CA Nancy, 5e ch. com., 20 janvier 2016, n° 14-03217

Vu l'appel déclaré le 27 novembre 2014 par la société par actions simplifiée Zenium (société Zenium), contre l'ordonnance de référé prononcée le 24 novembre 2014 par le Tribunal de commerce de Nancy, dans l'affaire qui l'oppose à la société par actions simplifiée Degré K (société Degré K) ;

Vu l'ordonnance entreprise ;

Vu, enregistrées par ordre chronologique, les ultimes e-conclusions présentées le :

- 22 septembre 2015 par la société Zenium, appelante et intimée sur appel incident,

- 24 novembre par la société Degré K, intimée à titre principal et intimée sur appel incident ;

Vu l'ensemble des actes de procédure ainsi que des pièces et éléments présentés par les parties.

Sur ce,

La cour se réfère à l'ordonnance entreprise pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions initiales.

Il suffit, en synthèse, de rappeler les éléments constants suivants tirés des écritures d'appel des parties, la compréhension des données factuelles d'un litige servant en effet de support à son analyse juridique et permettant d'en mesurer exactement les enjeux.

1. Données analytiques, factuelles et procédurales, du litige

Les sociétés Degré K et Zenium commercialisent de manière concurrente des matériels d'éclairage, luminaires et plafonniers, destinés au monde médical et principalement dentaire.

La société Degré K distribue ainsi un produit dénommé " Albedo Led D65 " alors que la société Zenium fabrique, assemble et commercialise un produit dénommé " Prism ". Ces deux produits sont des luminaires permettant d'éclairer la salle de soins et le champ opératoire des chirurgiens-dentistes.

Faisant grief à son concurrent de faire, à des fins publicitaires mais de manière injustifiée, mention de la conformité du produit Prism à une norme de qualité de lumière dite "Illuminant D65" définie par la commission internationale de l'éclairage, la société Degré K a le 14 novembre 2014, en perspective du salon professionnel 2014, événement majeur de la profession, saisi le président du Tribunal de commerce de Nancy d'une requête à fin d'être, au visa des articles 491 et 873 du Code de procédure civile ainsi que de L. 121-1 du Code de la consommation et encore 1382 et 1383 du Code civil, autorisée à assigner d'heure à heure son concurrent pour l'entendre condamner, sous astreinte de 500 euro par infraction constatée, à cesser immédiatement la présentation ou encore la commercialisation du produit " Prism " faisant mention par publicité écrite, orale, voie de presse, Internet ou tout support, d'une telle conformité et à lui payer une provision de 10 000 euro sur les dommages et intérêts.

Par ordonnance de référé du 24 novembre 2014, le juge des référés du Tribunal de commerce de Nancy, saisi selon assignation de référé d'heure à heure du 14 novembre précédent, a énoncé sa décision sous forme de dispositif dans les termes qui suivent :

- ordonnons à la SAS Zenium de cesser l'offre à la vente, la présentation ou la commercialisation du produit Prism en faisant mention par publicité écrite, orale, voie de presse, Internet ou tout support, de la conformité du produit à la certification illuminant D65 sous astreinte de 500 euro par infraction constatée,

- disons que la mesure précédente se poursuivra jusqu'à dépôt auprès du greffe de ce tribunal de l'attestation de conformité à la norme "Illuminant D65" de la commission internationale de l'éclairage (CIE) du produit Prism.

- déclarons la SA Degré K mal fondée sur le surplus de ses demandes,

- l'en déboutons,

- condamnons la SAS Zenium au paiement à la SAS Degré K d'une indemnité de 3 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de la présente ordonnance.

Pour statuer ainsi, le premier juge a relevé que la conformité à la norme D65 représente aux yeux des professionnels du monde dentaire, une caractéristique essentielle du luminaire au sens de l'article L. 121-1 du Code de la consommation et que dès lors que la société Zenium ne produit aucun document, attestant de la conformité du produit qu'elle commercialise à cette norme, le fait d'y faire référence constitue nécessairement une pratique commerciale déloyale. Il a ajouté qu'en raison du contexte particulièrement concurrentiel existant entre les parties, il y avait lieu de limiter dans le temps la portée de la mesure d'interdiction jusqu'à la production et le dépôt au greffe par la société Zenium, d'une attestation de conformité du produit Prism à la norme précitée, émise par un organisme certificateur agréé.

