CA Montpellier, 2e ch., 3 mai 2016, n° 14-08384

Par acte d'huissier délivré le 7 novembre 2013, la SARL Aldi Marché Toulouse a fait assigner la SA Rocasud, exploitant un supermarché à l'enseigne Super U à Port-la-Nouvelle (11210) devant le Tribunal de commerce de Narbonne, sollicitant sa condamnation à lui payer une somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, du fait d'une violation des règles applicables en matière de publicité comparative.

Par jugement contradictoire en date du 22 juillet 2014 le Tribunal de commerce de Narbonne a notamment, au visa des articles L. 121-1 et L. 121-8 du Code de la consommation, ainsi que l'article 1382 du Code civil :

- dit que la SA Rocasud n'avait pas respecté les dispositions légales relatives à la publicité comparative et ainsi commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la SARL Aldi Marché Toulouse, certains des produits comparés n'étant pas de même qualité,

- condamné la SA Rocasud à payer à la SARL Aldi Marché Toulouse la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts et à afficher le jugement au même emplacement que celui où figurait la publicité comparative litigieuse dans son magasin de Port-la-Nouvelle pendant la même durée de 8 jours, ceci dans un délai de 15 jours à compter de la signification du jugement, sous astreinte de 300 euro par jour de retard,

- condamné la SA Rocasud à payer à la SARL Aldi Marché Toulouse la somme de 1 500 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens,

- ordonné l'exécution provisoire de sa décision.

Par déclaration d'appel parvenue au greffe de la Cour d'appel de Montpellier le 12 novembre 2014, la SARL Aldi Marché Toulouse a interjeté appel à l'encontre de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 25 février 2016, la SARL Aldi Toulouse, anciennement dénommée Aldi Marché Toulouse, sollicite notamment :

- la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a retenu la commission d'actes de concurrence déloyale par la SA Rocasud lors de l'affichage en juillet 2013 d'une publicité comparative biaisée avec son magasin de Port-la-Nouvelle qui venait d'ouvrir en juin 2013,

- sa réformation pour le surplus et la condamnation de la SA Rocasud à lui payer une somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts, outre sa condamnation à publier l'arrêt à intervenir dans 5 revues ou journaux au choix de l'appelante, dont elle devra avancer les frais, avec un coût d'insertion maximal de 5 000 euro HT,

- la condamnation de la SA Rocasud à lui payer une somme de 7 500 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 27 octobre 2015, la SA Rocasud sollicite :

- la réformation du jugement et le rejet des prétentions de la SARL Aldi Marché Toulouse, contestant avoir violé les règles de la publicité comparative,

- la condamnation de la SARL Aldi Marché Toulouse à lui payer une somme de 10 000 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 5 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- subsidiairement, la confirmation du jugement déféré.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 3 mars 2016.

MOTIFS :

Sur la demande principale :

La publicité comparative a consisté dans l'exposition, la première semaine de juillet 2013, au magasin Super U de Port-la-Nouvelle, de deux chariots contenant un assortiment de produits identiques, et deux tickets de caisse reproduits sur une affichette, d'un montant total de 34,50 euro pour ceux achetés dans ce magasin et de 35,91 euro pour ceux achetés dans le magasin concurrent Aldi Marché de Port-la-Nouvelle, qui venait d'ouvrir ses portes le 29 juin 2013 à environ 2 km de distance, donc au sein de la même zone de chalandise commerciale. Un panneau indiquant " le meilleur comparateur c'est vous " était affiché au-dessus des chariots.

Il résulte des dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation que la publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, explicitement ou implicitement un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

- elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur,

- elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,

- elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

Selon les dispositions de l'article L. 121-1 du Code de la consommation, une pratique commerciale, telle la publicité, est trompeuse si notamment elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur, entre autres, les caractéristiques essentielles du bien ou service, à savoir ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service.

Il est considéré par ce texte que sont considérées comme substantielles les informations relatives aux caractéristiques principales du bien ou du service, notamment.

La SA Rocasud soutient que les différences minimes de qualité des produits comparés, alléguées par la SARL Aldi Marché, n'étaient pas trompeuses pour le consommateur, au sens de l'article L. 121-1 et de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, puisqu'il n'était nullement induit en erreur par les indications relatives aux produits comparés, qu'il pouvait vérifier lui-même dans chaque chariot au vu des étiquettes détaillant les prix pour chaque article.

