullement être considérée comme relevant de la prédation ".

47. S'agissant de l'étude PNC fournie par Bottin Cartographes, celle-ci entend " [démontrer] dans un premier temps que Google ne peut prétendre couvrir des coûts de production fussent-ils marginaux avec un produit offert gratuitement à ses utilisateurs ". L'étude soutient " dans un second temps, que la jurisprudence autant que les règles d'une gestion éclairée de long terme impliquent que certaines charges " générales " sont à mutualiser entre différents services sur la base de clés de répartitions raisonnables ". En s'appuyant sur la communication de la Commission européenne sur les abus d'exclusion précitée (22), Bottin Cartographes considère notamment que " pour établir un test de coût, il n'est pas possible, compte tenu de l'importance des coûts communs fixes comme variables supportés par Google, de ne tenir compte que des coûts variables et fixes qui sont spécifiques aux services API Google Maps et API Google Maps for Business " et qu'" en conséquence, quand bien même il existerait des coûts partagés entre plusieurs activités de Google, ceux-ci [en particulier les coûts liés à l'acquisition et-ou la collecte des cartes] doivent être réintégrés, au moins à proportion de chacune des activités concernées selon un modèle raisonnable de partage des charges fixes ". Enfin, dans ses observations, Bottin Cartographes affirme que le taux de conversion de Google Maps API (23) est bien inférieur (0,4 % en 2012, selon Bottin Cartographes) aux taux de conversion des services freemium habituellement constatés dans d'autres secteurs (> 3 %), ce qui tend à démontrer selon elle " que le modèle que Google prétend être freemium n'est pas viable ".

b) Sur l'existence d'une stratégie d'éviction mise en œuvre par Google et la possibilité de récupération des pertes

48. Bottin Cartographes estime que " la fourniture gratuite de l'API Google Maps sans contrepartie publicitaire s'inscrit dans une stratégie d'éviction dont il a été relevé les manifestations suivantes : élimination de concurrents sur le marché (a), tentative infructueuse d'entrée de nouveaux acteurs sur ce marché depuis 2005 (b) et facturation récente des entreprises bénéficiant de l'API Google Maps (gratuite) (c) ". Sur la possibilité de récupération des pertes, le plaignant relève notamment qu'" en accusant délibérément des pertes qu'elle pourrait éviter en respectant son modèle économique habituel, à savoir la gratuité compensée par l'insertion de publicité en ligne dont Google tire ses revenus, Google poursuit donc en réalité une stratégie clairement identifiée qui ne peut avoir d'autre finalité commerciale que l'éviction définitive de ses concurrents ". Pour Bottin Cartographes, " la gratuité de l'offre Google Maps API, sans aucune contrepartie, est précisément ce qui confère ici un caractère prédateur à l'offre de Google ". Le plaignant estime par ailleurs qu'" il n'est () pas nécessaire de démontrer que les sociétés Google récupèreront obligatoirement leurs pertes, mais uniquement qu'il est probable qu'elles en aient la possibilité ".

49. Google considère pour sa part qu'elle n'a mis en place aucune stratégie d'éviction et qu'" en l'espèce, le fait qu'[elle] propose une version gratuite de Google Maps API ne constitue en aucun cas une stratégie inhabituelle visant spécifiquement à exclure ses concurrents mais relève au contraire d'un comportement commercial normal sur internet ". Google précise en effet qu'" il s'agit en particulier d'une pratique tout à fait courante dans le secteur des APIs cartographiques, où un nombre important d'acteurs offrent des APIs sur la base d'un modèle freemium similaire à celui de Google, voire proposent des APIs totalement gratuites ". L'entreprise note au demeurant qu'" une stratégie de prédation ne serait pas rationnelle économiquement, étant donné l'impossibilité absolue pour Google d'exclure ses concurrents et de récupérer ses pertes ", de sorte que " dans ces conditions, il est clair que le comportement de Google ne s'explique pas par une quelconque stratégie d'éviction ".

