CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 23 novembre 2016, n° 13-19921

FAITS ET PROCÉDURE

La société Afone est un opérateur de télécommunications dont l'activité consiste, notamment, à fournir des services de téléphonieh, d'accès à Internet et d'acheminement de données monétiques.

La société Afone Monetics, dont la nouvelle dénomination est " Carte et Services ", est l'un des principaux prestataires français de services monétiques. Son activité consiste à fournir à ses clients des équipements monétiques tels que des terminaux de paiement électronique (TPE) et lecteurs de chèques et tous autres équipements associés. Au cours de l'année 2004, la société Carte et Services a été acquise par la société Afone dont elle est ainsi devenue la filiale à 100 %.

Les sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco (ci-après " le groupe Zara ") ont été constituées progressivement en France et à Monaco pour exploiter les différentes enseignes du groupe dans 240 magasins.

Depuis 1997, la société Carte et Services a fourni aux sociétés du groupe Zara des terminaux de paiement électronique (TPE), lecteurs chèque, de caisses etc, et assuré leur maintenance.

Le 9 novembre 2004, la société Carte et Services et la société Zara France, agissant tant à titre personnel qu'en qualité de mandataire des sociétés Bershka France et Massimo Dutti France, sociétés du groupe Zara, ont formalisé leurs relations par un " contrat de distribution et de services " qui avait pour objet de préciser les conditions de fourniture des prestations de location, vente, installation et maintenance des matériels monétiques. Ce contrat, entré en vigueur le 1er février 2005, était conclu pour une durée initiale d'un an, reconductible tacitement sauf dénonciation par l'une ou l'autre des parties trois mois avant son terme.

À partir du 7 novembre 2006 et jusqu'au 13 mai 2008, les sociétés du groupe Zara (à l'exception de la société Zara Monaco), ont commandé à la société Afone un service d'accès à Internet pour permettre à leurs magasins d'accéder à Internet et au réseau ADSL et de faire acheminer sur ce réseau les données monétiques en provenance des points de vente. Ces prestations n'ont pas été formalisées par un contrat spécifique, mais par de nombreux mandats de dégroupage consentis au bénéfice de la société Afone.

Par courrier du 6 août 2007, la société Zara France a signalé à la société Carte et Services qu'elle faisait face à des pannes répétitives depuis le mois de mai 2007. Des pannes de liaison aux causes multiples et des dysfonctionnements graves de télécollecte étaient notamment décrites. Il lui a été proposé, par une lettre du 12 septembre 2007, à double en-tête des sociétés Carte et Services et Afone, une solution de reprise de la configuration actuelle (Ingeshop +510) par la solution Axis + 5100.

Le 25 septembre 2007, les sociétés Carte et Services et Afone ont proposé aux sociétés du groupe Zara un service de gestion monétique centralisée. Ce service, appelé " Axis " consistait, en substance, à permettre aux sociétés du groupe Zara de centraliser les flux monétiques émanant de ses magasins (encaissement des paiements par cartes bancaires notamment), à destination de la banque du groupe sur des serveurs informatiques hébergés par la société Afone, laquelle les acheminait alors à destination de cette banque.

Toutefois, le service Axis a rencontré plusieurs dysfonctionnements après sa mise en place.

Par courrier du 25 septembre 2008, la société Zara France rappelait à Afone les préjudices subis par les sociétés du groupe du fait des dysfonctionnements du réseau, en termes de perte de chiffre d'affaires, de charges administratives et de dégradation de l'image de marque du groupe auprès de la clientèle et des salariés. Dans ce courrier, elle prenait acte des solutions proposées par Afone, par courrier du 23 septembre 2008, pour remédier aux dysfonctionnements, à titre intermédiaire et seulement pour les mois à venir. Elle avertissait très clairement Afone de la fin de leurs relations : " solution à terme : Les expériences malheureuses que nous avons subies depuis 2007 nous incitent à la plus grande prudence dans le choix. Nous souhaitons donc profiter de la période intermédiaire ci-dessus pour préparer avec l'appui d'un spécialiste un cahier des charges qui servira d'appel d'offres pour valider notre schéma définitif. Bien entendu, compte tenu de l'antériorité des relations qui nous lient avec votre entreprise, vous pourrez être amenés à être interrogés par notre spécialiste sur la rédaction du cahier des charges et nous espérons vivement que vous puissiez répondre de façon compétitive à cet appel d'offre. Enfin, vous comprendrez alors, qu'afin d'être totalement libres, nous souhaiterions que votre société prenne l'engagement de reprendre les nouveaux terminaux Sagem, même dans le cas où votre société serait écartée de tout ou partie de notre réseau monétique à l'issue de cet appel d'offres. Toujours dans ce même souci de liberté de décision pour notre solution définitive, nous ne pouvons signer en l'état les projets d'actes juridiques que vous nous avez soumis. Il nous semble préférable d'entamer, parallèlement à la mise en place des solutions intermédiaires, une discussion pour définir ensemble le cadre juridique adapté à cette période transitoire ".