Elle invoque aussi une jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes en date du 18 novembre 2010 (n° C-159/09 Lidl c/ Vierzon Distribution SA) :

" La seule circonstance que les produits alimentaires diffèrent quant à leur comestibilité et quant au plaisir qu'ils procurent au consommateur, en fonction des conditions et du lieu de fabrication, n'est pas de nature à exclure que la comparaison de tels produits (...) répondent aux mêmes besoins ou aient le même objectif, c'est-à-dire qu'ils présentent entre eux un degré d'interchangeabilité suffisant. "

A l'appui de ses prétentions fondées sur l'invocation d'actes de concurrence déloyale fautifs, la SARL Aldi Marché qui a fait dresser un procès-verbal de constat par Me Jean X, huissier de justice à Sigean (11130), le 5 juillet 2013, invoque les éléments de comparaison inadéquats suivants :

- le paquet de papier toilette de la marque " Bien Vu " (Super U) comporte 1656 feuilles (12 x 138) contre 2400 pour le paquet de la marque Aldi (12 x 200),

- les oeufs de marques " Bien Vu " sont de calibre M (Moyen) alors que les oeufs de la marque Aldi sont de gros calibre (A),

- la boîte de haricots verts " Bien Vu " ne dispose pas d'une ouverture facile, au contraire de celle du produit Aldi,

- les lingettes ménagères " Bien Vu " sont conditionnées avec un scotch et une ouverture prédécoupée, alors que celles de la marque Aldi sont présentées avec un clapet physique refermable,

- le lait écrémé stérilisé UHT " Bien Vu " ne comporte pas de bouchon, alors que celui de la marque Aldi en est doté.

La comparaison a bien porté sur le même nombre d'articles (27 chez Aldi et 28 chez Super U mais les barquettes de nourriture pour chat sont conditionnés en deux fois 6 boîtes au lieu d'un paquet de 12 boîtes chez Aldi).

En ce qui concerne le papier toilette, selon les photos de l'huissier de justice, il apparaît que la comparaison a porté sur deux paquets différents pour chaque magasin :

- un paquet de 12 rouleaux triple épaisseur, comparé à un produit identique, soit 12 rouleaux de 200 feuilles 3 plis (98 x 130 mm), soit 2400 feuilles,

- un paquet de 8 rouleaux double épaisseur comparé à un paquet de 6 rouleaux 2 plis (6 x 304 feuilles de format non indiqué).

Bien que le nombre de feuilles ne figure pas sur toutes les photos prises, la SA Rocasud ne conteste pas que le paquet de 12 rouleaux provenant de ses rayons ne comportait, comme allégué par son adversaire, que 1656 feuilles et ne soutient pas que le format des feuilles était différent.

Le prix du produit Super U sur l'étiquette était de 3,49 euro alors que celui d'Aldi Marché était de 3,69 euro.

La différence de quantité était donc de 30 % en moins pour le produit Super U, moins cher de 5 % seulement.

Toutefois il convient de considérer, d'une part, que cette différence de quantité, dans un conditionnement identique (12 rouleaux de papier toilette triple épaisseur) n'a pas résulté d'un choix délibéré de la SA Rocasud destiné à tromper le consommateur, lequel pouvait aussi vérifier sur les paquets déposés dans les caddys comparatifs le nombre de feuilles, s'il le souhaitait. D'autre part il apparaît que l'impact de cette différence sur le prix global de comparaison (4,53 euro pour le produit Super U avec le même nombre de feuilles) représente seulement une somme de 0,84 euro sur une différence globale comparée de 35,91 euro - 34,50 euro = 1,41 euro, ce qui est minime et n'est pas de nature à influer le choix du consommateur qui achète la totalité des articles présentés lors de ses courses.

En ce qui concerne les oeufs dont les calibres sont différents (Moyen pour Super U et Gros pour Aldi) au prix respectifs de 0,99 euro contre 1,15 euro, il n'est pas soutenu que cette différence résulte d'un choix destiné à tromper le consommateur ni que chaque enseigne commercialisait les deux calibres d'oeufs dans ce conditionnement par 10. Il n'est pas non plus indiqué par la SARL Aldi Marché à quel prix elle vendait, si tel était le cas, des oeufs de calibre moyen comparables, à la date des faits, dans ce magasin. Là encore le consommateur avait la possibilité de comparer les calibres des oeufs indiqués sur les boîtes déposées dans les caddys de comparaison, sous les étiquettes reproduites en grand format.

