CA Rennes, 1re ch., 20 septembre 2016, n° 15-02378

Faits et procédure:

La Sarl Bio Confort est une société créée en mars 2002, qui commercialise des produits de magnétothérapie utilisant des champs magnétiques pulsés, censés soulager les douleurs provoquées par l'arthrose ou les rhumatismes, ainsi que des compléments alimentaires.

Elle s'appuie sur une association Forme Avenir Conseil, constituée le 17 août 2011, qui a pour but de développer et communiquer l'information sur les champs magnétiques pulsés auprès des professionnels et du public, et dont le président est M. Pierre R., kinésithérapeute à la retraite.

Le 25 mai 2011, M. Yves D., domicilié dans les Pyrénées-Atlantiques, a pris contact avec le fabriquant, en République tchèque, de matériels distribués par la société Bio Confort, et des échanges se sont noués entre cette société et M. D. qui évoquait un partenariat en vue de la vente, en qualité d'agent commercial, de produits de la société Bio Confort dans le Sud-Ouest de la France.

M. D. a créé le 29 juillet 2011, à Biarritz, la Sarl Acti Vie ayant pour objet social la commercialisation de produits relatifs au bien-être, et qui propose également des compléments alimentaires sur un site internet 'freecapsules.com', dont la gérance a été confiée à Mme Fatima C., sa compagne.

Il a ensuite, le 20 septembre 2011, constitué l'association Maison du soulagement de la douleur, laquelle a pour but de recueillir et diffuser de l'information sur l'usage de produits de confort ou de bien-être, et dont il est le président.

Faisant valoir que M. D. ne l'avait, en réalité, approchée que pour se faire révéler les éléments de sa stratégie commerciale en vue de s'emparer du marché, et que la société Actie Vie, M. D. et l'association Maison du soulagement de la douleur utilisaient pour leur compte des documents publicitaires et promotionnels imitant ou reprenant des éléments élaborés par elle ou identiques à ceux qu'elle avait créés, la société Bio Confort a fait assigner ceux-ci devant le tribunal de grande instance de Rennes pour violation de ses droits de propriété intellectuelle, concurrence déloyale et parasitisme.

Par jugement du 17 février 2015, le tribunal a:

- dit que la société Acti Vie, M. D. et l'association Maison du soulagement de la douleur ont conjointement violé les droits de propriété intellectuelle de la société Bio Confort et ont commis des actes de concurrence déloyale et des agissements parasitaires,

- enjoint à la société Acti Vie, M. D. et l'association Maison du soulagement de la douleur de cesser d'utiliser tout document publicitaire ou promotionnel imitant ou reprenant des éléments élaborés ou identiques à ceux confectionnés par la société Bio Confort,

- assorti cette injonction d'une astreinte définitive de 50 euros par jour de retard, celle-ci commençant à courir deux mois après la signification du jugement,

- condamné solidairement, la société Acti Vie, M. D. et l'association Maison du soulagement de la douleur à payer la somme de 25 000 euro en réparation du préjudice subi, à la société Bio Confort,

- condamné solidairement, la société Acti Vie, M. D. et l'association Maison du soulagement de la douleur à payer la somme de 2 000 euro à la société Bio Confort, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné solidairement, la société Acti Vie, M. D. et l'association Maison du soulagement de la douleur à payer les dépens, dont distraction au profit de l'avocat de la société Bio Confort,

- ordonné l'exécution provisoire,

- rejeté toutes demandes plus amples.

M. D., la société Acti Vie et l'association Maison du soulagement de la douleur ont interjeté appel de ce jugement le 23 mars 2015.

Par arrêt du 23 février 2016, la cour, statuant sur un incident de procédure, a fixé un calendrier pour conclusions des parties.