Le 12 novembre 2008, la société Afone et les sociétés du groupe Zara (société Zara France, agissant en son nom propre et au nom des autres filiales du groupe) ont conclu un protocole d'accord qui permettait à celles-ci de résilier à leur convenance, entre la date de signature dudit protocole et le 30 avril 2009, le service Axis, et d'y substituer ou non l'implantation de nouveaux systèmes. Ce protocole prenait acte " des dysfonctionnements imprévisibles de la solution Axis, relevant du vice caché, selon Afone" et convenait de modalités de transition, à la charge d'Afone, pour assurer la fiabilisation d'une solution monétique pour le client Zara pendant la période transitoire. Il était prévu à l'article 5 : " À la fin du présent accord, ou de façon anticipée si la solution monétique du client est à nouveau totalement opérationnelle, le client pourra : soit signer un contrat d'exploitation, dont les conditions seront à négocier entre les parties pour une période de trois ans, soit interrompre avec Afone sa relation sur cette prestation, c'est-à-dire qu'Afone cessera à l'issue du présent protocole sa prestation d'exploitation de la solution Axis ".

En application de ce protocole, la société Afone a procédé au remplacement de 260 TPE autonomes. Ce remplacement a été formalisé dans divers bons de commande qui prévoyaient, notamment, la maintenance de ces nouveaux TPE par la société pour une durée de 36 mois.

Finalement, les sociétés du groupe Zara ont notifié à la société Afone, par courrier du 15 avril 2009, la décision de mettre de fin à leurs relations contractuelles, avec effet au 30 avril 2009.

La société Carte et Services et la société Afone ont alors estimé que seul le service Axis avait été effectivement et valablement résilié, à l'inverse des relations contractuelles suivantes, qui restaient en vigueur :

d'une part, le contrat de distribution et de service du 9 novembre 2004 unissant la société Carte et Services aux sociétés du groupe Zara (relatif à la fourniture des prestations de location, vente, installation et maintenance des matériels monétiques) ;

d'autre part, le service d'accès Internet, fourni par la société Afone aux sociétés du groupe Zara.

Ainsi, estimant avoir subi une rupture anticipée de ces relations contractuelles, les sociétés Afone et Carte et Services ont diligenté deux procédures distinctes.

Le 27 mai 2010, se prétendant victime d'une rupture brutale des relations contractuelles, au sens de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, la société Carte et Services a assigné à bref délai les différentes sociétés du groupe Zara (dont Zara Monaco) devant le Tribunal de commerce de Paris.

Parallèlement, le 29 juin 2010, la société Afone a assigné les sociétés du groupe Zara devant le Tribunal de commerce d'Angers en paiement de factures non réglées postérieurement au 30 avril 2009 et en résiliation, pour défaut de paiement, du service d'accès Internet. Par arrêt définitif du 8 octobre 2011, la Cour d'appel d'Angers a confirmé l'incompétence du Tribunal de commerce d'Angers.

Le 12 août 2010, les sociétés du groupe Zara ont assigné en intervention forcée la société Afone devant le Tribunal de commerce de Paris dans la procédure les opposant à la société Carte et Services aux fins de garantie des demandes formées à leur encontre par la société Carte et Services.

Par jugement du 17 septembre 2013, le Tribunal de commerce de Paris a considéré que l'ensemble des relations entre les parties avait pris fin le 30 avril 2009 et que l'ensemble des prestations fournies par les sociétés Afone et Carte et Services faisait l'objet d'une exploitation globale. Il a rejeté la demande pour rupture brutale, mais a condamné les parties à divers paiements de sommes.

Il a donc, sous le régime de l'exécution provisoire :

- condamné la société Zara France à payer à la société Carte et Services la somme de 241,54 euros TTC au titre des factures n°20915635, 20915830 et 20927335, majorée des intérêts au taux d'1,5 fois le taux légal à compter de la date d'échéance de celles-ci,

- condamné la société Zara France à payer à la société Carte et Services, en deniers ou quittance valable, la somme de 40 664,67 euros TTC, majorée des intérêts d'1,5 fois le taux légal à compter du 10 juin 2009,

- condamné la société Carte et Services à payer à la société Massimo Dutti France, en deniers ou quittance valable, la somme de 10 230,74 euros TTC,

- condamné la société Bershka France à payer à la société Carte et Services, en deniers ou quittance valable, la somme de 10 230,74 euros TTC, majorée des intérêts d'1,5 fois le taux légal à compter du 10 juin 2009,

- condamné la société Pull & Bear France à payer à la société Carte et Services, en deniers ou quittance valable, la somme de 3 580,71 euros TTC, majorée des intérêts d'1,5 fois le taux légal à compter du 10 juin 2009,