La différence de prix sur ces articles s'élève à 0,16 euro et même ajoutée à celle du prix du papier toilette, elle demeure minime, soit 1 euro au total sur 34,50 euro et 35,91 euro respectivement d'additions.

La différence de prix alléguée dans la publicité qui était de 1,41 euro même ainsi ramenée à 0,41 euro, ne rend pas trompeuse la publicité comparative assurant que le panier-test du magasin Super U était moins cher que celui d'Aldi Marché, dans une proportion très minime, en toute hypothèse.

Il convient de relever qu'avec de si faibles différences de prix (2,76 % allégués et 1,11 % après rétablissement des termes précis de la comparaison), s'agissant de ce type d'achats de multiples produits différents, en une seule fois dans un lieu unique, il n'apparaît pas que les différences ainsi relevées soient de nature à induire en erreur le consommateur moyennement attentif et à lui faire changer son comportement dans le choix du magasin ayant sa préférence.

Les autres produits susvisés dont la similarité est contestée ne peuvent être considérés comme trompeurs ou de nature à induire en erreur, dès lors que seul un détail de leur emballage est allégué comme différent :

- l'ouverture facile de la boîte de haricots verts,

- l'ouverture avec ou sans clapet refermable des lingettes ménagères,

- la présence ou non d'un bouchon sur le pack de lait stérilisé.

En effet, les éléments substantiels de ces produits sont leurs contenus, en nature, qualité et quantité et même si les détails de conditionnement invoqués peuvent influer à la marge sur leur prix, ce qui n'est pas au demeurant démontré par une indication du coût respectif de chacun de ces dispositifs, ces différences n'ont pu influer sur le choix du consommateur moyennement attentif, lequel pouvait aussi, s'il le souhaitait, comparer dans les caddys tests ces détails de conditionnement pour ces produits.

Il est ensuite invoqué des différences de composition de certains autres produits, argués comme étant de nature à en augmenter le prix en raison d'une meilleure qualité :

- le flan au caramel Aldi comprend du lait entier et 6 % de caramel alors que celui de Super U comprend du lait partiellement écrémé et 5 % de caramel,

- l'eau minérale Aldi convient aux nourrissons ce qui n'est pas le cas de celle vendue par Super U,

- les raviolis Aldi contiennent 7,5 % de boeuf contre 4 % pour ceux de Super U,

- les poissons panés Aldi sont des filets alors que ceux de Super U sont faits de chair de poisson hachée,

- la farine Aldi est de type 45 alors que celle de Super U est de type 55,

- les biscuits beurre-chocolat au lait Aldi contiennent 12,5 % de beurre contre 7,5 % pour ceux vendus par Super U,

- le gel avec javel Aldi agit en 15 minutes au lieu de 20 minutes pour celui vendu par Super U,

- les croquettes pour chiens Aldi sont enrichies en Oméga 3 et 6 et en vitamines, tout en étant sans colorants, contrairement à celles de Super U,

- les sachets d'aliments pour chat Aldi sont conditionnés en 12 boîtes de gelée de 4 variétés différentes, alors que ceux de Super U sont en 2 paquets de 6 boîtes de variétés différentes (3 boeuf et 3 saumon),

- les jus de fruits ne sont pas identiques quant à leur composition ni l'emballage, en plastique dans un cas, en carton dans l'autre, et le produit Aldi contient des sucres naturellement présents dans le fruit contrairement au produit Super U,

- le liquide vaisselle Aldi contient 18 % de matière active de plus que celui de Super U,

- la crème lavante Aldi contient du savon de Marseille, contrairement à celle de Super U, laquelle n'indique pas le PH ni la glycérine contenue,

- le shampoing Aldi est antipelliculaire, pas celui de Super U.

Mais il convient de relever que ces divers arguments sur la qualité des produits prétendument supérieure qui justifierait une différence de prix au détail, ne sont nullement établis de façon objective ni chiffrée en valeur par rapport au prix total du produit. Il suffit pour que la comparaison publicitaire soit licite que les produits soient similaires et non nécessairement identiques en tous points, si elle demeure pertinente, ce qui est le cas ici.

D'autre part, les éléments allégués susvisés ne constituent pas des éléments essentiels des produits ainsi comparés, de nature à influer sur le comportement d'achat d'un consommateur moyennement attentif. Ils apparaissent relever des préférences subjectives très variables entre les consommateurs (choix du plastique ou du carton pour l'emballage alimentaire, de la nature et de la quantité des substances chimiques des produits de nettoyage, des parfums des pâtées pour chats, etc..).