La société Zenium n'a pas respecté les termes de cette ordonnance et a déclaré appel de cette décision.

La clôture de l'instruction a été ordonnée le 23 septembre 2015 et l'affaire a été renvoyée pour être plaidée à l'audience tenue en formation collégiale le 18 novembre suivant pour y être plaidée.

A cette audience, les débats ont été ouverts et l'affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour.

2. Prétentions et Moyens des Parties

Vu les articles 455 et 954 du Code de procédure civile ;

LA COUR renvoie aux écritures de chaque partie pour une connaissance de la synthèse argumentative de leur position dont l'essentiel sera développé lors de l'analyse des prétentions et moyens articulés.

Le e-conclusions des parties récapitulent leurs demandes par l'énoncé des dispositifs suivants :

La société Zenium demande ainsi au corps de ses écritures qu'il plaise à la cour de :

- infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 24 novembre par le Tribunal de commerce de Nancy (RG 2014/011855),

- et, statuant à nouveau,

- déclarer irrecevable et en toute hypothèse non fondée l'action entreprise par la SAS Degré K,

- la débouter de l'ensemble de ses moyens, fins et conclusions

- la condamner à verser à la SAS Zenium une indemnité de 8 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- la condamner aux entiers frais de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la SCP Joffroy-Litaize, avocats aux offres de droit.

La société Degré K prie de son côté la cour de :

- vu l'urgence,

- vu les articles 491, 783 et 873-1 du Code de procédure civile,

- vu l'article L. 121-1 du Code de la consommation,

- vu l'article 1382 et 1383 du Code civil,

- vu l'article 700 du Code de procédure civile,

- vu les pièces produites au débat,

- à titre principal,

- confirmer l'ordonnance rendue par le Tribunal de commerce de Nancy le 24 novembre 2014 en ce qu'elle a ordonné à la société Zenium de cesser l'offre à la vente, la présentation ou la commercialisation du produit Prism en faisant mention par publicités écrites, orales, voie de presse, Internet ou tout autre support, de la conformité du produit à la certification Illuminant D 65,

- dire et juger que la société Degré K est recevable et bien fondée en son appel incident,

- débouter la société Zenium de tous ses chefs de demande, fins et conclusions,

- en conséquence,

- constater que la société Zenium ne rapporte pas la preuve de la conformité de son produit Prism à l'Illuminant D65,

- constater que la société Zenium se rend coupable d'actes de concurrence déloyale à l'égard de la société Degré K,

- constater que la société Zenium a continué à faire de la publicité pour son produit Prism en précisant qu'il est conforme à l'Illuminant D65,

- dès lors, réformer l'ordonnance entreprise,

- assortir l'interdiction pour la société Zenium de faire toute offre à la vente, la présentation ou la commercialisation du produit Prism en faisant mention par publicités écrites, orales, voie de presse, Internet ou tout autre support, de la conformité du produit à la certification Illuminant D65, sous astreinte de 5 000 euro par infraction constatée, par support, par exemplaire et par jour,

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir sur la page d'accueil de la société Zenium en lettres d'imprimerie standard de 10, dans les huit jours du prononcé de l'arrêt à intervenir et pendant un délai de six mois, sous astreinte de 500 euro par jour de retard,

- autoriser la société Degré K à publier la décision à intervenir sur son site Internet et dans deux publications professionnelles dentaires de son choix dans un délai de trois mois à compter de la date de l'arrêt à intervenir,

- condamner la société Zenium à verser à titre de provision à la société Degré K la somme de 20 000 euro,

- à titre infiniment subsidiaire,

- réformer l'ordonnance entreprise,

- désigner tel expert en ingénierie lumière qu'il plaira à la cour avec pour mission de :

- avant toute analyse, faire réaliser les tests et mesures sur les produits Prism et Albedo D65 par un laboratoire accrédité aux fins d'établir la conformité des deux luminaires à la norme BS950 et ainsi les reconnaître conformes ou non à l'Illuminant D65 ;

- en cas de résultat de tests démontrant la non-conformité du produit Prism de la société Zenium à la norme BS950, écrire et chiffrer le préjudice financier subi par la société Degré K en cas de non-conformité du produit Prism à l'Illuminant D65, et notamment le préjudice d'image, la perte de clientèle et la perte de chiffre d'affaires, au besoin en faisant appel à un expert-comptable ;