- condamné la société Carte et Services à payer à la société Zara Home France, en deniers ou quittance valable, la somme de 3 365,51 euros TTC, majorée des intérêts d'1,5 fois le taux légal à compter du 10 juin 2009,

- condamné la société Stradivarius France à payer à la société Carte et Services, en deniers ou quittance valable, la somme de 5 351,06 euros TTC, majorée des intérêts d'1,5 fois le taux légal à compter du 10 juin 2009,

- condamné la société Carte et Services à payer à la société Oysho France, en denier ou quittance valable la somme de 25,38 euros TTC,

- condamné la société Zara Monaco à payer à la société Carte et Services, en deniers ou quittance valable, la somme de 239,28 euros TTC majorée d'intérêts d'1,5 fois le taux légal à compter du 10 juin 2009,

- condamné la société Carte et Services et la société Afone, in solidum, à verser à chacune des sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- débouté respectivement les parties et leurs demandes autres, plus amples ou contraires au présent jugement,

- condamné la société Carte et Services aux dépens de l'instance enrôlée sous le numéro RG 2010038787 ;

- condamné solidairement les sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco aux dépens de l'instance enrôlée sous le numéro RG 2010055913,

- condamné la société Afone aux dépens de l'instance enrôlée sous le numéro RG 2012000461.

LA COUR,

Vu l'appel interjeté par les sociétés Afone et Afone Monetics ;

Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 9 mai 2014 par la société Afone, appelante, par lesquelles il est demandé à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a : débouté la société Afone de ses demandes à l'encontre des sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France et Massimo Dutti France, condamné in solidum Afone et Carte et Services à verser à Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco la somme de 5 000 euros, mis à la charge d'Afone les dépens de l'instance enrôlée sous le numéro RG 2012000461 et à la charge de Carte et Services les dépens de l'instance enrôles sous le numéro RG 2010038787,

En conséquence, et statuant de nouveau :

- condamner les sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France et Massimo Dutti France à verser à la société Afone, au titre de la rupture anticipée de ses engagements s'agissant du Service d'accès Internet (à parfaire en tenant compte des intérêts de retard échus) : pour Zara France, la somme de 286 739,89 euros TTC, pour Bershka France, la somme de 56 618,64 euros TTC, pour Stradivarius France, la somme de 48 351,89 euros TTC, pour Zara Home France, la somme de 44 455,32 euros TTC, pour Pull & Bear France, la somme de 42 582,38 euros TTC, pour Massimo Dutti France, la somme de 26 264,16 euros TTC, pour Oysho France, la somme de 35 736,48 euros TTC, ordonner la capitalisation des intérêts sur l'ensemble des sommes dues par les sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France et Massimo Dutti France, rejeter l'intégralité des demandes des sociétés du groupe Zara,

- condamner Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France et Massimo Dutti France à indemniser Afone à hauteur de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la mobilisation de ses équipes,

- condamner solidairement Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco au paiement d'une somme de 30 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco aux entiers dépens conformément à l'article 699 du Code de procédure civile,

- rejeter l'appel incident formé par les sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco et les débouter de l'intégralité de leurs demandes, fins et prétentions ;

Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 9 mai 2014 par la société Afone Monetics (anciennement " Carte et Services "), appelante, par lesquelles il est demandé à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco de leurs demandes,

- l'infirmer pour le surplus,

En conséquence, et statuant à nouveau :

- condamner les sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco à verser à la société Carte et Services, au titre des factures non réglées, de la rupture anticipée des accords de maintenance de 36 mois concernant 122 TPE autonomes et de la rupture brutale de leurs relations commerciales établies entre les parties, les sommes suivantes (sauf à parfaire en tenant compte des intérêts de retard) : pour Zara France, la somme de 252 627,62 euros, pour Bershka France, la somme de 33 669,11 euros, pour Stradivarius France, la somme de 15 901,44 euros, pour Zara Home France, la somme de 6 291,08 euros, pour Pull & Bear France, la somme de 10 435,63 euros, pour Massimo Dutti France, la somme de 1 285,14 euros, pour Oysho France, la somme de 1 412,73 euros, pour Zara Monaco, la somme de 1 103,48 euros,

- ordonner la capitalisation des intérêts de l'ensemble des sommes dues par Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco,

- condamner in solidum Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco à indemniser Carte et Services à hauteur de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la mobilisation de ses équipes,

- condamner en outre solidairement Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco au paiement d'une somme de 30 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco aux entiers dépens conformément à l'article 699 du Code de procédure civile,

- rejeter l'appel incident formé par les sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco et les débouter de l'intégralité de leurs demandes, fins et prétentions ;

Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 11 mars 2014 par les sociétés Zara France, Bershka France, Oysho France, Pull & Bear France, Zara Home France, Massimo Dutti France, Stradivarius France et Zara Monaco, intimées, par lesquelles il est demandé à la cour de :