Par conclusions du 3 mai 2016, auxquelles il sera renvoyé pour l'exposé des moyens et arguments, les appelants demandent à la cour:

- d'infirmer le jugement déféré,

- de dire la société Bio Confort irrecevable à agir au titre des demandes formulées sur la vidéo de M. R.,

- de déclarer les demandes de nullité d'enregistrement de marque irrecevables,

- de débouter la société Bio Confort de l'ensemble de ses demandes, y compris au titre de la publication sollicitée,

- de condamner la société Bio Confort à leur payer chacun la somme de 10 000 euro en réparation du caractère abusif de la poursuite,

- à titre subsidiaire, de déclarer les demandes de nullité d'enregistrement de marque irrecevables,

- de débouter la société Bio Confort de sa demande d'indemnisation de préjudice moral,

- de limiter l'octroi des dommages et intérêts à l'euro symbolique, et en tout état de cause, à de plus justes proportions concernant le prétendu préjudice économique,

- en toute hypothèse, de condamner la société Bio Confort à leur payer chacun la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- de la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même code,

- de rejeter toutes demandes autres ou contraires.

Par conclusions du 15 avril 2016, auxquelles il sera renvoyé pour l'exposé des moyens et arguments, la société Bio Confort demande à la cour:

- de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de publication de la décision,

- à titre subsidiaire, et concernant l'utilisation de la vidéo de M. R., de dire qu'il s'agit d'un acte de parasitisme et de concurrence déloyale s'ajoutant aux autres et de confirmer le jugement déféré en toutes ses autres dispositions sous réserve de la réformation demandée ci-dessous et de la demande nouvelle,

- de réformer le jugement sur la publication et d'ordonner celle-ci dans trois quotidiens dont La Dépêche du Midi et deux journaux d'édition nationale, et ce, pendant une durée de trois mois à compter 'du jugement à intervenir', le coût de ces publications étant fixé à 30 000 euros,

- d'ordonner à la société Acti Vie de publier les motifs de la décision à intervenir en bandeau sur la page d'accueiI de son site internet institutionnel, étant actuellement https://www.acti-vie-duo.com, ou tout autre site qu'elle lui substituerait, pendant une durée de six mois a compter de la décision a intervenir,

- de dire recevable la demande nouvelle en nullité de l'enregistrement de la marque Bio Confort n° 12 3 943 826 déposée a l'Inpi par M. D. le 3 septembre 2012,

- de prononcer la nullité de l'enregistrement de ladite marque,

- de dire qu'elle peut faire procéder à l'inscription de la décision à intervenir prononçant l'annulation de la marque 12 3 943 826 à l'lnpi, et condamner solidairement, M. D., la société Acti Vie et l'association Maison du soulagement de la douleur à la relever indemne des frais qu'elle aura du mettre en œuvre pour ce faire, dès remise des justificatifs, y compris pour une procédure d'inscription urgente selon son choix discrétionnaire,

- de condamner solidairement, M. D., la société Acti Vie et l'association Maison du soulagement de la douleur à lui payer une indemnité supplémentaire de 15 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- de condamner solidairement, M. D., la société Acti Vie et l'association Maison du soulagement de la douleur aux entiers dépens de la procédure de première instance et d'appel, avec recouvrement direct en application de l'article 699 du Code de procédure civile.

La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 17 mai 2016.

Motifs de la décision de La Cour:

1/: - Sur la violation des droits de propriété intellectuelle:

La société Acti Vie a mis en ligne sur la plate-forme Youtube, sous la référence de la Maison du soulagement de la douleur, un document audio-visuel supportant une interview de M. R., lequel était un film promotionnel produit et diffusé par la société Bio Confort.

Les appelants prétendent que les demandes formées par l'intimée, relativement à ce document, sont irrecevables, faute d'intérêt à agir dès lors que la société Bio Confort ne peut revendiquer aucun droit de propriété intellectuelle sur le document qui ne présente pas les caractères d'une œuvre audiovisuelle protégée et dont elle n'est pas l'auteur.

Ils sont en droit de soulever une telle fin de non-recevoir qui peut, selon l'article 123 du Code de procédure civile, être proposée en tout état de cause.