En outre, la plus grande richesse de certains produits alimentaires en beurre ou lait entier peut être un motif de rejet des produits pour les personnes désirant éviter une alimentation trop riche, et donc, au contraire de ce qui est invoqué, ne justifierait pas un prix plus élevé.

De même le fait que certains produits soient adaptés à une catégorie de consommateurs, ceux ayant des pellicules dans les cheveux ou un nourrisson qu'ils souhaitent alimenter avec une eau minérale, ne caractérise pas une différence essentielle avec les autres produits concurrents comparés, dès lors qu'il n'est pas non plus soutenu que des produits ayant ces mêmes caractéristiques vendus par la SA Rocasud n'auraient pas, sciemment, été comparés.

Le choix du panier de produits comparés ne comporte pas de viandes et de légumes frais, comme l'invoque la SARL Aldi Marché, mais il n'y a pas d'obligation pour réaliser une publicité comparative légale de réaliser un échantillonnage de tous les produits concurrents vendus par chaque commerçant concerné. Il n'est nullement soutenu dans la publicité litigieuse, en effet, que le magasin Super U était moins cher pour les viandes et légumes frais absents des caddys de comparaison avec la SARL Aldi Marché. Celle-ci était et demeure libre, si elle le souhaite, d'établir une publicité comparative avec le magasin Super U, concernant les viandes et légumes frais. Par ailleurs il n'est nullement justifié que les viandes et légumes frais non comparés ont été sciemment écartés par la SA Rocasud, dès lors que leurs prix de vente respectifs dans les deux magasins ne sont pas connus ni même allégués.

En conséquence il n'est pas établi que les différences susvisées ne rendaient pas interchangeables les produits comparés et il ne résulte pas de l'importance de ces différences que le consommateur moyennement attentif ait pu être trompé ou induit en erreur par cette publicité comparative groupée, d'impact limité quant à la différence globale de prix relevée.

Au surplus, il n'apparaît pas que la publicité comparative entre deux petits supermarchés de Port La Nouvelle, portant sur 27 produits divers seulement et aboutissant à une différence, minime sinon dérisoire, de prix de 1,41 euro au total, qui n'a été mise en œuvre qu'entre le 29 juin et le 5 juillet 2013, était susceptible d'influer sur le comportement d'achat des consommateurs désireux de faire des courses importantes dans un de ces deux établissements.

Il n'en résulte donc pas la commission d'actes de concurrence déloyale imputables à la SA Rocasud et il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de débouter la SARL Aldi Marché de sa demande de dommages et intérêts de ce chef, ainsi que de ses demandes accessoires de publication de la présente décision dans la presse.

Sur les frais de procédure et les dépens :

Si l'action en concurrence déloyale engagée par la SARL Aldi Marché, du fait de la publicité comparative mise en œuvre par la SA Rocasud, s'avère mal fondée, elle ne saurait pour autant être considérée comme abusive en l'espèce. En effet l'appréciation de licéité de la publicité comparative, lorsqu'elle porte sur de nombreux produits concurrents de prix très proches, est délicate et relève des circonstances particulières de chaque cas. Dès lors même si la cour ne retient pas l'illicéité de la publicité comparative de la SA Rocasud, celle-ci pouvait sembler critiquable au regard des comparaisons opérées, ainsi que développé ci-dessus. La SARL Aldi Marché pouvait donc, sans abus de droit, considérer qu'elle était fondée à arguer d'un acte de concurrence déloyale, nonobstant l'impact très limité de la publicité locale concernée.

La SA Rocasud doit donc être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Il y a lieu de réformer aussi le jugement déféré quant au sort des dépens de première instance, qui seront supportés avec ceux d'appel par la SARL Aldi Marché, qui succombe.

Il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de chaque partie les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens de première instance et d'appel.

Par ces motifs : LA COUR, Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Vu les articles 6 et 9 du Code de procédure civile, Vu les articles L. 121-1 et L. 121-8 du Code de commerce, Vu l'article 1382 du Code civil, Infirme le jugement du Tribunal de commerce de Narbonne prononcé le 22 juillet 2014, Et statuant à nouveau : - Déboute la SARL Aldi Marché de l'ensemble de ses demandes dirigées contre la SA Rocasud, Condamne la SARL Aldi Marché aux dépens de première instance et d'appel, Rejette toutes autres demandes des parties.