- se faire communiquer tout document utile à l'accomplissement de sa mission ;

- fournir au tribunal tous éléments lui permettant de statuer sur le préjudice de la société Degré K ;

- faire un état des publicités et violations de la société Zenium de l'ordonnance du 24 novembre 2014,

- indiquer si des mesures d'urgence s'imposent afin de faire cesser ce trouble illicite,

- dire que l'expert devra déposer dans les deux mois de sa saisine,

- et en toutes hypothèses,

- condamner la société Zenium à verser la somme de 10 000 euro à la société Degré K au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- en application de l'article 696 du Code de procédure civile, de la condamner en tous dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Maître Chloé Froment.

CELA ÉTANT EXPOSE,

La cour, saisie d'une demande de mesures conservatoires, statue sur la recevabilité et le bien-fondé d'une demande en cessation pour trouble illicite de pratiques commerciales prétendument mensongères formée devant la juridiction des référés, au visa notamment de l'article 873 du Code de procédure civile, par une société commercialisant un produit appelé "Albedo" contre une société commercialisant un produit dénommé "Prism", ces deux produits relevant du domaine des matériels d'éclairage, luminaires et plafonniers, destinés au monde médical et principalement, dentaire.

La demande comprend outre une injonction de faire, une demande d'indemnisation provisionnelle du préjudice subi.

Sur la recevabilité de la demande en cessation de trouble illicite

La société Zenium observe que son adversaire ne pouvait arguer d'aucun trouble illicite faute de justifier de manière incontestable, de la qualité de son propre produit (produit Albedo) et notamment, de la conformité de celui-ci à la norme Illuminant D65 qui n'est qu'un raccourci se référant aux normes BS 950-1/D65 CIE D6500.

Elle soutient :

- que la société Degré K ne rapporte pas la preuve des spécifications affichées pour son produit ;

- que les recherches qu'elle a entreprises lui ont ainsi permis d'établir que le produit " Albedo " ne respecte manifestement pas les caractéristiques de la norme indiquée dans sa présentation ;

- que la déclaration de conformité présentée pour ce produit, qui a en réalité été établie par le laboratoire du groupe fabriquant ce produit, se réfère en effet à une base de référence erronée puisqu'elle fait mention d'un spectre de 430 et 650 mn et non pas, d'un spectre compris entre 430 et 650 mn et ne mentionne par ailleurs pas de manière précise le produit concerné alors que la dénomination " Albedo " se rapporte plus à une gamme de produits qu'à un certain type de matériel.

La société Degré K répond :

- que la société Zenium est bien une société concurrente puisqu'elle fabrique des matériels d'équipement à destination de la même clientèle ;

- qu'elle a pour sa part présenté au salon 2013, un produit " Albedo LED D65 " pour lequel, elle faisait de la publicité depuis plusieurs mois notamment au travers de communiqués de presse et justifie par les pièces qu'elle verse aux débats que ce produit est conforme à un Illuminant D65 et qu'il remplit non seulement le critère de température de couleur et donc de chromaticité nécessaire mais également, celui de courbe spectrale conforme pour la lumière visible de l'oeil humain comprise entre 430 mn et 680 mn ;

- qu'un seul organisme par pays est habilité à délivrer les accréditations officielles aux laboratoires pratiquant des essais en photométrie ;

- que le laboratoire Régent qui a établi la déclaration de conformité dont elle se prévaut, est ainsi accrédité en Suisse pour la norme considérée ;

- que seule la Cofrac peut délivrer en France une accréditation identique conformément au décret n° 2008-1401 du 19 décembre 2008 relatif à l'accréditation et à l'évaluation de conformité pris en application de l'article 137 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ;

- que la société Zenium qui ne justifie pas d'une telle accréditation, n'a jamais attaqué en justice celle du laboratoire Régent ;

- qu'il s'ensuit qu'elle a régulièrement agi en justice pour préserver ses intérêts en urgence, avant la tenue du salon annuel dentaire de novembre 2014, principal événement de la commercialisation et de la promotion des produits litigieux ;

- que son adversaire n'a pas respecté les termes de l'ordonnance entreprise.

Vu l'article 873 du Code de procédure civile dont il ressort que le président du tribunal de commerce peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Il est constant en l'espèce que les parties se prévalent de produits prétendument concurrents puisque susceptibles d'intéresser la même clientèle et prétendant se rapporter à une norme de qualité considérée par cette clientèle comme fondamentale, la norme D65.