Ils ne peuvent se voir opposer par ailleurs un aveu judiciaire préalablement fait par eux des droits de propriété intellectuelle de la société Bio Confort sur ce document puisqu'un tel aveu ne peut faire foi, conformément aux dispositions de l'article 1356 du Code civil, que s'il porte sur l'existence d'un fait, non d'un droit.

Et le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ne s'oppose pas à ce que soit soulevé, devant la cour, un moyen qui ne l'avait pas été en première instance.

Or, il est vrai qu'aux termes de l'article L. 113-7 du Code de la propriété intellectuelle, ont la qualité d'auteur d'une œuvre audiovisuelle la ou les personnes physiques qui réalisent la création intellectuelle de cette œuvre.

Celle-ci est nécessairement une œuvre de collaboration qui ne peut exister en effet qu'entre personnes physiques, puisque la collaboration ne produit une œuvre plurale protégée que lorsque chaque collaborateur réalise, en vue du projet commun, la forme interne qu'il a conçue, et qu'une personne morale est incapable d'une conception propre.

Dès lors, la société Bio Confort n'a pas d'intérêt à agir pour la protection du droit d'auteur sur le film promotionnel en cause, de sorte que ses prétentions à cet égard sont irrecevables par application de l'article 122 du Code de procédure civile.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit que la société Acti Vie, M. D. et l'association Maison du soulagement de la douleur ont conjointement violé les droits de propriété intellectuelle de la société Bio Confort.

2/: - Sur les actes de concurrence déloyale:

Il est constant que les sociétés Bio Confort et Acti Vie sont en situation de concurrence sur le marché des produits de magnétothérapie.

La concurrence parasitaire, qui tend à provoquer une confusion ou un risque de confusion, et à permettre au parasite de bénéficier de la notoriété d'autrui ou d'utiliser son travail pour réaliser des économies injustifiées, est une forme de concurrence déloyale.

La comparaison entre le Journal d'information de la société Bio Confort et le 'Bulletin d'informations' de la Maison du soulagement de la douleur est à cet égard édifiante.

Les premières pages de l'un et de l'autre présentent une dominante de couleur mauve, et un choix de couleur secondaire verte en partie gauche de la page.

Le titre du premier est: 'Contre les douleurs, pourquoi ce silence autour de la physiothérapie', celui du second: 'Contre les douleurs, pourquoi ce silence autour de la magnétothérapie', le 'pourquoi' étant dans les deux cas typographié en lettres d'une taille de police très supérieure au reste.

Les deux présentent:

- dans l'angle supérieur gauche de la première page, pour illustrer le titre, une photographie représentant un visage d'homme dont la bouche est recouverte de ruban adhésif;

- un encart signalé 'Gratuit' mentionné pour l'un et entouré pour l'autre en couleur jaune, suivi du même texte:'Faites un essai Vous souffrez depuis trop longtemps et vous avez décidé de changer les choses... L'essai d'une première séance offerte', le rapport de tailles de police entre les éléments de texte étant identique;

- un autre encart intitulé: 'Des témoignages qui parlent d'eux-mêmes' pour le premier, 'De nombreux témoignages parlent d'eux-mêmes' pour le second, illustrés d'une photographie représentant une femme exprimant une douleur articulaire;

- en page intérieure, un article intitulé: 'Ils témoignent';

- un bon détachable intitulé 'Bon d'essai et de découverte' à la présentation et la rédaction identiques, à l'exception du délai de réponse pour pouvoir bénéficier de l'offre, et invitant à entourer dans la liste d'éléments du corps humain et de symptômes pathologiques proposée, qui est la même dans les deux cas, soit 'ce qui vous préoccupe', soit 'vos zones de douleurs'.

Si l'idée publicitaire n'est pas protégeable en elle-même, l'imitation d'un matériel de publicité présentant une certaine originalité par copie servile est nécessairement parasitaire en ce qu'elle est source de confusion dans l'esprit d'un client d'attention moyenne et génère une rupture d'égalité dans les moyens de la concurrence par appropriation du travail d'autrui source d'un profil abusif.