3. ANALYSE DE L'AUTORITÉ

50. A titre liminaire, l'Autorité relève que les comportements des opérateurs sur des marchés " multifaces " comme ceux sur lesquels opère Google présentent plusieurs spécificités qui peuvent nécessiter d'être prises en compte pour apprécier leurs effets sur la concurrence. En particulier, il peut être rationnel pour ces acteurs d'offrir des produits ou services gratuitement sur un marché non pour évincer des concurrents, mais pour accroître le nombre de leurs utilisateurs sur d'autres marchés. Le modèle de la gratuité est ainsi très répandu sur les marchés électroniques. Le fait, pour un opérateur comme Google, d'être présent sur un grand nombre de marchés et d'accéder à un nombre de clients plus important lui permet de rentabiliser les coûts associés au développement de ses produits plus facilement qu'un opérateur qui subirait des coûts de même ampleur mais qui ne serait présent que sur un nombre restreint de marchés. En particulier, lorsque les coûts évitables associés à la présence de cet opérateur sur chaque marché sont faibles, il peut alors pratiquer des coûts inférieurs à ceux de ses concurrents sans pour autant pratiquer des prix prédateurs.

51. Ces précisions effectuées, l'Autorité examinera les critiques de Bottin Cartographes à l'encontre du test de coût présenté par Google (a), le bienfondé du test de coût présenté par Google (b) et les autres caractéristiques du marché et de la politique tarifaire de Google en lien avec une possible prédation tarifaire de la part de ce dernier (c).

a) Sur les conclusions présentées par Bottin Cartographes concernant l'analyse des coûts de Google

Sur l'absence d'éléments quantitatifs présentés par Bottin Cartographes

52. S'agissant tout d'abord de l'étude PNC, il peut être constaté que le rapport se limite à des critiques générales et ne se fonde sur aucun élément chiffré, ce qui n'est pas conforme aux principes applicables aux pratiques d'éviction fondées sur les prix. Il est rappelé qu'en matière de prédation les autorités de concurrence fondent leurs décisions sur des éléments quantitatifs.

Sur les observations relatives aux taux de conversion du gratuit vers le freemium

53. Ensuite, l'Autorité relève que la comparaison des taux de conversion constatés sur le secteur des API cartographiques avec les taux constatés sur d'autres secteurs, comme par exemple les jeux en ligne, n'a pas de pertinence dès lors qu'il s'agit de secteurs différents, ayant des coûts différents et des revenus par utilisateur facturé différents.

Sur la question de la prise en compte des coûts communs à plusieurs activités

54. S'agissant enfin de la question de la non-prise en compte par Google des coûts communs à plusieurs activités, notamment les coûts d'acquisition, de collecte et de mise à jour des données cartographiques, l'Autorité observe en premier lieu que ces coûts ne seraient pas évités si Google ne fournissait plus les services API, mais continuait Google Maps Portail. Suivant les principes rappelés ci-dessus aux points 26 à 40, ces coûts ne doivent dès lors pas être comptabilisés pour l'analyse des coûts liés aux API cartographiques dans le cadre d'un test de prédation.

55. Toutefois, selon Bottin Cartographes, ces coûts communs d'acquisition de contenu étant élevés, il conviendrait, en application des lignes directrices relatives aux abus d'exclusion précitées, de prendre en compte une quote-part raisonnable de ces coûts dans le test de sacrifice.

56. Dans sa décision Telefonica (24), la Commission européenne a précisé la façon dont elle prenait en compte les coûts communs (cf. §431) : " Le simple fait qu'un coût est commun à différents services n'implique pas forcément que le coût incrémental de l'activité est nul.

En effet, le CMILT inclut aussi l'augmentation des coûts communs due à l'activité aval ADSL. Ceci peut être le cas, en particulier, pour les actifs communs dont la capacité est progressivement adaptée à la demande à court et moyen terme de tous les services qui partagent cet actif commun.

Si le trafic engendré par le produit en question représente une proportion significative du trafic engendré par l'ensemble des services qui partagent l'actif commun, il est très probable qu'une proportion significative du coût commun correspondant est un coût évitable et donc incrémental " (soulignement ajouté).

57. Ainsi il est nécessaire, pour qu'une partie des coûts communs puisse être affectée à l'activité concernée par les pratiques, que celle-ci représente une part importante de ces coûts communs.