La société Degré K justifiant par une déclaration délivrée le 26 mai 2014 par la société Regent Beleuchtungskörper AG spécialement accréditée pour la photométrie par la commission fédérale d'accréditation suisse, de la conformité du produit " Albedo " référencé 677H-XXXXX à la norme BS 9650-1/D65 CIE D6500 justifie prima facie, nonobstant les allégations contraires de son adversaire, de la recevabilité de sa réclamation.

Sur ces constatations et pour cette raison, en l'absence de contestation de l'accréditation du certificateur précité par la société Zenium, le grief d'irrecevabilité sera écarté.

Sur le mérite de la demande de cessation et de versement d'une indemnité provisionnelle

La société Zenium soutient à l'appui de sa demande de réformation :

- que contrairement à son adversaire, elle fabrique, assemble et commercialise ses produits au moyen d'investissements lourds entrepris par son département Recherche et Développement, ce qui lui a permis de mettre sur le marché fin 2013, un produit dénommé " Prism " générant une lumière proche voire identique à la lumière du jour ;

- qu'elle fait au demeurant partie des soixante entreprises lorraines accueillies au sein de la communauté BPI Excellence et a encore récemment été distinguée par le directeur général d'Oséo/BPI France pour son potentiel de croissance et d'innovation ;

- que même si elle ne concernait pas au départ les éclairages LED, la norme D65 est entrée dans la présentation des caractéristiques des produits comme étant déterminante pour le client final ;

- qu'en l'absence de certification préalable obligatoire avant mise sur le marché, la seule question qui se pose en droit de la concurrence est de savoir, si deux produits concurrents, relevant de la même gamme de luminaire ou du même champ de projection lumineuse, présentés comme conformes à l'Illuminant D65, s'inscrivent réellement dans le champ de la norme BS 9650-1/D65 CIE D6500 ;

- qu'elle justifie pour sa part, par une attestation du Laboratoire Piséo certifié Laboratoire LCIE (laboratoire central des industries électriques), de la conformité du produit "Prism" à cette norme alors que son adversaire ne rapporte pas la preuve des spécifications affichées de son produit ;

- que la déclaration de conformité produite par la société Degré K se réfère au demeurant à un champ mesuré s'inscrivant entre 430 et 650 nanomètres alors que le spectre à retenir, doit s'inscrire entre 400 et 760 nanomètres ;

- que cette même déclaration, rédigée en langue étrangère, émane au demeurant d'un laboratoire inséré dans le groupe de société fabriquant le produit " Albedo " tandis qu'il est avéré qu'à titre privé, les dirigeants des sociétés Degré K et Régent sont amis ;

- que la société Degré K n'a pas davantage rapporté la preuve d'une faute pouvant lui être imputée comme constitutive d'un acte de concurrence déloyale ;

- que le débat ne se situe en fait que sur le terrain d'une concurrence commerciale habituelle ;

- que la phase de commercialisation de son produit " Prism ", fruit d'investissements considérables de son département Recherche et Développement, a au demeurant débuté bien avant que la société adverse ne lance la commercialisation de son produit " Albedo ";

- qu'il ne peut dans ces conditions lui être fait reproche d'avoir présenté le produit " Prism " au salon dentaire de l'automne 2014.

La société Degré K répond :

- qu'elle dispose d'un savoir-faire lui permettant d'apprécier la qualité, le champ spectral et les propriétés des luminaires qu'elle vend ;

- qu'elle commercialise ainsi des produits de pointe bénéficiant d'avantages concurrentiels innovants ;

- que la société Zenium cherche en réalité à s'approprier cette innovation et ses avantages en faisant de manière mensongère usage de la référence à la certification Illuminant D65 ;

- qu'elles sont toutes deux concurrentes et fabricantes de matériel à destination des mêmes clients ;

- que la société Zenium ne rapporte pas la preuve de l'accréditation du laboratoire Piseo pour la photométrie de sorte que ce laboratoire ne peut valablement certifier la conformité d'un produit à l'Illuminant D65 ;

- que le laboratoire Régent a au demeurant, sur le fondement de tests précis, rendu un rapport de non-conformité du produit "Prism" ;