En l'occurrence, les appelants ne démontrent pas que les éléments d'identité ainsi relevés entre le 'Bulletin d'informations' de la Maison du soulagement de la douleur et le 'Journal d'information' de la société Bio Confort sont, comme elle l'affirme, des éléments qui se retrouvent dans les matériels publicitaires de la totalité ou même de la plupart des entreprises positionnées sur le marché des produits de magnétothérapie utilisant des champs magnétiques pulsés, ou qui présentent un caractère de nécessité fonctionnelle.

Ces éléments présentent au contraire une certaine originalité, et la copie servile du matériel publicitaire de la société Bio Confort qu'en a faite, pour l'utiliser, la Maison du soulagement de la douleur est, comme l'a justement dit le tribunal, un acte de concurrence parasitaire en ce que celle-ci s'est ainsi appropriée à moindres frais l'effet des efforts consentis par la société Bio Confort pour faire connaître ses méthodes et produits, rompant ainsi de manière déloyale l'égalité dans l'exercice de la libre concurrence sur le marché des produits de l'activité commerciale des sociétés Bio Confort et Acti Vie, et de nature à générer de la confusion dans l'esprit de la clientèle de ce marché.

S'il a été dit d'autre part, que la société Bio Confort ne pouvait pas se prévaloir de droits de propriété intellectuelle sur le document audio-visuel supportant une interview de M. R., il n'empêche que l'exploitation, telle que l'a constatée un huissier de justice le 9 mars 2012, sur la plate-forme Youtube par la société Acti Vie, sous sa propre référence, de ce document qui a été produit et financé par la société Bio Confort, sans l'autorisation expresse de celle-ci, constitue également un acte de parasitisme.

L'est encore le dépôt par M. D., le 3 septembre 2012, de la marque Bio Confort à l'Inpi, ainsi que publié au Bopi 12/39, vol. 1 sous le n° 12 3 943 826, dès lors que l'adoption d'une telle marque par M. D., qui ne peut arguer de sa bonne foi puisqu'il avait été en relation professionnelle avec la société Bio Confort, dont il connaissait parfaitement le champs d'activité, portait, en générant là encore un risque de confusion dans l'esprit du public, aux droits de la société Bio Confort, connue sous cette raison sociale depuis 2002, une atteinte que prohibait l'article L. 711-4 du Code de la propriété intellectuelle tel qu'alors applicable; et la société Bio Confort est recevable à se prévaloir de ce fait survenu au cours de l'instance devant le tribunal.

Si les autres faits invoqués par la société Bio Confort, relatifs à l'emprunt à sa stratégie commerciale, à sa désorganisation, au dénigrement ou encore à l'utilisation du terme 'Duo', qui ne présente aucune spécificité, ne caractérisent pas suffisamment une faute, ceux qui ont été précédemment relevés et analysés, imputables à M. D., à la société Acti Vie et à l'association Maison du soulagement de la douleur, sont constitutifs de concurrence déloyale entraînant la responsabilité de ses auteurs sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil.

3/: - Sur le préjudice et sa réparation:

Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a, pour mettre fin à la constitution du préjudice, fait injonction, sous astreinte définitive, à la société Acti Vie, M. D. et l'association Maison du soulagement de la douleur, de cesser d'utiliser tout document publicitaire ou promotionnel imitant ou reprenant des éléments élaborés ou identiques à ceux confectionnés par la société Bio Confort.

En outre, et s'agissant de la réparation du préjudice déjà constitué, l'examen des pièces produites, un tableau établi par la société Bio Confort, approuvé par l'expert-comptable de celle-ci, et la consultation du site internet Société.com, montre que le chiffre d'affaires de la société a évolué de la manière suivante:

- exercice clos le 31 décembre 2009: 1 768 029 euro

- exercice clos le 31 décembre 2010: 2 088 008 euro

- exercice clos le 31 décembre 2011: 2 697 866 euro

- exercice clos le 31 décembre 2012: 3 300 469 euro

- exercice clos le 31 décembre 2013: 2 908 600 euro

- exercice clos le 31 décembre 2014: 2 168 400 euro.