58. Au cas d'espèce, il s'agit d'évaluer dans quelle mesure Google Maps API représente une proportion significative de l'activité de Google Maps Portail. Or, il paraît aujourd'hui difficile d'envisager que le portail Google Maps puisse voir sa portée ou son étendue diminuer parce qu'il serait mis fin à l'activité Google Maps API ou Google Maps API for Business, dont le chiffre d'affaires demeure jusqu'à aujourd'hui très faible. Google a notamment indiqué en séance que le service Google Maps API a représenté en 2013 0,3 % de ses revenus, tandis que les activités liées à son moteur de recherche - qui inclut les recherches effectuées sur son portail Google Maps - en représentent 85 %.

59. Compte tenu de ces éléments, il n'est pas infondé de considérer que les coûts communs aux deux produits Google Maps Portail et Google Maps API, comme par exemple les coûts d'acquisition, de collecte et de mise à jour de cartes, puissent être portés en totalité par le produit " principal " (Google Maps Portail), tandis que le produit " accessoire ", à savoir Google Maps API, n'en supporte aucun. Cette approche semble conforme à la fois aux lignes directrices de la Commission relatives aux abus d'exclusion précitées et à la pratique décisionnelle de cette dernière rappelée précédemment (cf. paragraphe 56).

60. Au demeurant, avant 2012, il convient de noter que les coûts du contenu spécifique à Google Maps API, tels que les coûts variables de licence, sont pris en compte dans le test de sacrifice. A compter de 2012, ils ne sont plus inclus : Google a indiqué en effet avoir internalisé en 2012 les coûts de cette activité, qui était auparavant sous-traitée et donnait lieu à des coûts variables de licence. Mais, compte tenu des marges substantielles dégagées sur l'activité Maps API à compter de cette date (cf. paragraphe 70), une prise en compte partielle des coûts communs avec Google Maps Portail n'apparaît pas susceptible d'affecter les résultats des tests de coût.

Conclusion

61. Pour ces raisons, l'Autorité est de l'avis qu'il convient d'écarter les conclusions présentées par Bottin Cartographes en ce qui concerne l'analyse des coûts de Google.

b) Sur l'analyse des coûts présentée par Google

Remarque liminaire

62. A titre liminaire, il convient d'indiquer que le travail de vérification portant sur l'étude CRA précitée effectué par l'Autorité ne constitue pas un travail d'audit, dans la mesure notamment où ni les sources de données, ni la comptabilité analytique de Google n'ont pu faire l'objet d'un examen approfondi. Bien que Google ait fourni en séance un rapport établi par des experts comptables indépendants attestant que les montants des revenus et des coûts utilisés par le cabinet CRA, issus de la comptabilité de Google, sont sincères, l'Autorité ne peut pas porter de jugement sur l'exactitude des résultats fournis par Google (25).

63. Les contrôles effectués ont notamment porté sur (i) la conformité de la méthode utilisée eu égard aux principes applicables aux pratiques d'éviction fondées sur les prix rappelés ci-avant, (ii) la bonne affectation des coûts en fonction des différentes clefs d'allocation retenues et (iii) le choix des clefs de répartition utilisées par Google pour établir ses tests de coûts.

Sur la méthodologie

64. S'agissant en premier lieu de la méthode retenue, il peut être noté que celle-ci respecte les critères énoncés dans la communication de la Commission du 24 février 2009 sur les abus d'exclusion précitée appliqués au cas d'une entreprise multi-produits. Les tests de coûts présentés par Google se fondent notamment sur les coûts moyens incrémentaux de long terme de Google Maps API, ceux-ci étant définis comme les coûts qui auraient été évités si Google n'avait jamais commercialisé les services Maps API (26). Les tests menés par le cabinet CRA consistent en particulier à comparer, année par année, les recettes générées par l'activité Maps API avec les coûts moyens incrémentaux de long terme qui y sont associés. Dans la mesure où les recettes que retire Google pour les cartes API excèdent le coût marginal moyen de long terme, les autres critères de coût, notamment les coûts évitables moyens, n'ont, à juste titre, pas été pris en considération.

65. L'Autorité estime donc que la méthodologie des tests de sacrifice présentés par le cabinet CRA pour le compte de Google est conforme à la jurisprudence.