- que la société Zenium commercialise par ailleurs deux produits différents sous le nom de "Prism" de sorte que rien ne permet de savoir quel produit a été mesuré ;

- que devant l'imminence du salon devant se tenir à Paris du 25 au 29 novembre 2014, elle était fondée à faire cesser d'urgence la concurrence déloyale mise en œuvre par la partie adverse qui n'a cependant pas respecté les termes de l'ordonnance déférée et qui a ainsi, en créant une confusion dans l'esprit des clients sur les caractéristiques essentielles des deux produits concernés, commis une faute constitutive d'une pratique commerciale trompeuse, pénalement réprimée ;

- que le préjudice commercial et d'image que cette approche lui a occasionné, justifie la condamnation de la société Zenium au paiement de dommages-intérêts provisionnel.

Vu les articles 491, 783 et 873-1 du Code de procédure civile, ensemble les articles L. 121-1 du Code de la consommation ainsi que 1382 et 1383 du Code civil ;

Il est constant qu'à l'occasion du salon professionnel organisé les 25 et 26 novembre 2014 à Paris par l'Association Dentaire Française, la société Zenium a souhaité et a effectivement présenté un matériel d'éclairage dénommé "Prism" en le désignant comme étant conforme à l'Illuminant D65, ce standard étant défini par la commission internationale de l'éclairage comme étant le spectre de référence de la lumière du jour, y compris les UV.

C'est à raison que la société Degré K qui justifie précisément par une attestation délivrée par un laboratoire suisse accrédité à cet effet, de la conformité à ce spectre de référence, d'un produit directement concurrent dénommé " Albedo LED D65 ", a obtenu en référé qu'il soit fait interdiction à la société Zenium de commercialiser le produit "Prism" dans ces conditions.

Il ressort en effet des éléments du dossier et des écritures déposées par chaque partie que la société Zenium n'était en réalité en mesure de justifier que de la seule conformité proche de la lumière du jour et non pas, d'une conformité parfaite à celle-ci.

Alors qu'elle justifie par les documents qu'elle verse elle-même aux débats - voir pièce 22B, avoir eu l'occasion de permettre au même certificateur que celui auquel la société Degré K s'est adressé (soit la société Régent Beleuchtungskörper AG, officiellement accréditée par les autorités suisses et dont l'accréditation elle-même n'est pas remise en cause par la société Zenium), d'opérer une comparaison de l'adéquation du produit "Prism" au spectre D65, la société Zenium ne présente en effet à la cour qu'une déclaration établie au demeurant par un certificateur non officiel (le laboratoire Piseo), de conformité de ce matériel à la norme distincte BS 950-1:1967 Partie 1, qui se réfère non pas comme la norme BS 9650-1/ D65 CIE D 6500 à la lumière du jour proprement dite mais mais à "une ambiance de lumière du jour D65".

La conformité à l'Illuminant D65 étant de manière certaine, une caractéristique essentielle de la qualité des produits litigieux pour les professionnels concernés à savoir les dentistes, la société Degré K a ainsi, justifié à suffisance d'un trouble illicite au sens de l'article 873-1 du Code de procédure civile, ayant permis au premier juge de fonder sa décision.

Celle-ci sera donc confirmée dans les termes du dispositif ci-après.

C'est encore à juste titre, par des motifs pertinents que la cour adopte, que le premier juge a écarté la demande de publication de la décision exprimée par la société Degré, une telle mesure n'apparaissant pas adaptée au contexte d'extrême urgence dans lequel la décision déférée est intervenue.

Pour les mêmes raisons, la demande de dommages-intérêts excédait et excède toujours les pouvoirs du juge des référés et ce, nonobstant le fait qu'il soit constant que la décision entreprise n'ait pas été respectée par la société Zenium.

Sur les dépens

Vu les articles 696 et 699 du Code de procédure civile ;

La société Zenium, partie perdante à titre principal, sera condamnée aux entiers dépens d'appel avec faculté de recouvrement direct en faveur de Maître Chloé Froment, avocat.

Par ces motifs, LA COUR : Statuant en audience publique, par arrêt contradictoire. Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions. Y Ajoutant, Condamne la société par actions simplifiée Zenium aux entiers dépens d'appel, avec faculté de recouvrement direct en faveur de Maître Chloé Froment, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Vu l'article 700 du Code de procédure civile ; Dit n'y avoir lieu à frais irrépétibles d'appel. Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.