- confirmer intégralement le jugement entrepris sur les demandes d'Afone et de Carte et Services,

- débouter Afone et Afone Monetics (aux droits de Carte et Services) de l'intégralité de leurs demandes,

- infirmer le jugement entrepris uniquement en ce qu'il n'a pas fait droit aux demandes reconventionnelles de Zara,

- condamner Afone, à défaut de communication par cette dernière des éléments statistiques à payer les montants suivants : pour Zara France, la somme de 53 290 euros, pour Bershka France, la somme de 14 437 euros, pour Stradivarius France, la somme de 13 060 euros, pour Zara Home, la somme de 12 410 euros, pour Pull & Bear France, la somme de 12 097 euros, pour Massimo Dutti France, la somme de 9 377 euros, pour Oysho France, la somme de 10 956 euros,

- la condamner en outre à relever et garantir les sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco de l'intégralité des conséquences préjudiciables pour elles de la procédure intentée à leur encontre par Afone Monetics (Carte et Services), notamment de toutes sommes, dommages et intérêts, et autres paiements qu'elles pourraient par extraordinaire être amenées à devoir à raison de la rupture, le 30 avril 2009, des relations contractuelles avec Carte et Services,

En tout état de cause,

- condamner Afone Monetics (Carte et Services) et Afone in solidum aux entiers dépens de la présente procédure,

- les condamner en outre in solidum à verser, en cause d'appel, la somme de 10 000 euros à chacune des défenderesses sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Sur ce,

Sur l'effet du protocole du 12 novembre 2008 sur les relations antérieures des sociétés du groupe Zara avec la société Carte et Services, au titre de la maintenance des TPE, et avec la société Afone, au titre des prestations informatiques

La société Carte et Services soutient que le " Contrat de distribution et de services " du 9 novembre 2004, qui avait pour objet de préciser les conditions de fourniture des prestations de location, vente, installation et maintenance des matériels monétiques au profit des sociétés du groupe Zara, n'a pas pris fin par la résiliation opérée par les sociétés du groupe Zara sur le fondement du protocole signé le 12 novembre 2008.

En effet, les sociétés Carte et Services et Afone exposent que le protocole d'accord ne permettait aux sociétés du groupe Zara que de résilier unilatéralement et sans préavis le service de gestion monétique centralisée (le service " Axis ") et non le contrat de distribution et de services signé en 2004 avec Carte et Services, qui constituait une prestation distincte, et pas davantage les prestations d'accès à Internet assurées par la société Afone. Or, le contrat de distribution et services a été conclu pour une durée initiale d'un an, reconductible tacitement, sauf dénonciation par l'un ou l'autre des parties trois mois avant son terme. Ainsi, la société Carte et Services (Afone Monetics) et Afone estiment que ce contrat n'est arrivé à terme qu'au 31 janvier 2010. De même, s'agissant des prestations d'accès à Internet, chaque bon de commande a formalisé un engagement de maintenance sur trois ans consenti à Afone.

La société Carte et Services s'estime donc victime d'une rupture brutale des relations commerciales établies avec les sociétés du groupe Zara qu'elle entretient depuis plus de 14 ans dès lors que ces dernières y ont mis fin sans préavis et en l'absence de toute faute de sa part de la société Carte et Services. De même, la société Afone se plaint d'une rupture anticipée des relations contractuelles entretenues avec le groupe Zara, portant sur les prestations Internet, matérialisées par des bons de commandes.

Les sociétés du groupe Zara soutiennent à l'inverse que le service de gestion monétique centralisée proposé par les sociétés Afone et Carte et Services constitue une prestation technique et commerciale globale, dont les TPE fournis par la société Carte et Services et les prestation Internet de la société Afone font partie intégrante, que la société Afone a été chargée de mettre en place progressivement et d'exploiter en tant qu'intégrateur et interlocuteur unique du groupe Zara.

Ainsi, les sociétés du groupe Zara estiment que les différents documents contractuels précédemment conclus, et en particulier le " contrat de distribution et de services " initialement signé avec la société Carte et Services, en 2004, limité aux seules fournitures de TPE, de même que les mandats de dégroupage (formalisant le service d'accès Internet fourni par Afone) n'ont plus vocation à régir la nouvelle solution proposée par la société Afone et se trouvent donc privés d'effets juridiques. Les relations entre les parties étaient donc régies par la seule offre conjointe Afone - Carte et Services du 25 septembre 2007 acceptée par les sociétés du groupe Zara, laquelle a pour objet de procéder à la migration de l'ensemble du parc monétique de Zara vers la nouvelle solution monétique centralisées (le service " Axis ").