Or, selon les informations relevées sur le site internet Société.com, le chiffre d'affaires de la société Acti Vie, créée le 29 juillet 2011, était de:

- exercice clos le 30 juin 2012: 137 200 euro

- exercice clos le 30 juin 2013: 314 500 euro

- exercice clos le 30 juin 2014: 1 303 400 euro

- exercice clos le 30 juin 2015: 796 521 euro

Il est vrai que l'évolution du volume d'affaires réalisées par chacune de ces sociétés concurrentes obéit à divers facteurs, dont la conjoncture économique en général d'une part, comme le montre l'évolution négative du chiffre d'affaires de la société Acti Vie de 2015 sur 2014, et d'autre part, et en particulier, le déficit d'image qu'ont pu entraîner pour la société Bio Confort des poursuites et une condamnation, en octobre 2014, pour vente par démarchage à domicile ne respectant pas le délai de réflexion qu'impose cette technique de vente.

Il reste néanmoins qu'il s'infère nécessairement des faits retenus à l'encontre de M. D., la société Acti Vie et l'association Maison du soulagement de la douleur en tant qu'actes de concurrence déloyale, l'existence d'un préjudice commercial pour la société Bio Confort, fût-il seulement moral.

C'est, en considération des éléments ci-dessus rapportés, à juste titre que le tribunal a, faisant droit à la demande d'indemnisation de son préjudice formée par la société Bio Confort, condamné M. D., la société Acti Vie et l'association Maison du soulagement de la douleur à payer à celle-ci une somme de 25 000 euro à titre de dommages-intérêts par une disposition qui sera en conséquence confirmée.

S'agissant de la demande de publication de la décision, il est constant qu'en procédant de mauvaise foi à l'enregistrement de la marque Bio Confort en septembre 2012, M. D. s'est donné les moyens d'induire durablement la confusion chez la clientèle potentielle de la société Bio Confort, ce qui justifie de faire partiellement droit à la demande formée par cette société, qui tend aux mêmes fins que celle qu'elle avait présentée au premier juge et est ainsi recevable, en application de l'article 565 du Code de procédure civile, en disant que le dispositif du présent arrêt sera porté à la connaissance du public par insertion sur la page d'accueil du site internet ww.acti-vie-duo.com/ ou tout autre site qui serait substitué à celui-ci, pendant une durée de deux mois à compter de la signification de l'arrêt.

Mais également, compte tenu de ce que la clientèle potentielle n'apparaît pas être de celles qui ont un usage habituel de la communication numérique, ce dispositif sera publié dans deux quotidiens nationaux en édition papier, pendant la même durée et pour un coût total n'excédant pas 10 000 euro.

4/: - Sur la demande d'annulation du dépôt de la marque Bio Confort:

Aux termes de l'article L. 714-3 du Code de la propriété intellectuelle, est déclaré nul par décision de justice l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions, notamment, de l'article L. 711-4.

Le tribunal de grande instance de Rennes étant compétent, selon le tableau VI

figurant en annexe de l'article D. 211-6-1 du Code de l'organisation judiciaire, pour connaître des actions en matière de marques prévues par l'article L. 716-3 du Code de la propriété intellectuelle, la cour d'appel de Rennes, statuant sur l'appel du jugement du tribunal de grande instance de Rennes, est en conséquence compétente pour statuer sur la demande en annulation de dépôt de marque présentée par la société Bio Confort.