Sur l'affectation des coûts

66. S'agissant ensuite de l'affectation des coûts effectuée par le cabinet CRA en fonction des différents inducteurs de coûts pertinents identifiés pour chaque catégorie de coûts, sous réserve d'un audit certifiant l'exactitude des données de base fournies par Google, aucune erreur matérielle, ni aucune anomalie n'a été décelée par l'Autorité pour ce qui concerne l'ensemble des retraitements, des calculs et des résultats fournis par le cabinet CRA.

Sur les hypothèses retenues et le choix des différentes clefs d'allocation

67. S'agissant enfin des hypothèses et des différentes clefs d'allocation retenues par le cabinet CRA pour mener son test de coût, il peut tout d'abord être noté que l'ensemble des tests ont été conduits en considérant trois périmètres géographiques distincts (France, Union européenne, monde), qu'ils portent sur quatre années différentes (2010, 2011, 2012 et 2013) et qu'ils ont été réalisés, pour la France et l'Union européenne, sur la base de deux clefs de répartition différentes en ce qui concerne les coûts d'infrastructure : la part du trafic mesuré par le nombre moyen de cartes chargées par jour pour le seul usage externe de Maps API et la part des revenus.

68. Ces coûts, ainsi que les différentes clefs d'allocation utilisées pour la France, sont explicités dans le tableau suivant :

69. En comptabilité comme en économie, il existe de nombreuses possibilités de choix d'allocation des coûts. Les règles de bonne pratique conduisent en général à privilégier des clefs d'allocation fondées sur des inducteurs de coûts ou de revenus. Concernant le choix des clefs de répartition retenues pour la France par le cabinet CRA pour mener son étude, il peut être noté que d'autres clefs auraient pu être adoptées. Néanmoins, les clefs choisies n'appellent pas de commentaire particulier de la part de l'Autorité en ce qu'elles n'apparaissent pas manifestement infondées.

Sur les résultats des tests de coûts

70. Quels que soient le périmètre géographique considéré, l'année retenue ou la clef de répartition choisie pour l'allocation des coûts d'infrastructure, aucun des vingt tests présentés ne conduit au fait que Google se trouve dans la " zone noire " dans laquelle les prix seraient inférieurs aux coûts évitables moyens.

71. Dix-huit d'entre eux indiquent au contraire que Google se trouve dans la " zone blanche ", à savoir que les revenus du produit Google Maps API - qui incluent non seulement ceux de la version payante, mais également ceux de la version gratuite (issus de l'insertion de publicités et de la facturation des cartes vues au-delà de la limite d'usage) - couvrent l'ensemble des coûts moyens incrémentaux de long terme y afférents. L'Autorité note en particulier que les tests de sacrifice présentés par Google font état de marges sur coût incrémental de long terme très substantielles (plus de []%) à compter de 2012. En 2011, elles s'élèvent entre [] et []% selon la méthodologie et l'échelle géographique retenue (mondiale, européenne ou nationale).

72. Seuls deux tests, pour 2010 et pour la France uniquement, placent Google dans la zone " grise " dans laquelle les revenus du produit Google Maps API sont inférieurs aux coûts moyens incrémentaux de long terme, mais restent supérieurs aux coûts évitables moyens (27). Même si les marges sur le coût évitable moyen ne sont pas précisées, il est très probable qu'elles soient positives.

73. En effet, parmi les coûts ayant servi au test effectué par le cabinet CRA, seuls les coûts d'acquisition de contenu semblent pouvoir entrer dans la catégorie des coûts évitables. Les autres coûts - infrastructure, ingénierie-gestion de projet et ventes et marketing - correspondent plus à des coûts fixes ou semi-variables. Or, les marges sur coûts d'acquisition de contenu sont très largement positives ([]%) en 2010 à l'échelle de la France. Par conséquent, les revenus devraient être supérieurs aux coûts évitables moyens.

74. Il est donc probable que Google se situe dans une zone de prix où la démonstration de la prédation requiert que ces prix aient été fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer les concurrents. Mais, ainsi qu'il est examiné ci-après, aucun élément en ce sens n'apparaît dans le dossier.

c) Sur l'existence d'une stratégie d'éviction mise en œuvre par Google et la possibilité de récupération des pertes

Sur l'existence d'une stratégie d'éviction mise en œuvre par Google

75. L'Autorité ne partage pas l'appréciation portée par Bottin Cartographes sur la stratégie mise en œuvre par Google sur le marché national des API cartographiques.