Or, ce protocole d'accord du 12 novembre 2008, conclu à l'issue de plusieurs mois d'incidents, pannes et dysfonctionnements graves, pendant lesquels la société Afone a été le seul interlocuteur, permettait aux sociétés du groupe Zara de mettre un terme à la gestion, par la société Afone, du réseau monétique de Zara, dont les prestations de fourniture de TPE par la société Carte et Services et d'accès à Internet par la société Afone, ne constituaient qu'un sous-ensemble. Ainsi, la décision de rupture prise par les sociétés du groupe Zara n'était ni brutale ni anticipée et a pris effet au 30 avril 2009, conformément au protocole d'accord du 12 novembre 2008. En tout état de cause, les pannes et dysfonctionnements graves pouvaient, en eux-mêmes, justifier la décision de rupture.

La cour doit examiner, ainsi que l'y invitent les parties, si les prestations de maintenance des TPE, d'accès Internet et le service Axis sont bien des prestations intégrées, exécutées par la société Afone, de sorte que le protocole du 12 novembre 2008 permettait aux sociétés du groupe Zara de mettre un terme, après une période transitoire, à toutes les relations contractuelles intégrées.

Or cette intégration résulte du souhait du groupe Zara et est bien effective, ainsi qu'il ressort de plusieurs documents versés au dossier.

Le caractère intégré de cette prestation monétique centralisée correspondait au souhait manifesté par la société Zara, dès 2007. Elle expliquait, en effet, dans un courrier du 6 août 2007, que la société Carte et Services avait été retenue par le groupe Zara, dans le courant 2006, " en raison de l'existence d'un service intégré (réseau télécom, serveur central et TPE) et d'un unique interlocuteur pour la maintenance de l'ensemble des prestations fournies ". Cet interlocuteur unique est ensuite devenu la société Afone, ainsi qu'il résulte des termes mêmes d'un courrier du 25 septembre 2008, adressé par Zara à Afone, selon lequel " la solution intégrée sur serveur Axis ", progressivement mise en œuvre par Afone, présentait pour Zara l'avantage d'un " seul interlocuteur pour l'implantation et et la maintenance des équipements en magasins, l'infogérance des serveurs et les communications ; cette solution évitait ainsi de mettre en place des équipes techniques lourdes ".

Il résulte de l'offre détaillée du 25 septembre 2007, remise par les sociétés Afone et Carte et Services à la société Zara France, que celle-ci portait sur l'ensemble de l'activité monétique du groupe Zara, comportait la fourniture d'un réseau télécom, un serveur central et des TPE adaptés et était exploitée par un interlocuteur unique, la société Afone.

De la même façon, le protocole d'accord du 12 novembre 2008, signé entre Zara France agissant pour son propre compte et au nom des autres sociétés du groupe, et la société Afone, qui autorisait la fin des relations contractuelles au terme d'une période d'essai, concernait l'ensemble du réseau monétique (réseau, serveur, TPE).

L'article 1er de ce protocole rappelait en effet l'antériorité des relations entre Zara France et les autres sociétés du groupe et Carte et Services, celle-ci " ayant " mis en place toutes les différentes versions du réseau monétique de Zara (...) ". D'emblée, la nouvelle technologie, dénommée Axis, est présentée comme se situant dans le prolongement de l'ancienne version du réseau et il est indiqué que cette technologie a " été mise en place progressivement au sein du réseau du client à partir de 2007 " et qu' " Afone exploitait cette solution, en temps qu'intégrateur pour le compte du client ". Ce protocole ouvrait une période transitoire au cours de laquelle la société Afone devait utiliser l'ensemble des moyens dont elle disposait pour améliorer la solution monétique du groupe Zara. Pour ce faire, il était prévu la migration vers une nouvelle technologie faisant appel à des TPE autonomes. La mention des TPE dans ce protocole (TPE Axis, TPE autonomes) montre d'ailleurs bien que ceux-ci étaient également compris dans la solution monétique intégrée proposée par la société Afone.

Il était prévu à l'article 5 de ce même protocole : " À la fin du présent accord, ou de façon anticipée si la solution monétique du client est à nouveau totalement opérationnelle, le client pourra : soit signer un contrat d'exploitation, dont les conditions seront à négocier entre les parties pour une période de trois ans, soit interrompre avec Afone sa relation sur cette prestation, c'est-à-dire qu'Afone cessera à l'issue du présent protocole sa prestation d'exploitation de la solution Axis ".

Par ailleurs, dès la fin 2007, la société Afone a été l'interlocuteur unique des sociétés du groupe Zara, formulant les conditions tarifaires, et, en particulier, les prix des TPE et les conditions de remplacement et reprise des anciens TPE, et transmettant sous son en-tête, des bons de commande uniques, visant aussi bien les prestations de Carte et Services pour les TPE que les prestations d'Afone pour les forfaits VPN/Monétique.