Cette demande, qui est le complément de l'action en concurrence déloyale soumise par celle-ci à ce tribunal, est recevable en application de l'article 566 du Code de procédure civile; elle l'est également au regard des articles 122 du même code et 714-3 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle dès lors que la marque n'a pas été déposée par M. D. de bonne foi et que la société Bio Confort, qui exerce son activité de manière notoire sous cette dénomination depuis 2002, a agi en nullité moins de cinq ans après le dépôt.

Au fond, l'enregistrement par M. D., le 3 septembre 2012, de la marque Bio Confort dans les classes 5 (compléments alimentaires pour humains) 9 et 10 (appareils et instruments scientifiques et médicaux), et 35 (diffusion de matériel publicitaire - présentation de produits sur tout moyen de pour la vente au détail - publicité en ligne sur un réseau informatique) est, ainsi qu'il a été dit plus haut, attentatoire aux droits antérieurement acquis sur cette dénomination par la société Bio Confort, laquelle exerce son activité précisément dans les catégories pour lesquelles la marque a été déposée, dès lors qu'il existe, de ce fait, un risque manifeste de confusion dans l'esprit du public.

La demande d'annulation du dépôt de la marque est ainsi fondée et il doit y être fait droit.

La radiation de la marque est, en raison de l'effet absolu de l'annulation prévu par le troisième alinéa de l'article L. 714-3 du Code de la propriété intellectuelle, acquise de plein droit et opposable aux tiers après l'inscription du présent arrêt, lorsqu'il sera devenu irrévocable, au registre national des marques, conformément à l'article L. 714-7.

M. D. sera condamné à rembourser, sur justificatifs, à la société Bio Confort la redevance facturée par l'Inpi pour procéder à ladite inscription, y compris en procédure accélérée.

5/: - Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive:

La procédure conduite par la société Bio Confort ne présente, eu égard au sens du présent arrêt, aucun caractère abusif.

La demande d'indemnité présentée à ce titre par les appelants sera rejetée.

6/: - Sur les frais et dépens:

Les dispositions du jugement déféré relatives aux dépens de première instance et aux frais non compris en ceux-ci seront confirmées.

S'agissant de l'instance d'appel, il y a lieu de condamner M. D., la société Acti Vie et l'association Maison du soulagement de la douleur, in solidum, aux dépens, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, ainsi en outre qu'à payer à la société Bio Confort, au titre de l'article 700 du même code, la somme de 5 000 euro.

Par ces motifs: La COUR, Après rapport fait à l'audience; Infirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que la société Acti Vie, M. Yves D. et l'association Maison du soulagement de la douleur ont conjointement violé les droits de propriété intellectuelle de la société Bio Confort; Statuant à nouveau, dit irrecevable la société Bio Confort en ses prétentions relatives à la protection du droit d'auteur sur le document audio-visuel supportant une interview de M. Pierre R.; Confirme le jugement en ses autres dispositions; Y ajoutant: Dit que le dispositif du présent arrêt sera publié pendant une durée de deux mois à compter de la signification de l'arrêt sur la page d'accueil du site internet ww.acti-vie-duo.com/ ou tout autre site qui serait substitué à celui-ci, ainsi que dans deux quotidiens nationaux en édition papier, ce pour un coût total n'excédant pas 10 000 euros; Déclare la société Bio Confort recevable et bien fondée en sa demande d'annulation de l'enregistrement de la marque Bio Confort par M. Yves D., et prononce en conséquence, la nullité de cet enregistrement de marque déposé à l'Institut national de la propriété intellectuelle à Paris le 3 septembre 2012 sous le n° national:12 3 943 826; Condamne M. Yves D. à rembourser, sur justificatifs, à la société Bio Confort la redevance facturée par l'Institut national de la propriété intellectuelle pour procéder à ladite inscription, y compris en procédure accélérée; Condamne M. Yves D., la société Acti Vie et l'association Maison du soulagement de la douleur, in solidum, à payer à la société Bio Confort la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; Rejette toutes autres demandes; Condamne M. Yves D., la société Acti Vie et l'association Maison du soulagement de la douleur, in solidum, aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.