76. Comme indiqué précédemment, pour les années 2011, 2012 et 2013 (cf. paragraphes 67 à 71), les tests de coûts développés par le cabinet CRA permettent tout d'abord de conclure à l'absence de prédation, sans que la question d'une éventuelle stratégie d'éviction mise en œuvre par Google se pose.

77. En ce qui concerne l'année 2010, à supposer qu'il puisse être démontré que les prix pratiqués sur le produit Google Maps API se situent dans la " zone grise " (dans laquelle les revenus couvrent le coût évitable moyen mais pas les coûts moyens incrémentaux de long terme) sur le périmètre France uniquement, il peut être noté en premier lieu qu'il n'existe aucune preuve matérielle au dossier permettant de caractériser une éventuelle volonté de Google d'exclure ses concurrents du marché. Or, dans la mesure où l'entreprise couvre a minima ses coûts évitables moyens, il est nécessaire de prouver son intention d'éliminer toute concurrence pour caractériser une pratique de prédation, la charge de la preuve incombant au cas d'espèce au plaignant et/ou à l'Autorité de la concurrence.

78. Or, non seulement l'Autorité ne dispose d'aucun élément qui tendrait à accréditer un tel scénario, mais elle constate que les prix pratiqués par Google sont identiques quel que soit le pays considéré, ce qui tend à relativiser la pertinence d'une stratégie de prédation mise en œuvre au niveau national.

79. En second lieu, il convient de relever que la mise en œuvre d'une stratégie de prédation ne serait pas rationnelle économiquement, étant donné l'impossibilité pour Google d'exclure ses concurrents et de récupérer ses pertes.

80. En effet, une telle pratique de la part de Google visant à évincer ses concurrents de ce marché semble relativement improbable d'un point de vue économique, au vu des caractéristiques de la concurrence pour la fourniture de cartes API. Il peut notamment être relevé que :

Malgré la position supposée dominante de Google sur le marché national des API cartographiques, les clients ou utilisateurs disposent d'un large choix d'API auprès des fournisseurs propriétaires et de la communauté open source. Il est donc peu probable que ces solutions puissent être évincées du marché dans la mesure où la majorité de leurs coûts ont déjà été encourus et que leurs coûts récurrents pour les cartes API sont peu élevés ;

Il existe d'autres entrants potentiels de taille, en particulier Amazon et Apple.

81. Par ailleurs, une stratégie de prix prédateurs consiste à consentir un sacrifice le temps d'épuiser financièrement ses concurrents pour les évincer du marché. Une telle stratégie n'est économiquement plausible que si l'entreprise qui la met en œuvre peut espérer récupérer les pertes engendrées durant la période de prédation. Une telle récupération des pertes passe par une augmentation de prix future. Or, compte tenu des éléments relevés précédemment (impossibilité d'éliminer les solutions open source, existence d'une concurrence potentielle), il est improbable que Google réussisse à évincer l'ensemble de ses concurrents du marché simplement en offrant (comme la plupart de ses autres concurrents), une version basique gratuite de son produit, tandis qu'elle fait payer la version premium. En conséquence, la stratégie mise en œuvre par Google sur le marché des API cartographiques ne peut être qualifiée de prédatrice à tout le moins à compter de l'année 2010.

82. Pour les années antérieures à 2010 en revanche, aucun test de sacrifice n'est proposé par Google qui indique ne pas disposer " des données de coûts pertinentes () pour les années 2007 à 2009 ". Il ne peut donc pas être exclu que, sur la période 2007-2009 pour laquelle aucune donnée de coût n'est disponible, Google ait subi des pertes du fait de son chiffre d'affaires relativement limité.

Sur les pertes potentiellement consenties avant 2010

83. Au titre de la recherche d'une stratégie délibérée de prédation, il peut être intéressant de vérifier si l'entreprise en cause disposait ou non de la capacité de récupérer ses pertes après l'éviction de son concurrent. Même si cette recherche n'est pas exigée par la jurisprudence ou la pratique de la Commission européenne, l'Autorité de la concurrence a déjà admis que l'entreprise pouvait, en tout état de cause, faire valoir en défense qu'une telle récupération n'était ni possible, ni plausible.