L'interprétation que font les sociétés appelantes du protocole, selon laquelle seule serait visée la " prestation de centralisation de flux monétique ", qui serait distincte de la maintenance des TPE et de l'abonnement Internet, ne peut être sérieusement soutenue.

En effet, ainsi que l'ont souligné à juste titre les sociétés du groupe Zara, cette prestation n'a jamais fait l'objet de facturation distincte et identifiée des autres prestations.

Par ailleurs, dans le courrier du 25 septembre 2008 adressé par Zara à Afone, cité plus haut, le groupe Zara avertit la société Afone de la précarité de leurs relations, car il envisage un appel d'offres pour gérer son réseau. Ce courrier contient également la mention claire et dépourvue de toute ambiguïté, selon laquelle, compte tenu des préjudices subis par le groupe, Zara envisageait de recourir à un appel d'offres, si les solutions proposées par Afone, pour remédier aux dysfonctionnements, pour les mois à venir, ne s'avéraient pas concluantes. Le groupe Zara manifestait ainsi clairement sa volonté de disposer d'une solution globale effective, gérée par un interlocuteur unique et avertissait très nettement Afone qu'elle pourrait ne pas être retenue, aux termes de la période transitoire : " solution à terme : Les expériences malheureuses que nous avons subies depuis 2007 nous incitent à la plus grande prudence dans le choix. Nous souhaitons donc profiter de la période intermédiaire ci-dessus pour préparer avec l'appui d'un spécialiste un cahier des charges qui servira d'appel d'offres pour valider notre schéma définitif. Bien entendu, compte tenu de l'antériorité des relations qui nous lient avec votre entreprise, vous pourrez être amenés à être interrogés par notre spécialiste sur la rédaction du cahier des charges et nous espérons vivement que vous puissiez répondre de façon compétitive à cet appel d'offre ". Les TPE et leur maintenance étaient concernés, puisque Zara prend la peine de demander à Afone de reprendre également les terminaux Sagem : " Enfin, vous comprendrez alors, qu'afin d'être totalement libres, nous souhaiterions que votre société prenne l'engagement de reprendre les nouveaux terminaux Sagem, même dans le cas où votre société serait écartée de tout ou partie de notre réseau monétique à l'issue de cet appel d'offres ". La gestion du réseau monétique de Zara par Afone a en effet comporté l'installation de nouveaux TPE, à plusieurs reprises.

Même si les différents services étaient dissociables, la société Afone les a toujours exploités de manière conjointe, afin d'assurer la gestion intégrée du réseau monétique de Zara, ainsi qu'il ressort d'un courrier adressé le 26 mars 2009 à Zara. Dans ce courrier, Afone revendique opérer pour le compte de Zara un ensemble de services, comprenant " un service d'accès à distance sécurisé ", " la vente, le déploiement et la maintenance de TPE dans (les magasins ", " l'exploitation d'une plate-forme de monétique centralisée Axis " et " le routage des flux d'autorisation vers les centres acquéreurs ". Afone propose dans ce courrier des " éléments de contractualisation " portant sur ces quatre points.

Les quelques factures versées aux débats par la société Carte et Services pour démontrer l'indépendance de ses prestations sont toutes datées du 15 avril 2009 ou postérieures à cette date, qui est la date de la rupture litigieuse des relations par les sociétés du groupe Zara, ce qui relativise leur valeur probatoire.

Le jugement entrepris doit donc être approuvé en ce qu'il a estimé que " l'ensemble des prestations fourni par le groupe Afone faisait l'objet d'une exploitation globale par Afone sous la responsabilité de celle-ci ".

Sur l'opposabilité du protocole à la société Carte et Services

La société Carte et Services prétend ne pas être tenue par les termes de ce protocole, qu'elle n'a pas signé personnellement.

Mais il convient de souligner que c'est Carte et Services qui a proposé, de concert avec la société Afone, la solution Axis intégrée à Zara et qu'elle savait que la société Afone était le prestataire de la gestion monétique du groupe, et le seul interlocuteur de Zara.

Carte et Services était représentés, depuis fin 2007, par la société Afone, auprès de Zara, avec laquelle elle n'a entretenu aucune relation directe. C'est en effet, comme il a déjà été souligné plus haut, la société Afone qui a été l'interlocuteur unique du groupe Zara, formulant les conditions tarifaires et en particulier, les prix des TPE et les conditions de remplacement et reprise des anciens TPE, et transmettant sous son en-tête, des bons de commande uniques, visant aussi bien les prestations de Carte et Services pour les TPE que les prestations d'Afone pour les forfaits VPN/Monétique. En signant le protocole du 12 novembre 2008, Afone, qui représentait Carte et Services, a également engagé cette société dans la transaction.

Par ailleurs, Zara, qui n'avait comme interlocuteur, entre le 25 septembre 2007 et le 30 avril 2009, que la société Afone, pouvait légitimement croire que la société Carte et Services, sa filiale, était également tenue par les termes du protocole signé par sa maison-mère. Il résulte en effet du tableau établi par Carte et Services elle-même, récapitulant les échanges adressés à Zara, que toutes les correspondances étaient adressées à la société Afone. Les deux courriers invoqués par Carte et Services pour contredire cette constatation ne sont pas convaincants. Le premier, daté du 6 août 2007 est antérieur à l'offre conjointe du 25 septembre 2007 et n'est donc pas pertinent. L'autre, daté du 11 août 2009 a été adressée par Zara à Carte et Services, en réponse à une demande de paiement de factures envoyée par celle-ci le 23 juillet 2009, postérieurement à la rupture.

Le directeur général d'Afone a écrit lui-même dans son courrier du 26 mars 2009 : " Afone opère pour le compte de votre société un ensemble de services dans les domaines suivants : un service service d'accès à distance sécurisé (VPNIP), la vente, le déploiement et la maintenance de TPE dans vos magasin TPE Avis et TPE autonomes, l'exploitation d'une plate-forme de monétique centralisée Axis, le routage des flux d'autorisation dans les centres acquéreurs ". Il va même jusqu'à revendiquer l'exécution du contrat de maintenance de 2004 : " Afone exécute pour vous également, depuis 2004 un contrat de maintenance des matériels monétiques que vous utilisez. Ce contrat couvre aujourd'hui un parc sous maintenance de 721 TPE ". Dans un courrier du 26 septembre 2008 adressé à Zara France, Afone parle de continuer " à assurer les prestations de maintenance des terminaux de paiement et les prestations télécoms et la facturation y afférante ".

Il y a donc lieu de juger, comme l'ont fait à juste titre les premiers juges, qu'en utilisant la faculté prévue au protocole d'accord, de mettre fin à la période transitoire, les sociétés du groupe Zara ont légitimement mis fin au contrat signé en 2004 avec la société Carte et Services.

Cette rupture n'était pas anticipée, car convenue dans le protocole, au terme d'un délai de six mois. Elle n'était pas davantage brutale, car, d'une part, six mois constituait à cet égard un préavis suffisant, et, d'autre part, Zara France avait, par le courrier du 25 septembre 2008 adressé à Afone, rappelé que leurs relations ne pouvaient être pérennes et qu'elle envisageait, à l'issue de la période transitoire, de passer un appel d'offres concernant la totalité des prestations.

Il y a donc lieu de rejeter la demande de la société Carte et Services (Afone Monetics) pour rupture brutale.

La société Carte et Services (Afone Monetics) ne saurait donc demander le paiement de factures postérieures à la rupture, ne démontrant au demeurant pas, après cette date, l'exécution de prestations sollicitées par Zara.

Elle ne saurait se fonder sur des bons de commande établis entre les 18 novembre et 3 décembre 2008 ainsi que les 12 janvier et 9 février 2009, c'est-à-dire juste après la signature du protocole d'accord, comportant la mention d'engagement sur " une période de 36 mois à compter de la date d'installation " pour soutenir que les sociétés du groupe Zara auraient consenti à s'engager pour une durée de 36 mois.

En effet, la phrase selon laquelle " la maintenance est souscrite pour une période ferme de 36 mois à compter de la date de la commande " est en totale contradiction avec le souhait de Zara de pouvoir mettre un terme à la gestion de son réseau par Afone, celle-ci comportant indissociablement les abonnements Internet, les TPE et les serveurs, ainsi qu'il a été vu plus haut. Les premiers bons de commandes comportant cette phrase ont été émis immédiatement après la signature du protocole et la mention n'a jamais figuré avant. En outre, si les bons ont été signés par la responsable de caisse de Zara et transmis, par fichier joint à un message électronique, à la directrice administrative et financière du groupe Zara, la cour ne peut en tirer la preuve que la signature apposée vaut acceptation de cette mention en connaissance de cause par Zara. En effet, en premier lieu, cette mention ne figurait pas traditionnellement sur les commandes et les petits caractères dans lesquels elle était formulée n'incitaient pas à la vigilance ; en deuxième lieu, la responsable de caisse et la directrice de Zara ont pu ne pas s'apercevoir de cette mention dans un premier temps, les bons de commande n'étant pas a priori destinés à comporter des clauses d'exclusivité, qui lient le client sur une longue durée, et, qui, compte tenu de la restriction de concurrence qu'elles induisent, doivent être clairement acceptées. La société Carte et Services ne peut donc tirer argument de cette mention.

Il y a donc lieu de rejeter les demandes en paiement de la société Carte et Services (Afone Monetics) correspondant aux factures prétendument dues postérieurement au 30 avril 2009.