84. Dans cette perspective, au cas d'espèce, même en se plaçant dans l'hypothèse la plus contraignante pour Google, plusieurs éléments conduisent à relativiser la portée d'un sacrifice éventuellement encouru pour les années antérieures à 2010.

85. En premier lieu, compte tenu à la fois de la dynamique de croissance observée depuis 2007 (28) et des coûts relativement limités qu'impliquait un développement sur le marché national des API cartographiques, l'Autorité relève que le sacrifice éventuellement consenti par Google pour ces années sur le marché français serait très faible.

86. Ensuite, il doit être souligné que les barrières à l'entrée, et donc à la réentrée, sur le marché national des API cartographiques sont peu élevées. Pas moins de seize entreprises ayant développé leur propre API cartographique postérieurement au lancement du service Google Maps API peuvent être dénombrées entre mars 2006 et aujourd'hui (29). En effet, la plupart des concurrents de Google sont simultanément présents sur d'autres marchés utilisant des données de cartographie et disposent donc des intrants nécessaires à une " réentrée " à moindre coût sur le marché national des API cartographiques, réentrée qui rendrait impossible toute récupération des pertes.

87. Enfin, l'Autorité note, au travers des éléments de chiffres d'affaires et de coûts transmis par Bottin Cartographes sur la période 2007-2012, que cette entreprise, loin d'être sortie du marché, n'y a jamais subi de pertes, ce qu'elle a confirmé oralement en séance, et a même vu sa marge brute on line augmenter entre 2007 et 2012 (30), alors même que, selon elle, Google aurait commencé à récupérer ses pertes à compter du début de l'année 2012.

88. Par conséquent, il est très peu probable que le sacrifice supposé consenti par Google, qu'il ait été supporté seulement en 2010 ou sur l'ensemble des années antérieures, ait pu entraîner des effets d'éviction, même potentiels, sur le marché considéré. En d'autres termes, si Google a pu pratiquer des prix inférieurs à ses coûts en 2010, voire sur la période antérieure, Bottin Cartographes n'a, dans le pire des cas, subi qu'un manque à gagner, ce qui n'accrédite pas le scénario d'une pratique de prédation.

III. Conclusion

89. Tout en rappelant les limites méthodologiques mentionnées aux paragraphes 41, 50 et 51 qui rendent plus complexe l'analyse d'une stratégie d'éviction dans le secteur de l'internet, l'Autorité considère, sur la base des tests de coûts disponibles au dossier, en se plaçant dans les conditions les plus contraignantes pour Google et sans qu'il soit besoin de discuter de la validité du cadre d'analyse, qu'aucune pratique de prédation, ni aucune stratégie d'éviction de la part de Google ne semble pouvoir être qualifiée au regard des articles L. 420-2 du Code de commerce ou 102 du TFUE.

90. Il résulte de ce qui précède que les pratiques de prédation alléguées par la société Bottin Cartographes à l'encontre des sociétés Google Inc. et Google France ne sont pas démontrées à suffisance de droit. En conséquence, l'Autorité est d'avis que les agissements des sociétés Google Inc. et Google France sur le marché des API cartographiques permettant l'insertion de cartes sur le site internet des entreprises (quelles que soient l'année et la dimension géographique retenues) ne relèvent pas d'une pratique anticoncurrentielle au sens des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE.

Délibéré sur le rapport oral de M. Henry-Pierre Mélone, rapporteur, et l'intervention de M. Nicolas Deffieux, rapporteur général adjoint, par Madame Élisabeth Flüry-Hérard, vice-présidente, présidente de séance, Mesdames Sandra Lagumina, Séverine Larere et Monsieur Noël Diricq, membres.

Notes :

1 Cet article stipule en effet que :

2 cf. Jugement du Tribunal de commerce de Paris n° 2009061231 du 31 janvier 2012.