Sur l'opposabilité à la société Afone

Selon la société Afone, les relations contractuelles avec Zara, relatives aux accès Internet, seraient régies par les conditions générales et particulières de vente IpServices et celles-ci comporteraient, pour chaque ouverture de ligne, un engagement d'abonnement de 36 mois.

Mais il n'est pas démontré que ces conditions auraient été acceptées par le groupe Zara. Si Afone prétend que les conditions particulières du service d'accès à Internet auraient été transmises aux dirigeants de Zara par courriel du 10 décembre 2007, elle ne démontre pas le retour de Zara qui n'a signé aucun contrat, ni conditions générales.

Par ailleurs, Afone se prévaut également de séries de bons de commande établis entre les 18 novembre et 3 décembre 2008 ainsi que les 12 janvier et 9 février 2009 c'est-à-dire c'est-à-dire juste après la signature du protocole d'accord, comportant la mention d'engagement sur " une période de 36 mois à compter de la date d'installation ".

Mais Afone ne saurait davantage tirer argument de cette mention pour démontrer que Zara aurait consenti à s'engager pour une durée de 36 mois, pour les mêmes raisons que celles exposées plus haut. En effet, cette phrase vient en contradiction totale avec le souhait de Zara de pouvoir mettre un terme à la gestion intégrée de son réseau par Afone. Or, les premiers bons de commandes comportant cette phrase ont été émis immédiatement après la signature du protocole et la mention n'a jamais figuré avant. En outre, si les bons ont été signés par Zara, il n'en résulte pas approbation automatique de la mention, formulée en petits caractères, et non usuelle, les bons de commande n'étant pas a priori destinés à comporter des clauses d'exclusivité, qui lient le client sur une longue durée.

La société Afone ne saurait donc réclamer le paiement de prestations postérieures au 30 avril 2009, d'autant qu'il résulte du courrier du 29 avril 2009, qu'à la suite de la résiliation, Afone a éteint les serveurs accueillant les flux monétiques et que les terminaux de paiement ne pouvaient plus se connecter. Aucune prestation Internet ne pouvait donc être servie à partir de cette date.

Il y a donc lieu de rejeter les demandes en paiement de la société Afone correspondant aux factures et redevances prétendument dues postérieurement au 30 avril 2009.

De même, la demande d'indemnisation pour rupture brutale sera rejetée pour les mêmes motifs que ceux exposés à propos de Carte et Services.

Sur la demande d'indemnisation pour mobilisation des équipes

Enfin, si les appelantes réclament une indemnisation de 10 000 euros pour la mobilisation de leurs équipes engendrée par le refus de Zara de leur régler les sommes réclamées, elles ne sauraient obtenir une quelconque indemnisation, faute de démontrer une quelconque faute des sociétés du groupe Zara.

Sur la demande reconventionnelle des sociétés du groupe Zara

Les sociétés du groupe Zara estiment que la société Afone, en sa qualité d'intégrateur et d'exploitant de la solution monétique du groupe, devait répondre à leur égard du bon fonctionnement du réseau monétique et doit donc les indemniser de l'intégralité des préjudices résultant des pannes et graves dysfonctionnements à répétition.

La société Afone soutient que les sociétés du groupe Zara ne rapportent pas la preuve des dysfonctionnements allégués qui ne seraient en réalité que ponctuels.

Bien que les sociétés du groupe Zara versent aux débats de nombreux courriers faisant état de dysfonctionnements récurrents du réseau, sa demande d'indemnisation est insuffisamment précise et insuffisamment circonstanciée pour permettre à la cour de caractériser une faute et d'évaluer les dommages.

Les dysfonctionnements relatés sont antérieurs à la signature du protocole et ils n'ont pas été considérés comme suffisamment sérieux pour justifier la résiliation immédiate, Zara ayant accepté de laisser une dernière chance à Afone par la conclusion de ce protocole.

Par ailleurs, il appartenait aux sociétés du groupe Zara de donner des éléments de chiffrage des pertes de recettes dues aux pannes du réseau imputables à Afone. Or, elles ne versent aux débats aucun commencement de preuves, se contentant de se retrancher derrière une sommation de communiquer prétendument non suivie d'effets pour demander l'allocation d'une somme forfaitaire égale à six mois de recettes.

Elles seront donc déboutées de cette demande.

Sur le règlement des comptes entre les parties fait par le tribunal

Les parties ne remettant pas en cause ce règlement, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Les deux sociétés appelantes succombant, elles devront s'acquitter des dépens de l'instance d'appel et seront condamnées, in solidum, à payer aux sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco, la somme de 2 500 euros chacune au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Condamne la société Afone et la société Afone Monetics (dont l'ancien nom est Carte et Services) in solidum aux dépens de l'instance d'appel qui seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, les Condamne, in solidum, à payer à chacune des sociétés Zara France, Bershka France, Pull & Bear France, Stradivarius France, Oysho France, Zara Home France, Massimo Dutti France et Zara Monaco la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.