3 Une API (Application Programming Interface) est une interface par laquelle un logiciel offre des services à d'autres logiciels. Dans le secteur de la cartographie web, il existe de nombreuses API cartographiques qui permettent d'insérer des informations sur des fonds de carte. Ces API peuvent être payantes ou " gratuites " selon le modèle économique retenu par le propriétaire de l'API.

4 Un spin off est une forme de scission d'entreprise qui consiste à créer une nouvelle société à partir d'une branche d'activité existant préalablement

5 Ce terme désigne un modèle économique mixte associant une composante gratuite, proposant souvent des restrictions, et une composante payante, permettant de lever ces restrictions.

6 Voir note de bas de page n° 3.

7 Un widget cartographique est une application qui permet des échanges de trafics entre, d'une part, un annonceur principal et, d'autre part, un éditeur de cartes. Lorsque l'internaute souhaite localiser un point de vente ou calculer un itinéraire, une nouvelle fenêtre s'ouvre et il est alors renvoyé vers le site de l'éditeur de cartes qui lui propose ses services. Ainsi, l'éditeur de cartes, qui met gratuitement à disposition des entreprises son application cartographique, se finance indirectement via l'accroissement de son trafic sur son propre site internet qui génère à la fois de l'audience et des revenus publicitaires.

8 Ce terme désigne un logiciel dans lequel le Code source est à la disposition du grand public. Le développement de ces " logiciels libres " implique un effort de collaboration où les programmeurs améliorent ensemble le Code source et partagent les changements au sein d'une communauté.

9 Dans certains cas, la version de base peut également être assortie de pénalités financières en cas de non-respect des conditions d'utilisation plus ou moins strictes fixées par le propriétaire de l'API. 10 A côté de ces trois modèles d'API décrits précédemment, des alternatives se développent telles que les widgets cartographiques. Voir note de bas de page n° 7.

11 Arrêt de la Cour d'appel de Paris du 20 novembre 2013 RG n° 12-02931.

12 cf. Arrêts de la Cour de justice du 3 juillet 1991, Akzo Chemie-Commission, C-62-86, Rec. p. I-3439, point 70, ci-après l'" arrêt Akzo ", et de la Cour de cassation du 31 janvier 2012, France Télécom (arrêt n° 10-25.772, 10-25.775 et 10-25.882), point 106, ci-après " France Télécom-Commission ".13 cf. Arrêt de la Cour de justice du 27 mars 2012, Post Danmark, C-209-10, point 25, ci-après l'" arrêt Post Danmark ".

14 cf. Arrêts de la Cour de justice du 17 février 2011, Teliasonera, C-52-09, points 61 à 65, ci-après l'" arrêt Teliasonera " et du Tribunal de l'Union européenne du 17 décembre 2003, British Airways-Commission, T-219-99, Rec. p. II-5917 ; points 293-294, 297.

15 cf. Arrêts Akzo précité, points 70 à 72, et de la Cour d'appel de Paris du 8 avril 2008, Laboratoire GlaxoSmithKline, n° 2007-7008, p. 8, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour de cassation du 17 mars 2009, Ministre de l'économie et des finances, n° 08-14.503.

16 cf. Paragraphe 63 de la communication de la Commission européenne pour l'application de l'article 82 du traité CE [devenu l'article 102 du TFUE] aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, JOUE du 24 février 2009 n° 2009-C-45-02, ci-après " la communication sur les abus d'exclusion ".

17 Arrêt Akzo, points 71 et 72.

18 Arrêt Post Danmark, point 27.

19 cf. Arrêts précités (Akzo, point 74 ; France Télécom-Commission, point 108 ; arrêt Post Danmark, point 28).

20 cf. Arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a-Commission, C-549-10 P, point 18, ci-après l'" arrêt Tomra " ; voir, également en ce sens, arrêt Post Danmark précité, point 26.

21 cf. Arrêt Teliasonera, point 44.

22 La communication de la Commission européenne sur les abus d'exclusion indique en effet que " dans le cas des produits multiples, tous les coûts qui auraient pu être évités en ne produisant pas un produit ou une gamme de produits bien précis ne sont pas considérés comme des coûts communs " et que " lorsque ces derniers sont élevés, il peut être nécessaire de les prendre en considération afin d'apprécier la capacité d'évincer des concurrents aussi efficaces " (point 26, note de bas de page n° 2).

23 Ce taux mesure le poids du modèle payant par rapport au modèle gratuit. Dans le cas de l'API cartographique proposée par Google, il est égal au ratio entre le nombre d'entreprises ayant souscrit au service payant Google Maps API for Business et le nombre d'entreprises utilisant la version gratuite de Google Maps API.

24 Décision de la Commission du 4 juillet 2007 (COMP-38.784 - Wanadoo España vs. Telefónica).

25 L'Autorité relève à ce propos que le rapport des experts comptables transmis par Google n'offre pas plus de garantie dans la mesure notamment où celui-ci précise que " [la] mission ne s'étend pas à la réalisation d'un audit complet ou d'un examen des états financiers ni d'une partie de ceux-ci dans le but d'exprimer [une] opinion ou de fournir une assurance limitée quant à la conformité de ces états financiers ou d'une partie de ceux-ci " et que " par conséquent, [le rapport] ne contient aucune opinion ou assurance de ce type ".

26 Concrètement, ces coûts sont définis comme la moyenne de tous les coûts variables et fixes que Google supporte pour produire le service Google Maps API. Pour les coûts fixes, seuls les coûts spécifiques au produit sont retenus. Les coûts communs avec d'autres produits (notamment Google Search et Google Maps Portail) ne sont donc pas comptabilisés. Il en est notamment ainsi des coûts communs d'acquisition des cartes, dans la mesure notamment où ces coûts ne seraient pas évités si Google ne fournissait plus les services API mais continuait Google Maps Portail.

27 Ce n'est qu'en 2010, et à l'échelle de la France uniquement, que le test passe de la " zone blanche " à la " zone grise ". Au niveau de l'Europe, les marges sur coût incrémental de long terme s'élèvent cette même année entre [] et []% selon la clef de répartition retenue pour allouer les coûts d'infrastructure, tandis qu'au niveau mondial celles-ci s'élèvent à []% en 2010.

28 Il ressort en effet des éléments transmis par les parties que le secteur des API cartographiques est en pleine croissance : sa taille a fait plus que doubler chaque année depuis 2007. Ainsi, le chiffre d'affaires généré par Google Maps API - qui inclut à la fois les revenus de Google Maps for Business, ceux liés aux tentatives d'insérer de la publicité sur les cartes et, depuis 2011, ceux tirés de la facturation des cartes vues au-delà de la limite d'usage dans la version gratuite - a en moyenne doublé chaque année entre 2007 et 2013. De la même manière, le nombre moyen de chargements de cartes (maploads) journalier via Google Maps API communiqué par Google a également doublé chaque année entre 2010 et 2013.

29 MapQuest (mars 2006), OpenStreetMap (avril 2006), OpenLayers (juin 2006), ViaMichelin (mi-2006), DeCarta (octobre 2006), OS Open Space API (2007), Thunderforest Global Maps (2008), IGN Géoportail (2008), Nokia Here (août 2008), Microsoft Bing (2009), MapInfo (mai 2010), WebGL Earth (mars 2011), MapBox (avril 2011), Leaflet (mai 2011), Yandex (septembre 2011) et Baidu (2013).

30 L'étude BMA produite en juillet 2012 par Bottin Cartographes devant la Cour d'appel de Paris analyse l'impact du lancement de Google Maps API sur son activité. Cette étude conclut notamment que le manque à gagner pour Bottin Cartographes s'élèverait respectivement à 597 000 euro au titre des années antérieures à l'exercice 2011-2012 et à 547 000 euro au titre des années futures. Selon cette étude, le préjudice subi par Bottin Cartographes du fait du lancement de Google Maps API consiste en réalité en un manque à gagner basé sur des des projections et des hypothèses de croissance et non en un déficit constaté au cours de la période considérée. Par ailleurs, l'étude laisse apparaître qu'au cours de la période présumée de prédation (2007-2011) la marge brute on line de l'entreprise a progressé en passant de 84,2% du chiffre d'affaires en 2007-2008 à 87,8% du chiffre d'affaires en 2011-2012, ce qui rend peu crédible le scénario de prédation envisagé par Bottin Cartographes.